Sentencia Penal Nº 600/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 582/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0385703
Procedimiento Abreviado 582/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 6960/2015
SENTENCIA Nº 600/2017
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas./o Sras./Sr. Magistradas/o de la Sección 7a
Dña. María Luisa Aparicio Carril
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Vista en audiencia pública ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas. /
Ilmo. Sras. /Sr. Magistradas/Magistrado que figuran al margen, el presente rollo penal de Sala PA 582/2017,
correspondiente al PA 6960/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid y seguidos por un
delito contra la Salud Pública, contra el acusado: Jose Francisco .
Nacido el NUM000 de 1977. Con Permiso de Residencia. nº NUM001 D. Hijo de Abilio y de Clara .
Natural de Colombia. Domiciliado en PASEO000 nº NUM002 P NUM003 NUM004 , de Rivas Vaciamadrid
(Madrid). Sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa.
Representado por la procuradora Da. ALICIA PORTA CAMPELL y defendido por la letrada Da. ELVA
CONCEPCIÓN LEIVA ARROYO.
Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368, párrafo primero del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño, estimando como responsable del mismo a Jose Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y pidió se le impusiera la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 5.876,49 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes y costas. Asimismo solicitó el comiso de la sustancia intervenida, de los 2.560 € ocupados, de la motocicleta ( la Ley 17/2003, de 29 de mayo y respecto de la droga y casco su destrucción.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Jose Francisco , que no formuló escrito previo de calificación, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido y alternativamente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6a C. Penal .



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

Examinada la prueba practicada en autos se declaran como HECHOS PROBADOS: El acusado Jose Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyas demás circunstancias constan en el encabezamiento de esta sentencia, en compañía de otra persona, el día 9 de octubre de 2015, sobre las 21:30 horas, acudieron en una motocicleta ( .... WLL ), conducida por él, a la altura del nº 5 de la c/ Churruca, de Madrid, al encuentro de Geronimo . Mientras la otra persona esperaba en actitud vigilante, Jose Francisco le entregó a Geronimo una bolsita a cambio de 60 euros. En dicho momento intervinieron agentes de la Policía Local de Madrid, que por encontrarse en las inmediaciones, de paisano, efectuando labores de prevención contra el tráfico de drogas, pudieron ver el intercambio, actuando sobre el comprador Geronimo , al que ocuparon la bolsita, que oportunamente analizada en un laboratorio oficial, resultó ser 0,871 gr. de cocaína, con una pureza del 63,7 % Actuando igualmente sobre el acusado los agentes, y tras un cacheo, encontraron en poder del acusado una caja, escondida en un hueco ad hoc del casco, con 13 envoltorios conteniendo una sustancia, que oportunamente analizada en un laboratorio oficial, resultó ser cocaína, con los siguientes pesos: 0,904 gr., 0,858 gr., 0,841 gr., 0,899 gr., 0,922 gr., 0,827 gr., 0,843 gr. y 0,890 gr., todos con un porcentaje de pureza del 62,9 %. Los restantes cinco envoltorios presentaban un peso total de 2,619 gr. e igual porcentaje del 62,9 % de pureza.

Dicha sustancia, al igual que la ocupada al comprador, la poseía el acusado para obtener un enriquecimiento ilícito con su venta.

Asimismo y fruto de dicha actividad se le ocupó la cantidad de 2.550 euros El precio de la sustancia tóxica intervenida tendría en el mercado ilícito el valor de 1.958,83 euros.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud y está comprendida en la Lista I de la Convención única de 1961, sobre estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de prueba de cargo, regularmente traída al juicio, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo 1º del Código Penal , tratándose de una sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína).

A.- Castiga el art. 368 C. Penal a los 'que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines...'.

La sustancia poseída para dicho tráfico ha de ser considerada como ilegal, para lo que la doctrina del T.

Supremo ha utilizado el criterio de la remisión a estos efectos a los convenios internacionales, en este caso, la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes, modificada por el protocolo de 25 de marzo de 1972 y las correspondientes listas anexas, en las que se encuentran la cocaína. Señalar, por otra parte, que, como igualmente tiene establecida la doctrina del T. Supremo, la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para integrar el delito del art. 368 del C. Penal , por ser una infracción de resultado cortado.

2 .... WLL ) y del casco, dándose al dinero y motocicleta el destino previsto en En el presente caso la actividad que integraría el tipo penal y que cabe imputar al acusado, es, por una parte la de venta de la droga que tenía en su poder, que al ser observada por los agentes, determinó su actuación, y por otra parte, respecto del resto de la droga la misma finalidad, conclusión a que llegamos y para lo que resulta determinante el lugar especialmente preparado para su ocultación, en un hueco practicado ex profeso en el casco de moto y su distribución en 13 envoltorios o papelinas, en dosis semejantes a la que fue objeto de la venta interceptada, tanto en cantidad como en porcentaje de pureza. Actividad con sustantividad propia, para integrar la figura típica del art. 368 C. Penal .

La naturaleza de sustancia tóxica es puesta de relieve por los análisis oficiales practicados, no impugnados por la defensa.

B.-La prueba de cargo practicada en el presente juicio está constituida por el hecho de la ocupación de la sustancia de ilícito tráfico, la declaración de los agentes de la Policía Local, que intervinieron en los hechos y la declaración del comprador.

El acusado aunque niega el acto de la venta, reconoció que llevaba la droga escondida en el casco.

Los agentes de la Policía Local, que depusieron en la vista, relataron con claridad, precisión, sin contradicciones y de manera conteste, sin que haya motivos para apreciar animadversión u otros motivos espurios en su declaración, que con ocasión de estar realizando un operativo de vigilancia y prevención de este tipo de actividad ilícita, estando de paisano y confundidos entre la gente que había en el lugar, pudieron ver a escasa distancia, al no ser apercibidos por el acusado ni por la otra persona que le acompañaba, como procedían a intercambiar con una persona, después identificada como Geronimo , un envoltorio blanco y a cambio éste le entregaba dinero, sin poder precisar la cantidad. A la vista de ello intervinieron de inmediato, dos de ellos actuando sobre el comprador, que les reconoció la compra de una papelina a cambio de 60 €. Por su parte los otros agentes actuaron sobre el acusado, ocupándole en su poder el dinero y los trece envoltorios, detallando como los encontraron en una cajita, que a su vez se ubicaba en un hueco ad hoc, practicado en el casco de moto de acusado. A preguntas reiteradas de la defensa, los agentes que depusieron en la vista, aseveraron que vieron los hechos nítidamente, dado que la distancia era de unos escasos metros, utilizando como unidad de medida la distancia desde la que declararon en estrados hasta el tribunal, lo que cabe comprobar en el DVD soporte de la grabación del juicio.

La versión de los agentes, en cuanto a la realidad de la venta, viene corroborada de forma contundente, sin contradicciones o dudas y con espontaneidad, relatando el susto que se llevó, por el comprador, que reconoció la compra de la droga y el dinero dado a cambio.

Frente a lo anterior, el acusado niega la transacción, oponiendo la defensa a lo declarado al respecto por los agentes y el comprador, la contundencia de su negativa. Aun cuando el acusado está amparado por su derecho a no reconocer los hechos que le perjudiquen, la versión, que sobre dicho extremo da, resulta palmariamente superada, a juicio de la Sala, por las declaraciones de los testigos de cargo, respecto de los que ningún motivo hay, ni se alega por la defensa, para pensar que hayan mentido.

Por otra parte la ocupación de un sustantivo número de papelinas, de formato similar al vendido, tanto en peso, porcentaje de pureza y aspecto, unido a la elaborada forma de su ocultación, apoya la conclusión anterior, esto es que el acusado se dedica a la venta de la sustancia tóxica, y muestra de ello es la transacción interceptada.

La justificación que da sobre porqué llevaba tal cantidad de droga, si ni siquiera se acredita que sea consumidor, es increíble por falta absoluta de prueba. En efecto, la tesis de la defensa de que el acusado había comprado la droga por encargo de otras doce personas y por lo tanto de que estaríamos ante un supuesto impune de consumo compartido, hubiera requerido un mayor esfuerzo probatorio, amagando al menos con la comparecencia de testigos que avalaran que iban a participar en dicho consumo compartido. Pues bien ninguno ha sido propuesto y en cualquier caso las razones dadas para la imposibilidad de su traída al juicio, se quedan, en el mejor de los casos, en una fallida excusa.

Y el mismo resultado alcanza al origen y destino del dinero que le fue ocupado al acusado, huérfano de toda prueba. Nada sabemos de la realidad de Adriana, amiga al parecer de la otra persona que le acompañaba, pues aunque se le esperaba, no apareció, ni en ese momento ni con ocasión de las actuaciones o de la vista.

Y tampoco los destinatarios del dinero, afortunados novios a los que se iba a agasajar con un viaje, a cuyo fin iba destinado el dinero ocupado, según el acusado. Resulta extraño que no hayan podido ser identificados al menos, para ser citados a juicio y contrastar la realidad del evento, Así las cosas, la evidencia, conforme a la lógica y la experiencia, es que dicho dinero ocupado, fuera producto de la ilícita actividad del acusado.



TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor Jose Francisco , al haber realizado material y directamente los hechos que le integran, de conformidad con los artículos 27 y 28 del C. Penal .

La autoría de los hechos viene probada por la prueba de cargo ya valorada en el apartado anterior.



CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, solicitada por la defensa. Desde que ocurren los hechos (9-10-15) hasta que se reciben las actuaciones, ya calificadas por las partes en la Sala (18-4-17), no han transcurrido 2 años. Ya en la Sala desde dicha fecha hasta la celebración del juicio, cuando las disponibilidades de la misma lo han permitido, han transcurrido menos de tres meses.

No ha existido paralización de las diligencias, que por el contrario han seguido un curso normalizado.



QUINTO.- No se deriva responsabilidad civil de los hechos enjuiciados.



SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, de conformidad con el art. 368, párrafo 1 º, arts. 66,6 a, 52 , 53 y 56 C. Penal y vistas las circunstancias del hecho, procede imponer la pena de CUATRO años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Asimismo se le impone la multa de tanto del valor de la droga aprehendida, esto es 1.958,83 euros, con 10 días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago.

La pena de prisión que se impone, si bien menor que la solicitada por el Ministerio Fiscal, no se estable en el mínimo previsto en el tipo por el que viene condenado, habida cuenta que cabe afirmar que la conducta del acusado no fue aislada, acreditándose por el hecho de la elaborada ocultación de la droga ocupada, una actuación cuidada y propia de quien adopta medias de protección para no ser descubierto, que denota una mayor peligrosidad en la realización de dicha conducta y por lo tanto una mayor potencialidad del resultado lesivo del bien jurídico protegido.

Por otra parte la falta de acreditación de su condición de consumidor, no permite tener en cuenta esta circunstancia, que podría determinar una menor culpabilidad.

Finalmente la falta de colaboración con la Administración de Justicia ha sido palmaria, pese a las evidencias en su contra desde el primer momento.

SÉPTIMO.- Procede, asimismo, imponer al acusado las costas causadas en este juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss. C. Penal .

OCTAVO.- De conformidad con el art. 378 C. Penal procede el comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado, a la que se le dará el destino legal procedente.

Respecto de los bienes igualmente ocupados, procede el comiso de la motocicleta, propiedad del acusado, en cuanto instrumento del delito, al servirle de medio de transporte de las sustancias que vendía, y prueba de ello es que el escondite de la droga era precisamente el casco de moto, elemento de obligado uso cuando se circula con una motocicleta. Quedan así relacionados el lugar de ocultación y transporte de la droga, el casco y la motocicleta en la que iba el acusado. Al citado bien, así como al dinero ocupado se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo.

En cuanto al casco, cuyo comiso también se acuerda, deberá procederse a su destrucción.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Francisco , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, previsto en el art. 368.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1.958,83 euros, con 10 día de prisión como responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago. Se impone, asimismo, el pago de las costas causadas en este juicio.

Procede decretar el comiso de las sustancias tóxicas ocupadas, del dinero y de la motocicleta y casco, igualmente ocupados, a las que se les dará el destino legal procedente, conforme se indica en el fundamento de derecho correspondiente.

Y para el cumplimiento de la pena de prisión y responsabilidad personal subsidiaria que se le impone, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo presentar el oportuno escrito de preparación ante este tribunal, en el plazo de CINCO días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado. Doy fe.