Sentencia Penal Nº 600/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2945/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2945/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 600/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2945/2017 interpuesto por D. Cesar y por Dª Genoveva, ambos representados por la procuradora Dª. Irene Molinero Romero, bajo la dirección letrada de D. Jesús Zapatero Gaviria, contra Sentencia de fecha 16 de junio de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en el Procedimiento Abreviado nº 100/2015 por delito de prevaricación. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida el Excmo. Ayuntamiento de Marbella representado por el procurador D. Antonio Ortega Fuentes, bajo la dirección letrada de D. Alberto Peláez Morales.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella instruyó el Procedimiento Abreviado nº 85/2014, contra D. Epifanio, D. Cesar y Dª Genoveva. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda) que con fecha 16 de junio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que en fecha 24 enero de 1997 se celebró convenio No dinerario nº 88 entre el Ayuntamiento de Marbella y Aldeodato Moro Montilla, en el que, posteriormente, se subrogó la mercantil BELMONSA SA en la posición de éste, siendo firmado por el Alcalde, el acusado Epifanio y con intervención del Secretario de la entidad, el acusado Cesar.

En fecha 24 mayo 1997 se formalizó dicho Convenio mediante escritura nº 1065 del protocolo de Emilio Iturmendi Morales y como consecuencia de dicho convenio, BELMONSA SA se comprometía a transmitir al Ayuntamiento la propiedad de tres viviendas de la planta primera, puertas K-l, 1-1 y J-I y un local comercial del edificio Torre Marina cuando todavía se hallaba en construcción, estando valoradas dichos inmuebles en total en 261.692,69 euros (43.542.000 pts).

Dicha adquisición se formalizó mediante escritura pública nº 1351 del protocolo de Emilio Iturmendi Morales de fecha 4-6-98 ratificada por la Comisión de Gobierno en sesión de 19 Junio 1998.

Siendo bienes patrimoniales el Ayuntamiento decidió la venta de las tres viviendas mediante subasta pública iniciándose el expediente 399. (1-3) en el negociado de bienes.

En el citado expediente constaba el obligado informe de tasación conforme previene la Ley de Bienes de las entidades locales, realizado en fecha 2 Junio de 1998 por el agente de la propiedad inmobiliaria Justo fijando un precio medio por metro cuadrado útil de 190.300 Pts. resultado de haber 'realizado un muestreo de los índices medios ponderados de mercado en el entorno inmediato, ubicación, vistas, distribución, etc..', sin que en realidad conste el resultado del citado muestreo, por lo que no resulta fehacientemente que el valor de tasación fuera realmente el precio de mercado con el consiguiente perjuicio a los intereses municipales.

Dicha practica generalizada en la tasación de bienes municipales fue objeto de mención expresa por el Tribunal de Cuentas en el Informe de Fiscalización relativo al M.I. Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas de los ejercicios 2.000 y 2.001.

En concreto en el epígrafe 5.12.3 de dicho informe, exponía una serie de irregularidades relacionadas con la valoración de los bienes, destacando que las valoraciones de inmuebles del Ayuntamiento no se ajustaron, con carácter general, a los precios de mercado del momento en que se enajenaron y, en ocasiones, eran incongruentes con otras valoraciones de los mismos bienes en las mismas fechas, en evidente vulneración de lo dispuesto en el artículo 118 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales en el que se declara con claridad que es 'requisito previo a toda venta o permuta de bienes patrimoniales la valoración técnica de los mismos que acredite de modo fehaciente su justiprecio'.

De igual forma, constaba el Pliego de condiciones económicas y el informe de la secretaria del Ayuntamiento suscrito por el acusado Cesar en fecha 21 Julio 1998 aprobados todos mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno de 24 Julio 1998.

El día 11 Septiembre de 1998 se constituyó en el Ayuntamiento la mesa de contratación compuesta por los acusados, Epifanio y Cesar (Secretario del Ayuntamiento) procediéndose a la apertura de Plicas de modo que dos de las viviendas (1-1 y J-I) fueron adjudicadas y la tercera se declaró desierta.

La vivienda J-l del citado edificio de 74'10m2 fue adjudicada a Pablo que ofreció el precio de 14.404.230 pts (86.571,25 euros) es decir 300.000 pts más que el valor de subasta.

La vivienda 1-1 fue adjudicada a Prudencio al valor de tasación 15.358.824 pts. (92.308,48 euros).

La Comisión de Gobierno de fecha 18-9-98 ratificó dichas adjudicaciones y declaró desierta la K-I por falta de proposiciones (Finca Registral nº 41.376 del Registro de la Propiedad nº 2 Marbella) autorizando al Alcalde, Epifanio para proceder a su adjudicación directa.

Mediante Decreto de 27 Abril de 2000, habiendo transcurrido casi dos años desde que se acordó la venta de la citada vivienda mediante pública subasta (24 Julio 1998) sin iniciar procedimiento alguno y contraviniendo la normativa al respecto, que impone dicha obligación al considerarse caducado el procedimiento inicial de subasta, con el visto bueno del acusado Cesar, que firma el Decreto certificando el mismo, Epifanio, adjudico directamente el citado bien a Genoveva, empleada del Ayuntamiento como auxiliar administrativo desde 12 Noviembre de 1992 y Oficial administrativo a partir de 20 Mayo de 2003 en el grupo D contratada por Decreto de 12 Julio de 1999 e hija del Secretario Cesar a la que pretendía beneficiar omitiendo cualquier posibilidad de concurrencia.

No consta expediente alguno destinado a satisfacer la necesidad de dicha transmisión, ni informe jurídico ni de intervención. Como únicos documentos, que por expediente para dicha adjudicación, se certifica por el acusado Cesar en su condición de Secretario del Ayuntamiento con fecha 8 Abril de 2000, son los mismos que sirvieron para el expediente de adjudicación mediante subasta en 1998.

Resulta así, que ducha adjudicación directa obedecía al acuerdo entre todos los acusados para que Genoveva, obtuviera un beneficio, al adjudicarsele un bien inmueble, a un precio inferior del real de mercado, en perjuicio del Ayuntamiento de Marbella.

Así, la acusada Genoveva, confiada y segura en la adjudicación del piso K-l , vendió en fecha 22 Marzo de 2000 la vivienda en la que residía sita en Urb. DIRECCION000 NUM000 nº NUM001 de Marbella instalándose, seis meses antes de la adjudicación formal, en la vivienda de DIRECCION001 NUM000 objeto del presente procedimiento junto su pareja Benjamín, de igual forma trabajador del Ayuntamiento de Marbella, desde el año 2000 en el que trabajaba en la sociedad municipal del Ayuntamiento de Marbella, ACTIVIDADES DEPORTIVAS 2000 SL y a partir del año siguiente como Policía Local de dicho Ayuntamiento.

Mediante escritura nº 3527 del protocolo de Emilio Iturmendi Morales de 11 Septiembre de 2000 se formalizó la adjudicación al mismo precio por el que había salido a subasta dos años antes, de 84.750'10 euros (14.101.230 pts) y sin proceder, como es preceptivo, a una nueva valoración para ajustar el precio al valor real de mercado resultando, por tanto, infravalorada en perjuicio de las arcas municipales.

Para pago de la vivienda la acusada obtuvo un préstamo, así, en fecha 11 Septiembre de 2000 la entidad LA CAIXA otorgó préstamo nº NUM002 con garantía hipotecaria sobre la vivienda NUM000 por importe de 90.151'82 euros (15.000.000 pts) a 30 años asignándose la cuenta de amortización nº NUM003 en la que el día 8 Septiembre se ingresó en distintas partidas la cantidad total de 3.606'07 euros y el importe del préstamo, 89.024'92 euros (100% del precio).

El día 11 Septiembre se cargaron con el importe de dos cheques bancarios nº NUM004 y NUM005 por importes de 84.750 euros y 5.932,51 euros respectivamente destinados al pago de la vivienda mediante su entrega al Ayuntamiento el día de la formalización de la escritura para pago del precio e IVA si bien el segundo de ellos fue repuesto dos días más tarde ya que el tributo devengado era el ITP y AJD. El valor asignado a la vivienda por la entidad bancaria a fecha Septiembre de 2002 era de 132.823,68 euros, valor que coincide prácticamente con el ofrecido por TINSA (130.617,00 €) en la pericial judicial.

El valor tenido en cuenta en la adjudicación directa contrasta, por tanto, con los valores de tasación referidos en los expedientes de préstamos y el de la peritación judicial realizada por TINSA que pone de manifiesto una diferencia de 45.866 euros cantidad que dejó de cobrar el Ayuntamiento con claro perjuicio para sus arcas.

De igual forma contrasta con los tenidos en cuenta en las transmisiones de viviendas de iguales características por el promotor del edificio BELMONSA SA en la fecha de los hechos y las reventas realizadas por algunos de estos compradores.

Así, las viviendas de iguales características nº NUM006 a NUM007, fincas registrales nº NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015 fueron vendidas directamente por el promotor BELMONSA SA a precios superiores.

La finca registral 41.475 consistente en vivienda dúplex del DIRECCION001 con la misma orientación que la K-l con mayor superficie construida aunque menor útil (65'30m2) fue adquirida el 7 Julio 1999 por Norberto y esposa, junto con un garaje al precio de 72.121'45 euros sin embargo al día siguiente estos transmiten los bienes recién adquiridos al precio de 37.000.000 de las antiguas pesetas (222.374'48 euros).

Desde la incoación de las presentes actuaciones, verificado por Auto de fecha 10/8/2006, hasta el dictado de la presente han transcurrido diez años y diez meses'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Epifanio como autor criminalmente responsables de un delito de Prevaricación tipificado y penado en el art. 40 del c. penal, en concurso ideal medial con delito de Fraude tipificado y penado en el art. 436 del c. penal, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del c. penal, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y, CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO; con expresa condena de las costas causadas, en los términos del Fundamento DECIMOPRIMERO. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Epifanio, del delito de Malversación de caudales Públicos, tipificado y penado en el art. 432 del c. penal; declarando de oficio las costas devengadas por dicha acusación.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS aI acusado Cesar como cooperador necesario de un delito de Prevaricación tipificado y penado en el art. 404 del c. penal, en concurso ideal medial con delito de Fraude tipificado y penado en el art. 436 del c. penal, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del c. penal, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y, CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO; con expresa condena de las costas causadas, en los términos del Fundamento DECIMOPRIMERO. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Cesar, del delito de Malversación de caudales Públicos, tipificado y penado en el art. 432 del c. penal; declarando de oficio las costas devengadas por dicha a acusación.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Genoveva como cooperadora necesaria de un delito de Prevaricación tipificado y penado en el art. 404 del c. penal, en concurso ideal medial con delito de Fraude tipificado y penado en el art. 436 del c. penal, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del c. penal, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y, CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO; con expresa condena de las costas causadas, en los términos del Fundamento DECIMOPRIMERO. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la acusada Genoveva, deI delito de Malversación de caudales Públicos, tipificado y penado en el art. 432 del c. penal; declarando de oficio las costas devengadas por dichas acusaciones.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados Epifanio, Cesar, y Genoveva, deberán abonar solidariamente al Ayuntamiento de Marbella la cuantía de 45.866,90 euro. Igualmente la acusada Genoveva, deberá abonar al Ayuntamiento de Marbella la cuantía de 3.521 euros.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Dª. Genoveva y por D. Cesar que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A) Genoveva:

Motivo Primero.-Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr, por vulneración del artículo 24.1 CE, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, ya que no se ha llevado efectivamente la misma con respecto a la recurrente.

Motivo Segundo.-Al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción de Ley, al haberse infringido en Sentencia el art. 28 en relación con el artículo 404, ambos del Código Penal.

Motivo Tercero.- Al amparo del artículo 849.1 LECr, por infracción de ley, al haberse infringido en Sentencia el artículo 77 en relación con el artículo 404 y 436, ambos del Código Penal.

Motivo Cuarto.-Al amparo del artículo 849.1 LECr, por infracción de ley, al haberse infringido en Sentencia el artículo 404 del Código Penal.

Motivo Quinto.-Al amparo del artículo 849.1 LECR, por infracción de Ley, al haberse infringido en Sentencia el art. 436 del Código Penal.

B) Cesar:

Motivo Primero.-Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del artículo 24.1 CE, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, ya que no se ha llevado efectivamente la misma con respecto al recurrente.

Motivo Segundo.-Al amparo del artículo 849.1 LECr, por infracción de ley, al haberse infringido en Sentencia el artículo 28 en relación con el artículo 404, ambos del Código Penal.

Motivo Tercero.-Al amparo del artículo 849.1 LECr., por infracción de ley, al haberse infringido en Sentencia el art. 77 en relación con el artículo 404 y 436, ambos del Código Penal.

Motivo Cuarto.-Al amparo del artículo 849.1 LECr., por infracción de Ley, al haberse infringido en Sentencia el art. 404 del Código Penal.

Motivo Quinto.-Al amparo del artículo 849.1 LECr., por infracción de Ley, al haberse infringido en Sentencia el art. 436 del Código Penal.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, mediante escrito de fecha 8 de febrero de 2018, suplicó a la Sala tener por impugnado el recurso de casación interpuesto por los condenado, interesando su inadmisión o, en su caso, lo desestime íntegramente, con expresa imposición en las costas a los recurrentes. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 14 de febrero de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- A.-Los acusados Genoveva y D. Cesar recurren la Sentencia de fecha 16 de junio de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, con cuatro motivos idénticos, mezclando argumentaciones, en ambos recursos, relativas a la autoría imputada a cada acusado, razón por la cual, analizaremos conjuntamente los mismos, con las necesarias referencias a las particularidades puestas de relieve por cada uno de ellos.

El primero motivo, se articula al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del artículo 24.1 CE, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia.

Con respecto al acusado Cesar, en este motivo se pone de relieve la falta de motivación de la resolución recurrida, y se hace constar que:

1º El Secretario no da el visto bueno al contenido del Decreto, no tiene porqué conocerlo, entre sus funciones no se encuentra la de valorar el contenido y legalidad del Decreto de alcaldía, sino dar fe de que la persona que lo firma es efectivamente quien dice ser, en este caso don Epifanio.

2º El procedimiento administrativo que se llevó a cabo era el adecuado, esto es, la subasta. Y si la misma resultaba desierta, tal y como sucedió, se acudía al procedimiento de adjudicación directa, como en innumerables ocasiones ocurrió en Marbella. El único error que se produjo fue el plazo, sin que ello fuera consecuencia de una trama.

3º Que Dña. Genoveva trabajase en el Ayuntamiento y fuese hija del Secretario no le imposibilitaba poder optar a la adjudicación directa del bien. Enumerar estas cuestiones, sin afirmar que las mismas son irrelevantes para el caso concreto, dan a entender que se benefició de su posición para optar a la vivienda, cuando no había ningún otro interesado en la misma.

4º D. Cesar no tiene capacidad para evitar la concurrencia en una subasta, ni en una adjudicación directa, se ha podido constatar su negativa a la adjudicación de dicha vivienda a su hija en el momento en el que tuvo constancia, bastante después de iniciados los trámites.

5º Si el Tribunal entiende que en el procedimiento en cuestión faltaba el pertinente expediente de contratación, nos encontramos ante una vulneración de la tutela judicial efectiva por cuanto estamos ante un acto nulo de pleno derecho en el ámbito administrativo, por haber sido dictado el Decreto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, tal y como se señala en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento, con aplicación del art. 102 de la LRJAP, por lo que previa a la acción penal tendría que haberse producido una acción de revisión del Ayuntamiento de Marbella, que facultase a la jurisdicción penal concluir sin género de dudas sobre la ilegalidad del acto.

6º Ausencia de declaración de nulidad del acto administrativo en la sentencia (ni en vía administrativa, ni en vía penal). La facultad de un juez penal de declarar un acto administrativo nulo es 'extravagante y extraña', no hay habilitación de la LOPJ, es consecuencia de la Jurisprudencia, y en este caso no se declara su nulidad porque puede que no lo sea, y en ese caso habría ausencia delictiva de los acusados.

En relación a la acusada Genoveva, se reiteran los anteriores argumentos, si bien se añade uno preliminar: 'En primer lugar, la sentencia vulnera el principio de contradicción con respecto a nuestra mandante, Doña Genoveva.', en concreto se afirma, tras transcribir los Antecedentes de Hecho Tercero y Cuarto de la Sentencia, que la misma ha sido condenada como cooperadora necesaria en un delito de prevaricación, y a tenor de las acusaciones, se trata de una calificación jurídica que no estaba contemplada, vulnerando así principios esenciales del proceso penal como el principio de contradicción.

B.-Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017, de 20 de mayo, que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).'.

Por otro lado, en cuanto al principio de contradicción, cuya vulneración también se invoca, tal y como hemos dicho en nuestra Sentencia 211/2017, de 29 de marzo, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a un proceso equitativo: ' Es cierto - como hemos precisado en STS. 164/2015 de 24.3 - 1. la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Este derecho, expresamente reconocido en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, no aparece en texto de la Constitución, pero puede considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas lasgarantías en relación con el derecho de defensa., su vigencia tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo'. Tanto el TEDH, como el Tribunal Constitucional (155/2002 de 22 de julio) atribuyen al principio de contradicción el carácter de regla esencia del desarrollo del proceso.

C.-Comenzando por el análisis de la cuestión preliminar planteada por Dña. Genoveva, la misma debe ser desestimada, ya que el principio de contradicción, implica un debate contradictorio sobre las pruebas, que permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa, le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, además de que en virtud del mismo una condena no puede fundarse, como prueba única o decisiva, en un testimonio prestado sin contradicción.

Nada de esto se pone de relieve por el recurrente, que se limita a transcribir los Antecedentes de Hecho de la Sentencia, relativo a los escritos de calificación formulados por las Acusaciones, concluyendo que de ellos se desprende que la acusada ha sido condenada como cooperadora necesaria en un delito de prevaricación, y a tenor de las acusaciones, se trata de una calificación jurídica que no estaba contemplada, sin hacer mención expresa a ningún momento del desarrollo del proceso en el que se le haya impedido a la defensa intervenir para poder contradecir el testimonio de la acusada o de algún testigo.

No obstante lo anterior, lo que en verdad se denuncia, es la vulneración del principio acusatorio por no haber especificado el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular en su escrito de calificación, no ya los hechos de los que deriva la cooperación necesaria de la recurrente en el delito de prevaricación, sino la calificación de su conducta como inductora del citado delito el primero, y como 'autora', en el escrito de la Acusación Particular.

Conforme a la doctrina de esta Sala (por todas, STS 241/2014, de 26 de marzo y STS 550/2014, de 23 de junio) el principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse, lo que protege especialmente el derecho de defensa.

El principio acusatorio, por lo tanto, y en lo que ahora interesa, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Dicha forma de proceder afecta al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. También lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, vulnera el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que son hechos que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

La impugnación carece de fundamento, ya que tanto en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular se concreta en que consistió la intervención de la recurrente en los hechos, que es coincidente con el relato de Hechos Probados, además, aunque la calificación del Ministerio Fiscal era como inductora del delito de prevaricación, y la de la Acusación Particular como 'autora', tanto la cooperación necesaria, como la inducción, son formas de autoría ( art. 28CP) .

En consecuencia, el motivo carece de consistencia y fundamento, como lo acredita la escasa, casi nula, argumentación que trata de justificarlo.

D.-En cuanto al resto de alegaciones contenidas en el motivo, relativas a la vulneración del principio de presunción de inocencia, debemos partir de que la sentencia ahora recurrida declara probado, entre otros hechos, en relación a la cuestión debatida, que: 'La Comisión de Gobierno de fecha 18-9-98 ratificó dichas adjudicaciones y declaró desierta la K-I por falta de proposiciones (Finca Registral nº NUM016 del Registro de la Propiedad nº 2 Marbella) autorizando al Alcalde Epifanio, para proceder a su adjudicación directa.

Mediante Decreto de 27 Abril de 2000, habiendo transcurrido casi dos años desde que se acordó la venta de la citada vivienda mediante pública subasta (24 Julio 1998) sin iniciar procedimiento alguno y contraviniendo la normativa al respecto, que impone dicha obligación al considerarse caducado el procedimiento inicial de subasta, con el visto bueno del acusado Cesar, que firma el Decreto certificando el mismo, Epifanio, adjudico directamente el citado bien a Genoveva, empleada del Ayuntamiento como auxiliar administrativo desde 12 Noviembre de 1992 y Oficial administrativo a partir de 20 Mayo de 2003 en el grupo D contratada por Decreto de 12 Julio de 1999 e hija del Secretario Cesar a la que pretendía beneficiar omitiendo cualquier posibilidad de concurrencia.

No consta expediente alguno destinado a satisfacer la necesidad de dicha transmisión, ni informe jurídico ni de intervención. Como únicos documentos, que por expediente para dicha adjudicación, se certifica por el acusado Cesar en su condición de Secretario del Ayuntamiento con fecha 8 Abril de 2000, son los mismos que sirvieron para el expediente de adjudicación mediante subasta en 1998.

Resulta así, que ducha adjudicación directa obedecía al acuerdo entre todos los acusados para que Genoveva, obtuviera un beneficio, al adjudicársele un bien inmueble, a un precio inferior del real de mercado, en perjuicio del Ayuntamiento de Marbella.'.

E.-En cuanto a la participación en los hechos del acusado Cesar, la misma es analizada por el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo, donde, tras hacer mención a la alegación, también reiterada en este recurso, de que su función era al tiempo de firmar el acto administrativo, dar fe de que el firmante del mismo era el Alcalde, pero no del contenido del documento, afirma que el Real Decreto 781/1986, de 18 abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, en su art. 162 (con anterioridad a la reforma verificada por la Ley 7/2007, de 12 abril, que lo deja sin contenido), establecía que la función de la Secretaría comprende: a) El asesoramiento legal preceptivo de la Corporación, así como de su Presidencia y Comisiones, y b) La fe pública de dos los actos y acuerdos.

Por su parte, el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional en su artículo 1.a) establece que son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones Locales la de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo indicando el artículo 2.e y h, que la función de fe pública comprende: e) Certificar de todos los actos o resoluciones de la Presidencia y los acuerdos de los órganos colegiados decisorios, así como de los antecedentes, libros y documentos de la Entidad y h) autorizar, con las garantías y responsabilidades inherentes, las actas de todas las licitaciones, contratos y documentos administrativos análogos en que intervenga la Entidad.

En consecuencia, conforme a la citada normativa, la función del Secretario del Ayuntamiento es principalmente de asesoramiento y de dar fe, no solo de que firma el Alcalde, como se alega, sino también de su contenido, es más, al mismo le corresponde -al menos en el momento que ocurrieron los hechos- en virtud del citado Real Decreto, el asesoramiento preceptivo, entre otros, a la Presidencia. El contenido propio de la función de fe pública, tal y como apunta la sentencia recurrida, comprende el control de la legalidad de los actos administrativos, los cuales el Secretario autoriza y certifica, en tal sentido se pronuncia la RDGRN de 15 de enero de 2010. Sobre la misma apunta el recurrente que el art. que se cita, 162 de la LRL, ha quedado sin contenido por la Ley 7/2007, de 12 abril, siendo la RGRN del año 2010, lo cual si bien es cierto, también lo es, que este artículo se encontraba vigente cuando ocurren los hechos imputados, y desconocemos si la citada Resolución lo cita porque a los hechos a que se refiere sí era aplicable la citada normativa, o por error, o simplemente haciendo constar una labor interpretativa de la fe pública, conforme al citado precepto.

F.-Por otro lado, en cuanto a la alegación de que el procedimiento fue el correcto, que la subasta resultó desierta, y fue autorizada la adjudicación directa, y que se trató solo fue un error en el plazo, la sentencia recurrida analiza la cuestión de forma detallada y, tal y como se afirma en la misma, inicialmente, desde que se acuerda la venta en pública subasta de la vivienda K-1, hasta que la misma se declara desierta, no se observa irregularidad alguna, al seguirse la tramitación legal prevista al efecto, pero cuando se dicta el acto administrativo -Decreto de 27 de abril de 2000-, el expediente se encontraba caducado.

En efecto, la normativa vigente en la materia venia constituida por la Ley 7/1999, de 20 septiembre de Bienes de las Entidades locales de Andalucía -la cual entro en vigor el día 26/11/1999-,y cuya Disposición Transitoria Segunda establecía que ' Los expedientes iniciados conforme a la legislación anterior, se resolverán de acuerdo a la misma, siempre que la duración del mismo no exceda de seis meses, entendiéndose caducados por el transcurso de treinta días desde el vencimiento de este plazo'. Además, el art. 21,b) de la Ley 7/1999, establecía que 'El procedimiento de adjudicación directa para la enajenación de bienes patrimoniales se aplicará cuando se dé algunos de los siguientes supuestos: b) En las enajenaciones tramitadas por el procedimiento de subasta o concurso que no se adjudicasen por falta de licitadores, porque las proposiciones presentadas no se hayan declarado admisibles o, habiendo sido adjudicadas, el adjudicatario no cumpla las condiciones necesarias para llevar a cabo la formalización del contrato, siempre que no se modifiquen sus condiciones originales y que el procedimiento se culmine en el plazo de un año, computado a partir del acuerdo adoptado declarando tales circunstancias.'

Por tanto, en la fecha de adjudicación de la vivienda K-1, el expediente se encontraba caducado, por lo que no existe error de plazo, sino que se debería haber iniciado un nuevo expediente de venta y no proceder a una adjudicación directa sin tramitación de procedimiento alguno. Tal es la conclusión del informe de la Agencia Tributaria (F. 2838 a 2930) ratificado en juicio por su autor, el Funcionario NUM017.

Y, además, queda acreditado que no hubo ningún trámite de nuevo expediente, ni siquiera el preliminar de petición de Genoveva, citando la sentencia la documental de la que se desprende tal conclusión: folios 2401 a 2418, testimonio del expediente de la venta de la vivienda NUM000, obrante en la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Marbella, y folios 2731 a 2771, testimonio del expediente de la venta de la vivienda NUM000, obrante en la Intervención General Municipal del Ayuntamiento de Marbella. Sin que conste acreditada la alegación del recurrente relativa a que el Sr. Genoveva se negó a la adjudicación de dicha vivienda a su hija en el momento en el que tuvo constancia de ello, después de iniciados los trámites.

G.-También, razona el recurrente, que si el Tribunal entendió que en el procedimiento faltaba el pertinente expediente de contratación, nos encontraríamos ante una vulneración de la tutela judicial efectiva, por cuanto estaríamos ante un acto nulo de pleno derecho en el ámbito administrativo, por haber sido dictado el Decreto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, por lo que, previa a la acción penal, tendría que haberse producido una acción de revisión del Ayuntamiento de Marbella, que facultase a la jurisdicción penal concluir, sin género de dudas, sobre la ilegalidad del acto, añadiendo que la sentencia tampoco declara la nulidad del acto administrativo.

El control de la legalidad de los actos de los órganos de la Administración Pública, precisa la sentencia de esta Sala 766/99, de 18 de mayo, corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Este control no debe ser confundido con el enjuiciamiento por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal, de las personas que ocupando y desempeñando las funciones propias de órganos de la administración, incurren en conductas que revisten caracteres de delito. Los jueces y tribunales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecido en el art. 106.1 CE , sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE, destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de aquel sometimiento de ciudadanos y poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que establece y proclama el art. 9.1 CE . Los Jueces y Tribunales no controlan, pues, a la administración pública, sino que sencillamente, declaran cuando procede ejercer el ' ius puniendi' del Estado contra la persona -autoridad o funcionario- que se ha desviado en su comportamiento de la legalidad realizando el hecho penalmente típico.

Tal y como decíamos en nuestra Sentencia 1658/2003, de 4 de diciembre: 'no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.'.

Por tanto, al margen de la ausencia de expresa declaración de nulidad del acto administrativo por la jurisdicción contencioso administrativa, los Tribunales penales pueden declarar ilegales determinados actos administrativos, como ocurre en este caso, cuando los mismos son nulos de pleno derecho, sin posibilidad de convalidación, ante la ausencia total de cumplimiento de los requisitos legales y, además, resulta que la resolución no solo es ilegal, sino injusta y arbitraria y ello en el ejercicio de ' ius puniendi' que les corresponde.

SEGUNDO.-A.-Los motivos segundo y cuarto se articulan al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley, al haberse infringido los artículos 404 y 28 del Código Penal.

En el desarrollo del motivo, el recurrente Sr. Genoveva, tras hacer una extensa exposición normativa del 'poder' del Secretario de Ayuntamiento, y de transcribir la intervención de D. Agustín en el Senado en el año 1909, afirma que la práctica de la totalidad de sus actuaciones están supeditadas al poder político, que la persona que firmó el Decreto fue el Alcalde D. Epifanio, que no se puede presumir que el Secretario sabe por sus funciones el contenido de todo los documentos que firma, que no se convierte en garante de la legalidad, insistiendo en que solo da fe de que firma el Alcalde no del contenido del documento, y en que la normativa actual de la Ley 7/2007 del Estatuto del Empleo Público suprime el deber genérico de asesoramiento, y en la supresión de la Base 44 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1975, con cita de la errónea aplicación al caso de la RGRN de 15 de enero de 2010.

Por otro lado, en cuanto a la acusada Genoveva se alega, que no existía acuerdo previo entre padre e hija, que lo único que hizo fue iniciar los trámites de adjudicación directa de una vivienda que había quedado desierta. Que nada tuvo que ver con la tramitación del expediente, ni acceso al mismo, por lo que no sabía si el mismo estaba en plazo o caducado, se trata de un particular que nada tiene que ver con el Negociado encargado de la tramitación, aunque trabajara en el Ayuntamiento. Sin obviar, que en la actualidad, la vivienda se encuentra en terrenos ilegales, no edificables, por lo que su valor actual es cero.

B.-En primer lugar, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

La acción imputada consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero).

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

La jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho.

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).

Para apreciar el delito de prevaricación, serían necesarios, según la jurisprudencia de esta Sala, los siguientes requisitos: 1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4) que ocasione un resultado materialmente injusto, y 5) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Por todas la STS 773/2014, de 28 de octubre.

C.-En el caso actual, la concurrencia de los requisitos de esta prevaricación, resultan evidentes. El recurrente, en su condición de Secretario, con pleno conocimiento de que se había obviado todos los trámites legales, ya que, tanto en el expediente de venta de la vivienda de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento, como en el testimonio de la Intervención General, obra Diligencia extendida por el mismo, de fecha 8 de abril de 2000, donde se hace constar el número de folios del expediente, lo que implica una revisión del mismo, por lo que era constatable que por las fechas, éste había caducado, además, de que no constaban actos preliminares llevados a cabo por la adjudicataria, que era su hija, previos al expediente de contratación. Además, el recurrente dándole apariencia de legalidad, firma el Decreto de adjudicación directa de la vivienda NUM000, dictado por el Alcalde en funciones del Ayuntamiento de Marbella, a favor de su hija Genoveva, siendo su actuación como cooperador necesario, ya que con su firma daba esa apariencia de legalidad requerida, a una acto administrativo injusto y arbitrario, lo que permitió el otorgamiento de la escritura pública el 11 de septiembre de 2000, ya que con la misma certificaba y autorizaba el Decreto.

En cuanto a las alegaciones relativas a las funciones del Secretario del Ayuntamiento, nos remitimos a lo analizado en el anterior Fundamento de Derecho. Siendo lo importante, a los efectos analizados, que nos encontramos no ante una mera ilegalidad, sino ante una manifiesta e injusta resolución, y ello al margen de sí la fe pública del Secretario no trata de la legalidad sino de la veracidad de los documentos y de lo sucedido, como afirma el recurrente, ya que el Sr. Genoveva como padre de la adjudicataria, además de Secretario del Ayuntamiento, conocía que el expediente estaba caducado y que no existían actos preliminares de una nueva contratación, además de que su intervención fue tan determinante en el hecho, que sin la misma, no se hubiera podido cometer el delito.

D.-En cuanto a la acusada Genoveva se alega, que no existía acuerdo previo entre padre e hija, que lo único que hizo fue iniciar los trámites de adjudicación directa de una vivienda que había quedado desierta. Que nada tuvo que ver con la tramitación del expediente, ni acceso al mismo, por lo que no sabía si el mismo estaba en plazo o caducado. Que se trata de un particular que nada tiene que ver con el Negociado encargado de la tramitación, aunque trabajara en el Ayuntamiento.

Nuevamente, la recurrente no respeta el relato de hechos probados, sino que discute y niega el mismo, por la vía de la infracción de precepto sustantivo. La sentencia recurrida, afirma al respecto (FD 3º), que 'Así de la prueba practicada en juicio ,hemos de concluir que la acusada colabora de forma necesaria en el dictado de la resolución administrativa e injusta, pues la adjudicación directa de la vivienda, obedeció a un acuerdo previo, entre los tres acusados, siendo el acto prevaricador el instrumento empleado para defraudar al Ayuntamiento, causando un perjuicio a las arcas municipales, y un correlativo beneficio para la acusada Genoveva, que obtiene la adjudicación de unta vivienda a un precio inferior, del valor real de mercado .De este modo, la acusada dominaba el dictado de la resolución administrativa injusta, en cuanto pudo impedir la comisión del delito de Prevaricación retirando su concurso.'.

Por otro lado, el Tribunal de instancia valora de forma lógica el concierto previo de la acusada con los otros acusados, para el dictado de la resolución administrativa injusta y arbitraria, deduciendo el mismo de una serie de indicios que podemos resumir en los siguientes:

1º La acusada, con fecha 18/2/2000, contrató el suministro de agua potable para la vivienda K 1, ulteriormente adjudicada a la misma, resultando también acreditado un consumo constante de agua potable, de las lecturas realizadas los meses de abril, junio y agosto del año 2000 (informe emitido por la empresa Hidralia (Aquagest)-obrante a los folios 2955 y 2956).

2º El suministro eléctrico de la vivienda K-1 fue contratado por la acusada el día 17/2/2000 (informe de Endesa-folio 2959-).

3º La acusada, en compañía de su compañero sentimental residían habitualmente en la vivienda sita en DIRECCION000 I, NUM001 de Marbella, la cual fue vendida en fecha 12/3/2000, y por la acusada se procedió a cancelar el préstamo hipotecario que gravaba la finca vendida, al cobrarse el precio de venta (informe emitido por la Agencia Tributaria - folios 2838 a 2930- ratificado en juicio por su autor el Funcionario NUM018).

4º El compañero sentimental de la acusada el 30/3/2000, consta dado de alta a efectos fiscales en la vivienda NUM000,sita en el DIRECCION001 (informe Agencia Tributaria) sobre el que consta en el ejercicio 2000, haber percibido retribuciones del trabajo como empleado por cuenta ajena de la sociedad municipal Actividades Deportivas 2000 S.L., y en los Ejercicios posteriores como empleado por cuenta ajena del Ayuntamiento de Marbella, así como Policía Local de dicho Ayuntamiento desde el 21/5/2001.

5º La acusada desde el día 1/4/1992 ha estado vinculada como empleada por cuenta ajena al Ayuntamiento de Marbella, o a sus sociedades municipales. Encontrándose a fecha 11/2/2011 -folio 2680-, prestando servicios en el Ayuntamiento en régimen de Funcionaria de Carrera y en el puesto de Administrativa de Administración General desde el 20/5/2003. Por Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Marbella de fecha 22/11/1995, fue nombrada como personal eventual, ejerciendo funciones de las calificadas de confianza, por lo que sus nombramientos y ceses, de carácter libre con competencia exclusiva del Presidente de la Corporación Local, vendría condicionadas por el cese de la Autoridad a la que presta su función de confianza.

6º La ausencia de escrito alguno interesando por parte de la acusada, la adjudicación de la vivienda K-1, hecho alegado por la misma, y no acreditado, sin que conste referencia alguna a ello en el Decreto de adjudicación - F.2407-.

En base a todo lo anterior, el Tribunal alcanza la conclusión de que todo ello es indicativo de la certeza que albergaba la acusada de que se iba a adjudicar la citada vivienda, y del concierto que existía entre los tres acusados. La actuación sobre bienes de naturaleza pública exige especiales exigencias de transparencia que en este caso no sólo no han tenido lugar, sino que han sido solo aparentemente cumplidas, lo que permite afirmar al tribunal de instancia que, lógicamente, lo que los acusados buscaban eran favorecer los intereses propios en perjuicio de la administración.

En el relato fáctico se refiere una conducta de cooperación de los recurrentes, que debe ser tenida como necesaria, pues su aportación a la prevaricación era necesaria al tratarse de una conducta de adquisición de un bien inmueble a través de la apariencia de legalidad que se declara probada. Esta Sala de forma reiterada tiene declarado que el sujeto que no es funcionario público (extraneus) puede ser partícipe en un delito de prevaricación cometida por funcionario (intraneus) ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario ( SSTS 501/2000, de 21-3; 76/2002, de 25-1; 627/2006, de 8-6; 222/2010, de 4-3; 303/2013, de 26-3; y 773/2014, de 28 de octubre). La conducta, en tanto revela un dominio del hecho y en tanto supone una aportación causal, además de integrar el núcleo de la organización de las conductas típicas son de cooperación necesaria.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En el motivo tercero, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., se alega por infracción de Ley en concreto del artículo 77, en relación con los artículos 404 y 436 del Código Penal.

En el desarrollo del motivo se hace constar que el concurso medial que se contempla, parte de que las diversas acciones no sólo aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales y espaciales, o, cual expresa el texto legal, que uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, conexidad de medio a fin que dota de unidad a la plural iniciativa delictuosa. Añadiendo que no comparte la tesis de la sentencia al entender que concurre este tipo de concurso, puesto que no existió concertación con el fin de defraudar entre los condenados. El concierto tiene que plasmarse en actos físicos, reuniones, acuerdos, dádivas, cuestiones que permitan confirmarlo sin género de dudas. Y nada de esto se ha probado. Por lo que en ausencia de tan indispensable elemento, no podemos concluir la existencia de ningún concurso.

De nuevo, mediante la vía de infracción de preceptos sustantivos, el recurrente vuelve a plantear la valoración de la prueba que lleva a cabo el Tribunal de instancia, en cuanto al concierto previo existente entre los acusados, lo que trae como consecuencia, tal y como hemos indicado en el análisis de los motivos anteriores, la inadmisión del recurso.

Además, hay que tener en cuenta que aunque sean en esencia unos mismos hechos los cometidos por el mismo autor, ambos tipos aplicados protegen bienes jurídicos diferentes, lo que entra de lleno en el concurso ideal de infracciones a que se refiere el artículo 77. 1º y 2º del Código Penal. De todos modos, aunque entendiéramos que el presupuesto fáctico de ambas infracciones no fuera absolutamente idéntico, el delito de prevaricación, hallándonos ante un concurso medial o instrumental de infracciones, igualmente demandaría la aplicación del artículo 77 del Código Penal.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- A.-El quinto motivo se articula al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley al haberse infringido el artículo 436 del Código Penal.

En el motivo se afirma, que la acción típica consiste en el concierto, el uso de cualquier artificio o maquinación y el perjuicio para el erario público, y que en este caso no consta el concierto para defraudar entre los acusados, además, el Ayuntamiento no dejó de cobrar nada porque no había interesado alguno en la vivienda.

B.-Tal y como de forma reiterada ha declarado este Tribunal, en el delito de fraude a la administración, la tipicidad exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administración y no es preciso la existencia de un concreto perjuicio, sino su persecución por parte de los funcionarios públicos encargados de un proceso de contratación pública, que se conciertan con el interesado en la actuación administrativa.

Es un delito de simple actividad, con una finalidad perseguida, un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la preposición 'para', describiendo la finalidad pretendida. La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza. No requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que la administración correspondiente haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito por el contrario, se conmina por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio de la entidad pública. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño en la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes el cargo puede generar al mismo.

En esa tipicidad no es precisa la efectiva realización del perjuicio, sino su persecución y a esa declaración de concurrencia puede llegarse a partir de una prueba que acredite, por ejemplo, la venta por debajo de un precio procedente o a través de un análisis de la situación concurrente en el hecho del que resulta esa intención.

En este sentido una reiterada jurisprudencia de esta Sala ratifica que la tipicidad en el delito de fraude se alcanza con la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo ( SSTS 806/2014, de 23 de diciembre, 797/2015, a 13 de diciembre, 185/2016, de 4 de marzo.)

En los citados términos se pronuncia nuestra sentencia 63/2017, de 8 de febrero, cuando afirma que: 'Respecto al delito de fraude a la administración, por el contrario, la tipicidad exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administración, y no es preciso la existencia de un concreto perjuicio, sino su persecución por parte de los funcionarios públicos, encargados de un proceso de contratación pública que se conciertan con interesados en la actuación administrativa. Se trata de una finalidad perseguida, un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la preposición 'para', describiendo la finalidad pretendida. En términos de la STS 682/1998, de 19 de mayo , 'La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza... no requiere que elfuncionario se hay enriqueciendo personalmente, ni que el Estado haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito, por el contrario, se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio del Estado. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño de la función pública como el patrimonio estatal frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar el mismo'. En esta tipicidad no es precisa la efectiva realización del perjuicio, sino su persecución, y a esa declaración de concurrencia puede llegarse a partir deuna prueba directa que acredite, por ejemplo, la venta por debajo de un precio procedente, o a través de un análisis de la situación concurrente en el hecho del que resulta esa intención, pudiendo darse la situación en que persiguiendo esa finalidad, la realidad, por variadas causas pueda ser distinta e, incluso, el precio satisfecho fuera superior al de mercado, pues lo relevante es la finalidad pretendida y el riesgo generado.

Cuestión distinta es la perspectiva del delito de estafa en el que la falta de acreditación del valor de mercado como valor distinto al de venta a terceros, impide la subsunción en el delito de estafa por el que se acusó y fue absuelto alno acreditarse la efectiva causación del perjuicio. En este sentido una reiterada jurisprudencia de esta Sala ratifica que la tipicidad en el delito de fraude a la administración se alcanza con 'la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo' ( STS 797/2015, de 13 de diciembre , 806/2014, de 23 de diciembre , 185/2016, de 4 de marzo ).'.

C.-El recurrente sostiene, un error en la aplicación de la norma penal, por cuanto, si bien es cierto que en delito de fraude no requiere el efectivo perjuicio a la administración, bastando con el concierto para su producción, éste no ha quedado acreditado.

El artículo 849 de la LECrim dispone que 'Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.'.

En el supuesto analizado, de los hechos probados se desprenden los elementos integrantes del tipo penal imputado a los recurrentes, y el apartado 1º del art. 849 de la ley procesal, exige el respeto de los hechos probados para que tenga lugar la infracción de precepto penal sustantivo que se invoca.

La sentencia de instancia, en el Fundamento de Derecho Cuarto, razona que los acusados se concertaron entre sí, con la finalidad de defraudar al Ayuntamiento, al proceder a vender la vivienda K-1, por el mismo precio por el que había salido a subasta pública dos años antes, sin proceder como es preceptivo ( art. 118 Reglamento de Bienes de Entidades Locales) a una nueva valoración para ajustar el precio al valor real de mercado, resultando infravalorada en perjuicio de las arcas municipales. Además, resulta acreditado que el valor de mercado de la vivienda adjudicada en abril de año 2000 ascendía a 130.617 € (tasación pericial arquitecta Carina obrante a los folios 1582 a 1627), habiendo adjudicado la vivienda por el precio de 84.740,10 € (F.2404-2406), siendo el valor de tasación de La Caixa, entidad que concedió el préstamo a la acusada, de 132.823,68 euros. Elementos probatorios que tienen su correspondiente correlación en el relato de hechos probados.

Tal y como hemos analizado en los razonamientos anteriores, no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Además, de los hechos declarados probados se desprenden todos los elementos del tipo penal, que fluyen directamente de todo su contenido, por lo que el motivo, que debe partir del respeto a los mismos, debe ser desestimado.

QUINTO.-En virtud de todo lo argumentado, han de desestimarse los recursos de casación, con imposición a los recurrentes de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimar los recursos de casación interpuestos por las representaciones de D. Cesar y por Dª Genoveva, contra Sentencia de fecha 16 de junio de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en el Procedimiento Abreviado nº 100/2015.

2º) Imponer a los recurrentes las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia al Tribunal Superior de Justicia de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina