Sentencia Penal Nº 600/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1203/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7041372
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1203/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid
Procedimiento Abreviado 385/2015
Apelante: D./Dña. Calixto
Procurador D./Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ
Apelado: D./Dña. REPRESENTANTE LEGAL CANAL PLUS y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JACOBO BORJA RAYON
SENTENCIA N.º 600/17
MAGISTRADOS/AS:
PILAR DE PRADA BENGOA
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
CARMEN HERRERO PÉREZ
En Madrid, a 25 de septiembre de 2017.
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado n.º 385/15, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, seguido por delitos de falsedad
en documento mercantil y estafa, contra Calixto , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso
de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por la Procuradora
de los Tribunales D.ª María Lourdes Amasio Díaz, contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2017 . Han
sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelados, DTS DISTRIBUIDORA
DE TELEVISIÓN DIGITAL, S. A. U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo Borja Bayón,
y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, con fecha 10 de mayo de 2017, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Se declara probado que el acusado Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 11 de julio de 2.012, contrató el paquete PREMIUM + TOTAL de CANAL PLUS, proporcionando los datos personales de Hilario , que había obtenido de manera que no ha quedado plenamente determinada, sin el consentimiento de este, firmando el contrato como si fuera el referido Hilario , proporcionando, sin embargo, su propio número de cuenta para la domiciliación de los gastos ocasionados por el servicio, pagando exclusivamente los 15 primeros euros necesarios para conseguir que le fuera instalado el equipo ese mismo día en su domicilio, pero sin intención de pagar ninguna mensualidad ni cantidad más, todo ello llevado por el ánimo de conseguir un enriquecimiento ilícito, todo ello hasta que en el mes de septiembre de 2.012 fue rescindido el contrato por falta de pago por la entidad perjudicada CANAL PLUS, causándole un perjuicio económico de un total de 445,84 euros (correspondiendo 121 euros al coste de instalación, 75,15 euros a la cuota de inscripción no abonada en el momento del alta y 249,69 euros correspondientes a las mensualidades devueltas de julio, agosto y septiembre de 2.012) .

Asimismo, se emitió un recibo extraordinario por CANAL PLUS por importe de 300 euros en concepto de indemnización por retención indebida del equipo, cantidad que no se reclama, al haber sido devuelto voluntariamente por el acusado en fecha 9 de abril de 2.014 el descodificador de CANAL PLUS'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo condenar y condeno a Calixto como autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, en relación con el art. 390.1.3º del Código Penal , en concurso ideal medial del art. 77 del Código Penal , con un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal , a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como a que indemnice a la entidad perjudicada CANAL PLUS, por el perjuicio económico causado en un total de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (445,84 euros) (correspondiendo 121 euros al coste de instalación, 75,15 euros a la cuota de inscripción no abonada en el momento del alta y 249,69 euros correspondientes a las mensualidades devueltas de julio, agosto y septiembre de 2.012), con los intereses legales hasta el día del pago y con condena al pago de las costas correspondientes, incluyendo las costas de la Acusación Particular'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Lourdes Amasio Díaz, en nombre y representación de Calixto , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, por los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba; 2) error en la valoración de la prueba; 3) error en la valoración de la prueba; 4) error de derecho; y 5) error de derecho en la sentencia.



TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, el Procurador de los Tribunales D. Jacobo Borja Bayón, en nombre y representación de DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S. A. U., y el Ministerio Fiscal presentaron escritos de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, con la siguiente modificación.

Donde dice: 'hasta que en el mes de septiembre de 2.012 fue rescindido el contrato por falta de pago por la entidad perjudicada CANAL PLUS, causándole un perjuicio económico de un total de 445,84 euros (correspondiendo 121 euros al coste de instalación, 75,15 euros a la cuota de inscripción no abonada en el momento del alta y 249,69 euros correspondientes a las mensualidades devueltas de julio, agosto y septiembre de 2.012) .

Asimismo, se emitió un recibo extraordinario por CANAL PLUS por importe de 300 euros en concepto de indemnización por retención indebida del equipo, cantidad que no se reclama, al haber sido devuelto voluntariamente por el acusado en fecha 9 de abril de 2.014 el descodificador de CANAL PLUS'.

Debe decir: 'hasta que en el mes de septiembre de 2012 fue rescindido el contrato por falta de pago por la entidad perjudicada CANAL PLUS que, no obstante, ya tenía noticia desde el 17 de julio anterior de que el firmante del contrato podía no haber sido el Sr. Hilario . La empresa sufrió, a consecuencia de los hechos, un perjuicio económico de 496'15 euros (de los que 300 corresponden a un descodificador, que no se reclama al haber sido devuelto por el acusado el 9 de abril de 2014) más el importe del servicio prestado al acusado en el mes de julio'.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Calixto impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid, en la que se le condena como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392, en relación con el art. 390.1.3º, del Código Penal , en concurso ideal medial del art.

77 del mismo cuerpo legal , con un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del referido texto punitivo.

Como sustento de la impugnación, se formulan las siguientes alegaciones: 1) Error en la valoración de la prueba.

La sentencia declara como hechos probados, los que no han sido objeto de contradicción en el acto del juicio, ya que, en el escrito de defensa se impugnaron los documentos obrantes a los folios 120 a 126 de las actuaciones, ratificándolo como cuestión previa en el acto del juicio, dichos documentos, aportados por Canal +, han sido fabricados por la entidad con objeto de beneficiarse económicamente del ahora condenado, pero no se corresponden con la realidad.

La sentencia no ha apreciado la testifical del perjudicado, D. Hilario , quien en el acto del juicio reconoció que CANAL + le llamó al día siguiente de efectuar la instalación, el 17 de julio de 2012, manifestando que no había contratado ningún servicio el 11 de julio de 2012.

El motivo por el que esta parte se impugnan los documentos, es porque el testigo Hilario , como manifestó ante el Juzgado, fue antes cliente de CANAL +, por lo que esta entidad utilizó los datos que ya tenía en su base de datos para volver a darle el alta. Al ser esto así, CANAL + no acusa al recurrente por delito de falsedad, sino que solo le atribuye una apropiación indebida.

A pesar de que el Testigo Hilario solicitó la inmediata baja el día 17 de julio a CANAL +, la entidad, conocedora del engaño desde esa fecha, continuó facturando los servicios solicitados por el recurrente, en lugar de darle de baja inmediatamente.

La sentencia da la razón al recurrente cuando señala que no ha quedado acreditado cómo se obtuvieron los datos personales de Hilario , y ello es porque Canal + ya disponía de ellos.

El recurrente no ha causado perjuicio económico a Canal Plus, ya que esta era conocedora de que aquel había dado los datos del Sr. Hilario y debió proceder a darle de baja cuando lo solicitó el Sr. Hilario .

Si continuó suministrándole el servicio, lo fue a su cuenta y riesgo. El recurrente no reconoció los hechos ante la Guardia Civil. Solamente manifestó que había solicitado la instalación de Canal Plus.

El error del Juzgado genera la nulidad de la sentencia, pues genera indefensión al recurrente, ya que en ningún momento, este ha reconocido los hechos porque la personación de Canal + es posterior al atestado.

No se tiene en cuenta que quien efectúa la denuncia ante la Guardia Civil no es Canal Plus, sino el Sr. Hilario .

Por ello, el Juzgado no puede utilizar el reconocimiento del recurrente para condenarle, habida cuenta además de que la única declaración válida de este debería haber sido la formulada en el acto del juicio, que no se ha producido, pues hizo uso de su derecho a no declarar.

La Sala debe declarar nula la sentencia y disponer la absolución del recurrente.

2) Error en la valoración de la prueba.

El Juzgado asume como prueba la declaración de los guardias civiles, siendo ambos testigos de referencia, ya que no estuvieron presentes en el momento en que sucedieron los hechos objeto del procedimiento, solo hicieron el atestado respecto de la denuncia formulada por el Sr. Hilario , quien compareció al acto del juicio como testigo, y no como perjudicado.

Si el Sr. Calixto reconoció los hechos, lo hizo solo respecto de lo que denunció el Sr. Hilario , no respecto a la denuncia formulada por CANAL +. El error lleva consigo la nulidad de la sentencia, con la consiguiente absolución del recurrente.

3) Error en la valoración de la prueba.

El Juzgado basa su fallo en la declaración del representante legal de Canal Plus, D. Jose Augusto .

Sin embargo, este no dio justificación del motivo por el que no dio de baja el servicio desde el 11 de julio de 2012, cuando el Sr. Hilario puso de manifiesto que él no lo había solicitado.

El Juzgado no aprecia que, en el contrato de suministro, CANAL PLUS le hace una 'PROMOCIÓN CMAYOT (Captación Nacional Mayo 2012)', sin embargo, CANAL PLUS, por su cuenta, le factura como PREMIUM + TOTAL, sin especificar cuál es el motivo por el impone la modalidad máxima de 'Premium total'.

Esto es lo que motivó que la parte recurrente impugnase la documentación, al no corresponder con el contrato que obra en autos. Por otro lado, el importe de 249,69 € corresponde a cantidades que han sido ocasionadas por la propia negligencia de CANAL PLUS, por no proceder a la baja, por lo que la Sala, declarando fundado el recurso, debe declarar nula la sentencia, y en su lugar, absolver al recurrente.

4) Error de derecho.

El recurrente no ha cometido el delito de falsedad por el que se le condena. Como ha declarado el Sr. Hilario , fue él quien hizo la denuncia ante la Guardia Civil, no la entidad CANAL PLUS, que no formula acusación por tal delito, pues ya contaba con los datos del Sr. Hilario . El recurrente no engañó a Canal Plus, simplemente llamó y dio el nombre del Sr. Hilario , y fue Canal Plus quien, con los datos que ya tenía tramitó el alta.

La Sala, por tanto, debe declarar nula la sentencia y en su lugar absolver al recurrente.

5) Error de derecho en la sentencia.

El Juzgado incurre en error de derecho, al considerar que el recurrente ha incurrido en un supuesto delito de apropiación indebida, sin tener en cuenta que el Sr. Hilario hizo la oportuna notificación a Canal Plus de la indebida alta que había cursado, solo cinco días después de efectuada la instalación, por lo que el hecho de que Canal Plus continuase suministrando el servicio al recurrente, lo fue por cuenta y riesgo de la entidad.

La condena infringe la doctrina del Tribunal Supremo sobre el deber de autotutela o autoprotección, al no haber tramitado Canal Plus la inmediata baja del servicio.

Por ello, la Sala debe declarar nula la sentencia, y en su lugar, absolver al recurrente, con imposición a CANAL PLUS de las costas del procedimiento.



SEGUNDO .- El recurrente ha sido condenado en la sentencia apelada por un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa, ambos en relación de concurso ideal medial. Los hechos que dan lugar a la condena son la firma por el recurrente a nombre de Hilario , sin el consentimiento de este, el día 11 de julio de 2012, de un contrato con la empresa Canal Plus para obtener acceso a diversos contenidos televisivos proporcionados por dicha empresa, aportando, sin embargo, el acusado su propio número de cuenta bancaria para la domiciliación de los pagos derivados de dicho servicio, pagos que, a excepción de los 15 euros exigidos para la instalación en su domicilio de los equipos correspondientes, que sí abonó, no tenía el acusado intención de efectuar y no llevó a cabo realmente, causa por la cual, en septiembre de 2012, la compañía rescindió el contrato, después de haber sufrido un perjuicio económico de 445'84 euros (121 euros por coste de instalación, 75'15 euros por la cuota de inscripción no abonada en el momento del alta y 249'69 por las mensualidades de julio, agosto y septiembre de 2012).

Considera el recurrente que ha existido un error en la valoración de la prueba que sustenta la condena por ambas infracciones. La Sala no puede compartir tal perspectiva, en lo que al delito de falsedad documental concierne. Consta en las actuaciones que Hilario denuncia a la Guardia Civil el 5 de octubre de 2012 haber recibido el 17 de julio anterior una llamada de Canal Plus preguntando si se había instalado en su domicilio el equipo contratado a su nombre el 11 de julio de 2012 y manifestando que él había respondido que no había realizado tal contrato. También refiere el denunciante que en el mes de agosto Canal Plus le había vuelto a llamar, al haberse devuelto el recibo correspondiente al mes de julio y que él había insistido en que no había contratado el servicio. Además, refleja el denunciante que en septiembre se había puesto en contacto con Canal Plus por correo electrónico y que la empresa, el día 21 de dicho mes, le había contestado por la misma vía, dándole datos del contrato y el domicilio de instalación y señalando que se había dado de baja el servicio por falta de pago de los recibos. A la denuncia se acompañan los mensajes de correo electrónico citados (folios 18 y 19). La denuncia es ratificada en el Juzgado de Instrucción, aportando el denunciante, al prestar declaración copia, del resto de los correos cruzados con Canal Plus.

En su declaración ante la Guardia Civil, efectuada a raíz de la denuncia, con asistencia letrada, el día 24 de octubre de 2012, el ahora recurrente reconoce que contrató con Canal Plus a nombre del Sr. Hilario , cuyos datos conocía a través de una nómina porque su hermano había trabajado con él; que en el contrato hizo constar su cuenta bancaria; que se efectuó la instalación en su domicilio el día 13 de julio y que firmó como si fuera Hilario el albarán; el albarán, que en realidad es el contrato de prestación de servicios, obra al folio 23, anexo II del atestado, y fue facilitado a la Guardia Civil por el recurrente. Este ratifica, el día 4 de diciembre de 2012, ante el Juzgado de Instrucción, lo declarado en sede policial.

Por otro lado, consta en las actuaciones, aportado por la empresa Canal Plus, el historial extraído de su base de datos relativo a las vicisitudes del contrato que nos ocupa (folios 120 y 121). En dicho documento hay referencias a la devolución de los recibos de julio y agosto por importe total de 249'69 €. La primera anotación sobre quejas de suplantación de identidad por el Sr. Hilario tiene fecha 6 de septiembre. La rescisión del contrato por impago se sitúa el día 20 de dicho mes. También aporta Canal plus el ejemplar del contrato que obra en su poder, suscrito a nombre del Sr. Hilario (folio 122), y el precio de los servicios consumidos y no abonados y los gastos ocasionados.

El recurrente alega que estos documentos no pueden valorarse a efectos probatorios porque fueron impugnados en su escrito de defensa, ratificándose la impugnación al inicio del juicio como cuestión previa, basándose dicha impugnación en que los documentos fueron aportados por Canal Plus, habiendo sido fabricados por la entidad con objeto de beneficiarse económicamente del acusado y no se corresponden con la realidad. También, porque el testigo Sr. Hilario ha declarado que había sido cliente de Canal Plus antes de los hechos, por lo que, según el recurrente, la empresa utilizó los datos que ya tenía en su base de datos para volver a darle el alta, lo que excluye el delito de falsedad.

Sin embargo, en el escrito de defensa puede observarse que la razón de la impugnación basa exclusivamente en que los documentos aportados por Canal Plus no justifican el coste de los servicios. En cualquier caso, estos han sido correctamente valorados como prueba de cargo, porque constituyen medios probatorios incorporados a las actuaciones, cumpliendo todos los requisitos legales y respetando plenamente las garantías procesales. Aparte de lo anterior, debe resaltarse que la defensa se limitó a efectuar una impugnación meramente formal, sin proponer otras pruebas que desvirtuasen el contenido de los documentos como, por ejemplo, una pericial caligráfica sobre la autoría de la firma del contrato que, hasta ese momento, había sido innecesaria por haberla reconocido el acusado. Y entre dichos documentos, se encuentra, como se ha dicho, el contrato firmado por el ahora recurrente, haciéndose pasar por el Sr. Hilario , contrato cuyo ejemplar correspondiente al cliente fue aportado ya por el propio acusado en su primera declaración ante la Guardia Civil. Lo anterior, acredita, al margen de toda duda y aunque el acusado se acogiese en el juicio a su derecho a no declarar, que fue este quien falsificó dicho contrato, haciendo constar la intervención de una persona que, en realidad no había intervenido, firmando el documento como si fuese el testigo e incurriendo con ello en la tipicidad del delito del art. 392, en relación con el art. 390.1.3, del Código Penal , ya que no hay otra conclusión razonable compatible con ese conjunto de elementos probatorios, siendo lo apuntado respecto a la confección del contrato por Canal Plus con los datos que ya tenía del Sr. Hilario una mera conjetura de recurrente, carente del más mínimo respaldo probatorio y que choca frontalmente con lo que este había venido admitiendo desde su primera declaración respecto a su autoría de la firma en el contrato, hecho este último que basta para colmar las exigencias del delito de falsedad.

Por todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia en cuanto a la condena por dicho delito.



TERCERO .- La conclusión ha de idéntica en cuanto al delito de estafa, sin perjuicio de lo que se dirá al final del presente ordinal. No hay duda de que el recurrente realizó una serie de maniobras engañosas, entre las que destaca la falsedad documental antes mencionadas, con evidente ánimo de lucrarse, disfrutando de los contenidos televisivos distribuidos por Canal Plus, sin abonar su importe. Dichas maniobras fueron a todas luces suficientes para inducir a error a esta empresa que, en la creencia de que iba el cliente a cumplir con la contraprestación que le correspondía, efectuó la instalación y prestó el servicio, es decir, llevó a cabo un acto de disposición patrimonial que redundó en un perjuicio económico para ella.

No puede apreciarse en modo alguno en la actuación de la empresa un déficit de autoprotección. Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1015/2013, de 23 de diciembre , dicho órgano se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la idoneidad del engaño.

La misma sentencia expresa que conviene matizar sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1988 , ya claramente superada en nuestra doctrina, en la que se sostiene que la extensión de las consecuencias del 'punto de vista' de que el derecho penal no debería convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos, es hoy una cuestión debatida.

Pero este 'punto de vista', propio de la denominada victimodogmática, ya no es determinante en la doctrina de esta Sala, pues subvierte el principio de subsidiariedad, al propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela, desconociendo que constituye un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la reacción punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones tipificadas como delictivas.

Por otra parte la imputación objetiva permite resolver en el delito de estafa los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño sin necesidad de recurrir a los postulados victimodogmáticos, que desplazan la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola injustamente por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

(...) Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril de 2013 , entre otras, resumen nuestra doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa y en contra de la falta de autotutela de la víctima como supuesto motivo de exclusión de la atipicidad de la conducta.

Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

(...) Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , 'el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo , 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que 'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa'.

Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'.

En el presente caso, como ocurría en el que da lugar a la STS1015/2013, de 23 de diciembre , el engaño surge porque el autor simuló de modo deliberado un propósito serio de contratar (el ahora recurrente firmó el contrato, pagó la cantidad mínima para realizar la instalación, facilitó su cuenta bancaria) mientras que, en realidad, solo pretendía aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obligaba la otra parte ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose de la confianza y la buena fe de la empresa perjudicada, con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, instrumentalizando los esquemas contractuales al servicio de un ilícito afán de lucro propio. Por todo ello la concurrencia de engaño antecedente, no tenía por qué ser prevista por la empresa perjudicada, que en una economía normal de mercado confiaba en que el acusado cumplirían las prestaciones concertadas, de la misma forma que ella había cumplimentado las suyas.

En definitiva, concurren todos los elementos de la estafa, aunque no por la cuantía señalada en la sentencia apelada, sino por una menor. Si bien la documentación aportada por la empresa Canal Plus pone de manifiesto gastos por importe de 745'84 euros, de los que la sentencia apelada deduce los 300 euros correspondientes a un descodificador que fue devuelto por el acusado, asiste la razón al recurrente al señalar que parte de ese importe fue debido a la propia negligencia de la empresa pues, teniendo noticia, a través de la llamada telefónica que el testigo Sr. Hilario dice haber recibido el día 17 de julio de que el contrato concertado unos días antes podía haberse firmado por una tercera persona sin su consentimiento, no adoptó medida alguna y siguió prestando el servicio sin interrupción hasta el mes de septiembre. En la sentencia apelada no se da credibilidad al testigo respecto a dicha comunicación con la empresa en la fecha señalada y se atiende en este punto a lo reflejado en la base de datos de la empresa donde, como ya se ha dicho, consta el 6 de septiembre como fecha de formulación por el Sr. Hilario de la primera queja de suplantación de identidad. Sin embargo, el testigo ha mantenido desde la denuncia, ratificándolo en el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral, que fue llamado por primera vez por Canal Plus en julio y que ya entonces manifestó que no había firmado el contrato. Dicha versión resulta verosímil y debe ser acogida como probada, pues es muy frecuente que, tras la prestación de un servicio por parte de una empresa, se efectúen por esta controles de calidad a los pocos días, preguntando al cliente sobre el grado de satisfacción alcanzado.

Si, de acuerdo con lo expuesto, Canal Plus tuvo noticia a los pocos días de que el cliente podía haber sido suplantado en el contrato y siguió prestando el servicio durante dos meses, sin adoptar medida alguna hasta que se devolvieron los dos recibos correspondientes a tales períodos, es evidente que fue su propia inactividad la que determinó la extensión cuantitativa de la defraudación. De haber actuado con una mínima diligencia, se habrían producido los perjuicios derivados de la instalación (121 euros según los hechos probados de la sentencia apelada), los de la cuota de inscripción (75'15 euros), los correspondientes al descodificador (300 euros, que la empresa no reclama porque el recurrente devolvió el aparato, pero que constituye parte del acto de disposición patrimonial determinado por el engaño y, en consecuencia, integra el delito de estafa, habiendo sido incluido en la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal) y, a lo sumo, mientras se realizaban las comprobaciones oportunas, los de la primera mensualidad, pero no los de las mensualidades de agosto y septiembre. En todo caso, lo defraudado supera los 400 euros requeridos por los arts. 248 , 249 y concordantes del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de los hechos, para la comisión del delito de estafa, superando la falta tipificada en el entonces vigente art. 623.4 del mismo cuerpo legal .

La consecuencia de lo anteriormente expuesto solamente se proyecta en el ámbito de la responsabilidad civil, que debe ser minorada en la cuantía correspondiente al coste del servicio en los citados meses, lo que habrá de ser determinado en ejecución de sentencia, con la correspondiente estimación parcial del recurso en este punto.



CUARTO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Lourdes Amasio Díaz, en nombre y representación de Calixto , contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 21 de Madrid , revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de establecer la indemnización a abonar por el recurrente en 196'15 euros, más el importe que se determine en fase de ejecución, correspondiente al precio de los servicios prestados por Canal Plus al recurrente en el mes de julio de 2012, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.