Sentencia Penal Nº 600/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 210/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 210/17-C APPEN
P.A. : 28/17
Juzgado de Procedencia: Penal nº 4 de Vilanova i la Geltrú
S E N T E N C I A nº 600/2018
ILMAS. SRAS. :
DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DOÑA ELENA ITURMENDI ORTEGA
DOÑA CELIA CONDE PALOMANES
En la ciudad de Barcelona, treinta y uno de julio de dos mil dieciocho
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 210/17, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Vilanova i la Geltrú
en el Procedimiento Abreviado número 151/16 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de
quebrantamiento de medida cautelar; siendo parte apelante Federico , representado por la Procuradora doña
Rebeca Rabal Llacer y defendido por el Abogado don Bruno Elizalde Vilalata; y parte apelada el Ministerio
Fiscal.
Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 11 de mayo de 2017 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Debo condenar y condeno a Federico como autor penalmente responsable de la siguiente infracción penal en grado de consumación: 1º Un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.3 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de 11 meses de multa a razón de una cuota diaria de 4 euros (1.320 euros), y responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento conforme al artículo 53 CP . Costas procesales.-Se condena a Federico al pago de las costas del presente procedimiento...'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Federico en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria.



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.



CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente y se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: No se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, y en su lugar se declaran: HECHOS PROBADOS Con fecha 3 de junio de 2011 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Jaén en las diligencias previas 289/11 dictó auto por el que acordó, durante la vigencia de las medidas cautelares impuestas por otro auto de la misma fecha, la implantación a Federico , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, de un mecanismo de control telemático de la medida alejamiento, prohibiendo al citado quitarse o destruir el mecanismo de control (pulsera en la muñeca o tobillo) que se le impusiera y dejar el transmisor a una distancia del mecanismo de control (pulsera en la muñeca o en el tobillo) superior a cuatro o cinco metros a fin de que no saltara la alarma.

Este auto fue notificado a Federico el mismo día 3 de junio de 2011 y fue advertido expresamente de la prohibición de quitarse o destruir el mecanismo y de dejar el transmisor a una distancia del mecanismo de control superior a cuatro o cinco metros, y del delito en que podría incurrir (caso de no hacerlo).

En la central de Cometa (empresa que controlaba el dispositivo) se detectaron las siguientes incidencias: - Separación de brazalete los días 2-11-14; 12-11-14; 25-11-14: 28-11-14: 4-2-15; 9-2-15; 13-2-15; 17-12-15; 18-2-15 - Extracción brazalete sin rotura del mismo el día 20-1-15 - Descarga de batería del dispositivo los días 1-11-14; 16-11-14; 17-11-14; 18-11-14; 3-2-15; 6-2-15; 7-2-15; 8-2-15; 9-2-15; 12-2-15; 26-2-15; 28-2-15 y 1-3-15.

- Llamadas perdidas al teléfono de Federico los días 17-11-14; 9-11-14; 18-11-14; 30-11-14 y 19-2-15.

No ha quedado probado que durante el periodo comprendido entre el día 1 de noviembre de 2014 al 1 de marzo de 2015 Federico se hubiera quitado el dispositivo implantado, ni que de forma voluntaria hubiera impedido el correcto funcionamiento del mismo.

Fundamentos

PRIMERO : El Juzgado de lo Penal condenó al acusado Federico como autor de un delito quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.3, al considerar probado que en una ocasión se quitó el dispositivo telemático que le fue implantando e impidió en otras ocasiones el correcto funcionamiento del mismo, separando el brazalete del transmisor, dejando que se descargara la batería y no atendiendo a llamadas de teléfono que le efectuaron desde la central de Cometa.

La representación del acusado impugna la referida sentencia alegando como motivo principal del recurso 'error en la valoración de la prueba', significando que la Juez a quo no ha tomado en consideración las explicaciones dadas por el acusado en su descargo, acreditadas por la documental y la testifical de la responsable del Centro Cometa Sra. Edurne .

Antes de entrar a analizar el motivo principal de la apelación debemos significar que el tipo por el que fue condenado el acusado en la instancia se introdujo en el C.P. por la L.O. 1/15 , que entró en vigor el día 1 de julio de 2015; ello significa que en las fechas de autos la inutilización o perturbación del funcionamiento de un dispositivo telemático implantado a una persona como medio de control del cumplimiento de la medida cautelar de prohibición de aproximación a otra (alejamiento) no hubiera podido subsumirse en el art. 468 CP ., sino en el tipo de desobediencia a la autoridad del art. 556 CP (antigua redacción) por incumplimiento, en este caso, de la prohibición de quitarse o destruir el mecanismo de control (pulsera en la muñeca o tobillo) que se le impusiera y de dejar el transmisor a una distancia del mecanismo de control (pulsera en la muñeca o en el tobillo) superior a cuatro o cinco metros a fin de que no saltara la alarma.

No obstante, al tipificarse posteriormente la concreta acción en el art. 468.3 CP castigado con pena de multa y por lo tanto de menor gravedad que la pena de prisión prevista para el delito de desobediencia en su anterior redacción (en la nueva redacción se prevé también pena de prisión o multa superior a la del tipo del art. 468.3), la acción, caso de quedar probada, debería subsumirse al margen de la fecha de comisión en el nuevo tipo del repetido art. 468.3 CP , que al ser mas favorable para el reo puede aplicarse de forma retroactiva de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.2 CP .



SEGUNDO: Sentado lo anterior, el objeto del presente recurso reside en dilucidar si en el juicio oral se practicó prueba suficiente para concluir rotundamente que el acusado se quito en una ocasión el mecanismo telemático implantado o impidió de forma voluntaria su correcto funcionamiento apartándose en exceso de la unidad transmisora (se imputa también haberse quedado sin batería en diversas ocasiones y no haber atendido llamadas telefónicas que se efectuaron desde la central de Cometa).

Hemos revisado lo actuado y visionado la grabación del juicio oral, comprobando que se practicó interrogatorio del acusado, la testifical de Edurne y documental.

Antes de examinar la prueba practicada debemos dejar sentado que parte de los hechos que como delictivos se imputan al acusado - quedarse sin batería en diversas ocasiones y no haber atendido llamadas telefónicas que se efectuaron desde la central de Cometa- no estaban comprendidos en el auto de fecha 3 de junio de 2011 , mediante el cual solo se prohibió al aquí apelante quitarse o destruir el mecanismo de control (pulsera en la muñeca o tobillo) que se le impusiera y dejar el transmisor a una distancia del mecanismo de control (pulsera en la muñeca o en el tobillo) superior a cuatro o cinco metros a fin de que no saltara la alarma; Federico solo fue requerido y advertido expresamente de la prohibición de quitarse o destruir el mecanismo y de dejar el transmisor a una distancia del mecanismo de control superior a cuatro o cinco metros, y del delito en que podría incurrir (caso de no hacerlo).

Lo anterior significa que solo la infracción de las prohibiciones contenidas en el auto hubieran supuesto el delito de desobediencia en las fechas de autos, por lo que no parece lógico ampliar las conductas al efecto de la subsunción de los hechos en el vigente art. 468.3 CP .

Salvando lo anterior nos encontramos con que el acusado, tras reconocer que se le notificó el auto y que fue requerido del su contenido relativo a la pulsera, dijo que cuando se le instaló el mecanismo se le entregó un manual, pero que el dispositivo tenía muchos fallos; que la batería a veces se descargaba en muy pocas horas y que si estaba de viaje no la podía cargar de forma inmediata; que nadie le avisó de que no atender una llamada fuera delito; que nunca se separó del brazalete, que estaba compuesto de dos partes, una anudada al pie y otra que era un dispositivo similar a un teléfono móvil, que el día 20 de febrero de 2015 no se quitó el brazalete, que la batería a veces se descargaba a las cuatro horas y como creía que le iba a durar ocho horas no llevaba el cargador, que no puede recordar las cinco llamadas que no atendió, que el mecanismo fallaba y saltaba la alarma en muchas ocasiones, tenía que pernoctar en casa de su madre en un trastero y había a veces poca cobertura; que en un juicio le saltó la alarma del dispositivo, que si se ponía el calcetín saltaba la alarma, que todo eso lo había comentado con los de Cometa.

Consideramos que la negativa del acusado de haber realizado actuaciones voluntarias para impedir el correcto funcionamiento del dispositivo no fue desvirtuada por la prueba practicada en el juicio y, por ello, no compartimos la valoración probatoria efectuada en el juicio.

En la sentencia recurrida se recogió parcialmente la declaración del acusado y la declaración de la testigo; la Juez a quo basó la condena en la testifical de Edurne , a través de la cual concluyó que el acusado se había separado del brazalete de control, se lo había quitado, no había cargado la batería y no había atendido las llamadas de la central de forma voluntaria, siendo en esa declaración de intencionalidad en la que consideramos que se produjo el error valorativo.

La testigo Edurne depuso como testigo en su condición de Coordinadora de Cometa (empresa que implanta el dispositivo y se encarga del control de las incidencias); la citada testigo firmó todas y cada una de las hojas de incidencias de distinta índole obrantes en las actuaciones (folios 20 a 42; 84 a 120) y su declaración no estuvo particularizada en las acciones del acusado, sino que se desenvolvió en términos generales relativos a las distintas incidencias por las que saltan las alarmas en la central (que por otra parte vienen explicada en las hojas estereotipadas de incidencias para cada una de las posibles).

Edurne dijo que el mecanismo lo instala un técnico y que se entrega una guía de usuario (no consta en las actuaciones la misma, aunque el acusado dijo que se le entregó), que en la guía se dan las pautas de lo que hay que hacer, se dice que tiene que llevar puesto el brazalete, que tiene que controlar la batería, se le proporciona al usuario un cargador que se puede utilizar en cualquier enchufe, que se remiten las incidencias.

En relación a la incidencia de separación del brazalete dijo la testigo que el citado brazalete instalado en el tobillo emite hondas de radiofrecuencia que deben llegar al dispositivo y si está lejos se emite la señal de separación. Se imputan al acusado nueve incidencias de separación de brazalete, lo que significa en realidad que la honda de radiofrecuencia no llegó al dispositivo (unidad 2 Track que tiene como finalidad la determinar la proximidad del repetido brazalete). Por la testifical de Edurne pudo considerarse probado que las alarmas por esa incidencia saltaron y fueron detectadas por el centro de control, dado que ratificó las hojas de incidencia exclusivamente firmadas por ella como Coordinadora de Cometa. Ahora bien, el salto de la alarma en si mismo no puede llevar a concluir con rotundidad que efectivamente la separación de ambas unidades fue superior a los cinco metros, porque precisamente se determinó en el auto de fecha 3 de junio de 2011 que el acusado no podía separarse a mas de cuatro o cinco metros de la unidad receptora de la honda, lo que posibilita que estando a una distancia inferior a cinco metros (p.e. 4) podría saltar la alarma de separación, sin que en ese caso el usuario de la pulsera estuviera infringiendo la prohibición de no alejarse a mas de 4 o 5 metros, puesto que ante el abanico posible de la distancia, para culminar un tipo delictivo debería atenderse a la mayor.

Por lo que se refiere a la extracción de brazalete sin rotura de fecha 20 de febrero de 2015, dijo la citada testigo que la alarma salta cuando el brazalete no está en buen contacto con la piel. El acusado negó haberse quitado el brazalete, aunque dijo que la alarma había saltado alguna vez cuando se ponía el calcetín.

La versión ofrecida por el acusado es verosímil sobre todo si se tiene en cuenta que, según consta al folio 114, la señal por tal incidencia se recibió en la central de Cometa a las 1:02:43 y que se restauró la señal a las 1:12:33, lo que significa que la detección de falta de contacto de la pulsera con la piel duró unos diez minutos, no pudiendo inferir de ello con rotundidad que el acusado se hubiera quitado sin rotura la pulsera del pie durante tan corto espacio de tiempo al no advertir la finalidad que hubiera podido perseguir, pareciendo mas verosímil que se hubiera perdido el contacto momentáneamente con la piel por otras causas (p.e. interponerse el calcetín), máxime cuando no quedó acreditado si era posible la instalación de nuevo de la pulsera por el propio usuario (como a tenor del contenido de la hoja de incidencia se hubiera podido producir), dado que Edurne dijo que creía que sí, pero sin efectuar una afirmación segura.

A través de la testifical de Edurne solo se probó que saltaron las alarmas en el centro de control por diversos motivos, pero no se acreditó que el acusado hubiera provocado con una conducta intencional el salto de las alarmas al no poderse descartar totalmente la existencia de fallos técnicos en el mecanismo telemático que, como dijo aquella, funciona con un sistema de captación de hondas de radiofrecuencia (el acusado portó la pulsera durante cuatro años), puesto que la manifestación del acusado de que saltaban las alarmas en muchas ocasiones e incluso una vez en un juicio, es totalmente creíble dado que consta a los folios 67 a 69 de las actuaciones la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Vilanova i la Geltrú de fecha 7 de mayo de 2014 en el P.A. 76/14 seguido contra el aquí apelante por hechos iguales a los que son objeto de este procedimiento (en distinto periodo de tiempo), en la que se recogió expresamente que una de las incidencias (alarma) se produjo en el acto de la vista, coligiéndose de ello que saltó la alarma en un juicio sin que el acusado hubiera efectuado ninguna actividad delante del juez para impedir el correcto funcionamiento de la pulsera telemática.

Ya hemos dicho que la carga de la batería y la atención a todas las llamadas no estaban recogidas como obligaciones en el auto de fecha 3 de junio de 2011 , pero aun cuando se entendiera que esas obligaciones eran implícitas al cumplimiento de las prohibiciones que expresamente se determinaron, tampoco podemos extraer como conclusión que la descarga de la batería se produjo de forma dolosa por parte del acusado para impedir el correcto funcionamiento del control telemático, al ser verosímil su explicación, sobretodo si se tiene en cuenta que el tiempo de descarga de batería que consta en la mayoría de las hojas de incidencia fue muy corto, por lo que no se desprende intencionalidad de eludir el control; en cuanto a las cinco llamadas no atendidas, tampoco podemos extraer intencionalidad criminal al respecto, dado que en las propias hojas de incidencias se dice que 'llamada perdida' podría producirse si el nivel de cobertura del lugar en el que se encuentra el inculpado no es el óptimo para la transmisión de datos desde el dispositivo (dijo la testigo que la unidad 2 opera como un móvil a través de Movistar).

Por todo lo anterior, al no poderse descartar totalmente que las alarmas saltaran por motivos técnicos ajenos a la voluntad del acusado, no pueden atribuirse a una acción dolosa por parte del aquí apelante ejecutada voluntariamente por él para impedir durante minutos u horas sustraerse al mecanismo de control, máxime cuando en prácticamente todas las hojas consta que en la última conexión el acusado estaba en la provincia de Barcelona (en la gran mayoría en la población de Castelldefels) y la mujer protegida en la provincia de Valencia (Benaguacil), no existiendo tiempo material entre las desconexiones y las nuevas conexiones (alguna vez por horas, pero en otras muchas por minutos) para desplazarse a la provincia de Valencia y volver a Barcelona (el GPS nunca detectó aproximación a la provincia de Valencia).

Por lo expuesto, concluimos que en el juicio oral no se practicó prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y por lo tanto no se han probado los hechos imputados por la acusación.

Procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida y absolver al apelante del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que fue acusado.



TERCERO : Al recaer sentencia absolutoria se declaran de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Federico contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Vilanova i la Geltrú en fecha 11 de mayo de 2017 en Procedimiento Abreviado número 28/17 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS aquella resolución y ABSOLVEMOS a Federico del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que se le acusaba ; declaramos de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 03/09/2018 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.