Sentencia Penal Nº 601/2003, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 8/2003 de 26 de Marzo de 0027

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Sumario núm. 1/2003

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de La Seu d'Urgell

Rollo de Sala núm. 8/2003

S E N T E N C I A NUM.601 /03

ILMS. SRES.

PRESIDENTE

LUÍS FERNANDO ARISTE LÓPEZ

MAGISTRADOS

JESUS Mª DEL CACHO RIVERA

CAROLINA VILLACAMPA ESTIARTE

En la ciudad de Lleida, a veintiuno de octubre de dos mil tres.

Vista ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, la causa dimanante del sumario núm. 1/2003, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de la Seu d'Urgell, seguida por un delito contra la salud pública contra Aurelio , con pasaporte núm. NUM000 , nacido el 14 de diciembre de 1973 en Santiago (República Dominicana), con domicilio en La Seu d'Urgell, AVENIDA000 , núm. NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM002 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 3 de febrero de 2003, representado por la Procuradora Sra. Mª José Altisent Camarasa y defendido por el Letrado Sr. Jordi Galobart Boix. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actúa como ponente la Ilma. Sra. CAROLINA VILLACAMPA ESTIARTE, Magistrada suplente de la Audiencia, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1º C.P, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2º CP, solicitando la imposición al acusado de una pena de nueve años de prisión y multa de seiscientos cincuenta y cuatro euros, accesorias y costas.

SEGUNDO.- La defensa de Aurelio , en sus conclusiones elevadas a definitivas, considera que no se ha demostrado que los hechos sean constitutivos de delito alguno, por lo que solicita la libre absolución de su representado con base en el principio de presunción de inocencia.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que el pasado día 1 de febrero de 2003, como quiera que los agentes de los Mossos d'Esquadra de la localidad de la Seu d'Urgell tenían noticia, a raíz de declaraciones voluntarias efectuadas por diversos compradores, los menores testigos protegidos NUM003 , NUM004 y NUM005 , así como Marcel Carretero Hoya, que el acusado, Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta de estupefacientes en la mencionada localidad, habiéndoles vendido cocaína y hachís en varias ocasiones en el verano de 2002, hallándose éste detenido a consecuencia de una denuncia por amenazas que había formulado su pareja sentimental, Amanda , ante lo sospechoso de la actitud de éste, decidieron pedir a la titular del inmueble sito en la AVENIDA001 núm. NUM006 , NUM007 , que les autorizara a entrar en el referido inmueble con la finalidad de contrastar si en su interior había sustancia estupefaciente, a lo que ésta accedió la madrugada del día 1 de febrero. En concreto, las sospechas las ocasionaron dos llamadas telefónicas: la primea, la que efectuó al detenido su excompañera sentimental, Gloria , a la que éste dijo "Me han vendido, ya sabes lo que tienes que hacer", lo que ocasionó que ésta se personara en comisaría al poco tiempo de la llamada para ver al detenido, y cuando observó que iba a ser cacheada lanzó al suelo tres bolsitas que contenían polvo de color blanco, que resultó ser cocaína, con pesos netos de 0,543 g., 0,623 g., 0,738 g., y con riquezas base de 30,81%, 31,34 % y 32,16% respectivamente. La segunda de las llamadas, la que éste solicitó que se efectuara a su madre, notificándole la detención, en que pidió que se le diera el siguiente mensaje "el pollo del piso se estropeará, que lo tire, el del piso de la peugeot".

Prestado el consentimiento por Amanda para entrar en el piso del que era inquilina, en que había convivido con el acusado, y del que éste tenía llaves, accedieron a su interior, hacia la 1.50 h. del dia 1 de febrero de 2003, la referida titular, el agente NUM008 , y dos testigos, las Sras. María del Pilar y Elena , y observando que en la cocina del mismo podía haber sustancia estupefaciente, los cuatro salieron del inmueble previo su precinto. El mismo día 1 de febrero, hacia las 14.15 h., estando presentes Amanda , quien mantenía su consentimiento a la entrada, los testigos María del Pilar y Carlos Jesús , y el propio detenido, acceden al piso precintado junto a los agentes NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , quienes proceden al registro, hallando en su interior los siguientes objetos, encima del mármol de la cocina: una báscula de precisión marca Tanita, modelo 1479, un plato con polvo blanco, que resultó ser cocaína, con peso neto 3,138 g. con riqueza base del 36,03%, cuatro tarjetas de plástico con restos de sustancia blanca, siete bolsitas de plástico pequeñas y una más grande con restos de polvo blanco, un cuchillo de cocina, una caja de Manicol de 5 g., un sobre de Manicol abierto, una pastilla con la leyenda "Smiley", que resultó ser MDMA, de peso neto 0,249 g., con concentración de 62,80 mg. de MDMA por comprimido, así como un teléfono móbil marca motorola 191, y otro marca Nokia, entre otros objetos.

SEGUNDO.- Paralelamente, el mismo día 1 de febrero de 2003, se solicita al juzgado Instructor autorización para acceder a un inmueble titular del cual es el acusado, Aurelio , sito en la Seu d'Urgell, C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , que se obtiene, practicándose el registro a las 12,30 h. del referido día, hallando el armario del dormitorio principal una cuchara grande con restos de sustancia blanca, un bote de bicarbonato y una pipa, y en el segundo dormitorio, una bolsa de plástico blanco recortada, así como en el comedor un trozo de papelina de plástico blanco. A continuación, se procede a la entrada y registro en el garaje sito en San Pedro- Garajes Bajos, núm. NUM012 , de la misma localidad, cuya entrada había sido también judicialmente autorizada, en el que se halla, en un contenedor negro, una cuchara grande con restos de sustancia blanca.

TERCERO.- En el momento de producirse estos hechos el acusado, Aurelio , era consumidor habitual de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, corresponde referirse a dos cuestiones de orden formal planteadas por la defensa del acusado por primera vez en su informe evacuado en el acto del plenario. La primera de ellas es la relativa a la supuesta conexidad de los hechos objeto de esta causa con otros que son objeto de unas diligencias previas que la parte refiere se están instruyendo en la Seu D'Urgell. Sostiene la defensa que, en atención a lo preceptuado en el art. 17.5º Lecrim, atendida la supuesta simultaneidad en el tiempo de los hechos ahora enjuiciados con los que son objeto de las referidas diligencias previas, deberían haberse acumulado ambos procedimientos, con base en el art. 300 Lecrim, siendo todos ellos objeto de imputación de un único delito de tráfico de drogas, sin especificar, sin embargo, cuál puede ser el efecto de la mencionada falta de acumulación, ni en el informe, ni al inicio de la vista, en que la defensa planteó dicha cuestión con el objeto de que suspendiera la celebración de la misma, solicitud que no fue estimada, pues en el juicio ordinario, de acuerdo con el art. 666 Lecrim, únicamente pueden plantearse como cuestiones de previo pronunciamiento las taxativamente elencadas en el precepto, faltando un trámite homólogo al de alegación de cuestiones previas propio del procedimiento abreviado.

No pudiendo prosperar la solicitud en razón de no haber sido oportunamente formulada, tampoco puede considerarse probada en ningún caso la conexidad de ésta con hechos objeto de otra causa, pues, más allá de las manifestaciones de la parte, no tiene esta Sala más constancia de la existencia del referido procedimiento, ello sin perjuicio de que nada impide a la parte la solicitud sobre la refundición de condenas un vez que haya recaído, si así sucede, la sentencia condenatoria correspondiente al otro procedimiento en curso.

SEGUNDO.- Como segunda de las cuestiones cuya resolución debe ventilarse con carácter previo al análisis del fondo, la parte alega, con base en lo preceptuado en el art. 11.1 LOPJ, nulidad de la entrada y registro efectuada en el inmueble sito en la C/ AVENIDA001 , único en el que se ha hallado sustancia estupefaciente, que supondría la de todo lo actuado sobre base de lo allí hallado, en aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado, al considerar vulnerado el derecho fundamental a la intimidad domiciliaria de su patrocinado, tanto porque no se pidió su consentimiento estando detenido, sin que en ese momento estuviera asistido por Letrado, por lo que el consentimiento de su compañera sentimental, Amanda , no sería suficiente pudiendo recabar el del propio acusado, atendiendo además a que ésta tenia intereses contrapuestos a los de aquél y que no conocía el objeto del registro, incidiendo en la idea de que el detenido se hallaba ausente en el momento del registro, y que debería haberlo acompañado el Letrado, puesto que constituye doctrina sentada del Tribunal Supremo la nulidad radical del consentimiento prestado sin asistencia letrada. Ciertamente, el derecho a la intimidad domiciliaria, como faceta del derecho a la intimidad, constituye un derecho fundamental positivado en el art. 18 CE y que, como tal, sólo puede ceder frente a otros intereses en contadas excepciones, que vienen reflejadas en el propio art. 18.2 CE, esto es, en caso de consentimiento del titular, de resolución judicial autorizante o de flagrante delito. Sin embargo, aun reconociendo lo limitado de las concesiones a la inmisión en aquel derecho, a pesar de las alegaciones de la parte, la Sala llega al convencimiento de que en el presente supuesto no ha existido tal vulneración, tanto porque se recabó el consentimiento del titular del arrendamiento , la Sra. Amanda , como porque la ausencia de presencia de letrado de la defensa en el momento de la práctica del registro en modo alguno puede considerarse vulneración de derecho fundamental.

En cuanto a que la entrada en el inmueble sito en la C/ AVENIDA001 lo fue al amparo de la autorización de quien debía prestarla, y con todas las garantías, lo demuestra el hecho de que era la Sra. Amanda y no el acusado, quien presta el consentimiento y que es ésta, junto al esposo de la Sra. Elena - Raúl - quien aparece como arrendataria del referido inmueble, sin que conste que éste siendo arrendatario fuese efectivamente morador, ni que estuviere en condiciones de mayor accesibilidad para franquear la entrada al mismo que la Sra Amanda , quien sí era, además, efectiva moradora, ello aun a pesar de que el acusado guardara una llave del inmueble en el que había convivido durante aproximadamente un año y medio con la testigo Amanda , antes de surgir las diferencias en la pareja, y a pesar de que incluso después del cese de la relación sentimental, se mantuviera en el inmueble sin cohabitar con Amanda , según se deduce de las declaraciones de ésta. Esto es, en supuestos en que, como el que aquí nos ocupa, existen dos moradores, pero únicamente uno de ellos es titular del arrendamiento , en resoluciones del Tribunal Supremo se ha admitido la validez del consentimiento prestado por el titular, que no tiene porqué ser el morador. Así, en concreto, en STS 17 abril 2001 (RJ 2002/2250), en que el consentimiento para el acceso al inmueble lo otorga el padre del acusado, siendo que el hijo vivía allí con aquiescencia de sus progenitores; o la más reciente STS 30 de diciembre de 2002 (RJ 2003/558), en que considera suficiente el consentimiento otorgado por la esposa, hallándose el esposo detenido, sobre la base de que "no puede afirmarse que el derecho a la intimidad del hogar es personalísimo como pretende el recurrente, habida cuenta de que en la vivienda no existía ningún reducto (estancia, pieza o habitación) de ocupación exclusiva y personal del marido a donde no pudieran acceder los demás moradores de la casa", lo que tampoco consta que aquí suceda. Tal posibilidad la admiten las referidas resoluciones sobre la base no solamente de que el concepto de morador no tiene que coincidir con el de interesado del art. 569 Lecrim, sino añadiendo además que, en el supuesto de ser varios los moradores, basta con el consentimiento prestado por aquél de ellos que puede franquear la entrada. En este sentido, además de las resoluciones mencionadas, pueden verse, entre otras, SsTS 12 marzo 1996 (RJ 1996/1944), 18 julio 1998 (RJ 1998/7005) 14 noviembre 2000 (RJ 2000/8716), 2 abril 2002 (RJ 2002/4755). Al respecto, la última de estas resoluciones razona que "El titular del domicilio es precisamente la persona que podrá ver afectado su derecho a la intimidad como consecuencia de la invasión de la morada que supone la práctica de la diligencia de entrada y registro, por lo que, en principio, el consentimiento requerido será el prestado por él. Así, pues, sin perjuicio de los derechos que la Ley concede a los imputados para intervenir en las diligencias de investigación, será el titular del domicilio quien debe prestar el consentimiento (...). Esta Sala ha señalado que en el caso de ser varios los moradores, es suficiente para el registro la presencia de cualquiera de ellos, y que será suficiente la autorización de aquél que, en atención a las circunstancias del caso, se encuentre en el lugar en condiciones de prestar su consentimiento o de negarlo".

De lo razonado se deduce que bastaba con el consentimiento prestado por Amanda , cuya existencia se deduce igualmente de la declaración en plenario del agente núm. NUM008 , que contaba con todos y cada uno de los elementos que vienen siendo exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la validez del consentimiento (cfr. STS 4 de noviembre de 2002, RJ 2002/10007), cuales son: que sea otorgado por persona capaz, esto es, mayor de edad y sin restricción alguna en su capacidad de obrar, que se haya otorgado consciente y libremente, es decir, sin que sea invalidado por error, violencia o intimidación de clase alguna, ni condicionado a circunstancia de clase alguna, prestado oralmente o por escrito, otorgado expresamente, aunque puede valer, de acuerdo con el art. 551 Lecrim, el presunto, y que sea prestado por el titular del inmueble para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta. Concurriendo los mencionados requisitos no puede pretenderse, como postula la defensa, que la Sra. Amanda desconociera para qué prestaba su consentimiento, pues de lo actuado en el acto del juicio se deduce que era conocedora de que la entrada no tenía que ver con la investigación de la situación de malos tratos que ella había denunciado , sino que, según ella misma refirió, los agentes actuantes le pidieron permiso para acceder al inmueble ante la extrañeza que les causó el mensaje que el detenido había pedido que le trasladaran a su madre al comunicarle la detención. Tampoco puede compartirse el argumento contra la validez del consentimiento que esgrime, en lógica estrategia defensiva, la asistencia letrada del acusado, en el sentido de que la Sra. Amanda tenía intereses contrapuestos a quien resultaba investigado, invocando jurisprudencia constitucional, puesto que el hecho de que la Sra. Amanda hubiese denunciado al hoy acusado por malos tratos no significa, ante la eventualidad de que a éste pudiera serle imputada la comisión de un delito de tráfico de drogas, que en ese concreto aspecto su interés fuera el de facilitar la incriminación de su compañero sentimental, puesto que consta que en el momento en que se procedió a la entrada éste ya había sido detenido por causa de los hechos por los que lo había denunciado Amanda , quien, además, ya había obtenido una orden de alejamiento y había sido acompañada por agentes de los Mossos d'Esquadra al domicilio de su amiga María del Pilar , donde se refugió, y en el domicilio de la cual siguió alojándose incluso después de ser detenido el acusado y de haber entrado y precintado el piso de la C/ AVENIDA001

En cuanto a las alegaciones efectuadas por la defensa en punto a que la autorización, en el supuesto de que hubiera sido obtenida, lo hubiera sido sin asistencia Letrada, lo cual la viciaría de nulidad y a que el registro se practicó sin asistencia del detenido, ninguna de ambas alegaciones puede prosperar. De un lado, efectivamente constituye doctrina sentada del Tribunal Supremo que para que un detenido pueda consentir válidamente a la realización de una entrada y registro es necesario que cuente con asistencia letrada, so pena de adolecer el consentimiento de vicio que determina su nulidad si dicha asistencia no se garantiza, ello sin que, sin embargo, sea para nada necesaria la presencia de Letrado en el acto del registro (vid. SsTS 17 abril 2001, RJ 2001/2250, 12 abril 2002, RJ 2002/4209, 21 de abril de 2003, RJ 2003/4673); sin embargo, en este supuesto dicha doctrina jurisprudencial no es de aplicación, puesto que precedentemente se ha razonado cómo el consentimiento prestado por Amanda era suficiente para considerar no vulnerado el derecho a la intimidad domiciliaria. De otro lado, tampoco puede coincidirse con la parte en el hecho de que el detenido no se hallaba presente en el registro, puesto que cuando en la madrugada del día 1 de febrero los agentes, junto con los testigos y Amanda , vieron que sobre el mármol de la cocina podía haber sustancia estupefaciente procedieron a precintar el inmueble, quedando en posesión de la llave Amanda , y regresando todos ellos hacia el mediodía de la misma fecha, en que, ya en presencia del detenido, se procedió al registro. Al respecto, debe tenerse en cuenta que entre el acto de entrada y el de registro, el acceso al inmueble estuvo vetado por el precinto, y que, a pesar de afirmar la defensa y el propio acusado que vio los objetos del registro cuando le fueron mostrados, pues se encontraba en una habitación adyacente a la cocina, lo cierto es que tanto la testigo María del Pilar como Amanda manifestaron en el acto del juicio que los objetos hallados en el acto del registro eran los mismos que habían quedado en el inmueble desde el momento de la práctica de la diligencia de entrada, pues, al observar la presencia de posible sustancia estupefaciente, los agentes actuantes les pidieron que no rebasaran el umbral de la puerta de la cocina ni tocaran nada, dejando todo tal cual fue hallado para proceder al efectivo registro pasada la noche, y en presencia del detenido, con la finalidad, además, de apreciar la concurrencia de otros signos probatorios, como así se hizo. A mayor abundamiento, y aun suponiendo la efectiva ausencia del imputado, que no considera cierta la Sala, debe recordarse que, según se desprende de diversas resoluciones del Tribunal Supremo (vid., por todas, SsTS 18 abril 1997, RJ 1997/ 4539, 4 junio 1997, RJ 1997/5690, 18 de julio de 1998, RJ 1998/7005), la infracción del art. 569 Lecrim, en el sentido de que el registro se practicase en ausencia del interesado, constituiría una irregularidad procesal en el terreno de la legalidad ordinaria, sin afectar a derecho fundamental alguno, por lo que nada impediría que los datos descubiertos en tal diligencia pudieran acreditarse por otros medios probatorios distintos, como el reconocimiento del propio interesado o el testimonio de los que presenciaran la diligencia en calidad de testigos.

Finalmente, tampoco puede compartirse, como pretende la defensa, que la solicitud a la autoridad judicial de autorización cuando ya se había procedido a la entrada en el piso de C/ AVENIDA001 , aunque con carácter previo al registro, siendo que el auto que autoriza la realización de la diligencia no se refiere finalmente a este inmueble, debe verse como una tentativa fallida de subsanar lo insubsanable. Ciertamente, consta en las diligencias cómo se solicitó autorización judicial para acceder a los inmuebles referidos en los hechos probados, siendo que ésta se refirió únicamente a dos de ellos. Y ello resulta del todo lógico habida cuenta que constaba cómo la entrada en el primero había sido consentida por su titular, por lo que no era necesaria ya la autorización judicial para evitar la vulneración del derecho a la intimidad. En definitiva, el exceso de celo de los agentes, mediante el cual se pretende despejar cualquier duda acerca de la infracción de derecho, no puede tener el efecto contrario, el de suponer la existencia de vulneración cuando uno de los controles no se aplica por su innecesariedad dada la existencia de consentimiento válidamente prestado.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en concreto de un delito de tráfico ilícito de drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas de las que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 CP. Ello atendiendo, de un lado, a que la condición de sustancias de efectos gravemente perjudiciales para la salud de la cocaína y del MDMA se deduce no solo de su inclusión en las Listas I y IV del Convenio Único de Viena de 1961, sino, además, de constante doctrina jurisprudencial. Teniendo además en cuenta, de otro lado, que si bien el tipo del delito contenido en el art. 368 CP, en tanto pretende la tutela anticipada del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública, incluye un delito de peligro abstracto en el que se hallan incriminadas, entre las diversas alternativas, conductas todavía lejanas al ofrecimiento de droga al mercado, como el cultivo, también incorpora como modalidad comisiva la facilitación directa de tales sustancias a consumidores, siendo que las conductas realizadas en el presente supuesto son tanto la entrega droga por precio, que constituye la forma de tráfico más propia, como la tenencia para facilitar el tráfico, esto es, la forma comisiva que constituye un delito mutilado de dos actos, cuya estructura consiste en la realización de un primer acto ilícito, la posesión de la droga, con finalidad de realizar un segundo acto, esto es, la facilitación, la promoción o el favorecimiento del consumo ilegal, sin que sea necesaria la realización de este segundo acto para la consumación de delito. Los hechos objeto de acusación no integran simplemente el tipo básico del art. 368 CP, sino que resultan subsumibles en el supuesto cualificado contenido en el art. 369.1º CP, por facilitar drogas tóxicas, estupefacientes y substancias psicotrópicas a menores de dieciocho años, por la especial vulnerabilidad de personas de corta edad frente al ofrecimiento o la facilitación de ese tipo de sustancias.

Del conjunto de los contenidos en la declaración de hechos probados, son constitutivos del delito de tráfico de drogas, en las dos modalidades comisivas antes referenciadas, tanto los diversos actos de entrega de cocaína y hachís a los menores, testigos protegidos NUM003 , NUM004 i NUM005 , como el acto de tráfico que refiere el testigo Marcel Carretero, así como la tenencia de cocaína y MDMA hallados en el piso de la C/ AVENIDA001 , que el acusado compartía con Amanda . No puede decirse que constituyan conductas con relevancia penal, a efectos de su posible subsunción en el delito de tráfico de drogas, ni el hallazgo de los objetos contenidos en el inmueble de C/ DIRECCION000 ni en el garaje también registrado, así como el hecho de que la excompañera sentimental del acusado, Gloria , portara, en el momento en que iba a visitar a éste en comisaría, tres bolsitas de cocaína. En relación con los objetos hallados en el inmueble de C/ DIRECCION000 y en el garaje, porque si bien aparecieron dos cucharas grandes que reaccionaron positivamente a la cocaína con el drogotest, dada la condición de toxicómano del acusado en el momento de la detención, nada obstaría a que dichos objetos fueran empleados para su propio consumo, puesto que no hay otros indicios que refuercen la idea de tenencia preordenada al tráfico en el lugar en el que fueron hallados. De la misma forma, en relación con las bolsitas de cocaína que se le ocuparon a Gloria , a pesar de lo extraño de la coincidencia de que ésta las llevara a comisaría justo después de hablar con el detenido, y de que el mismo le recordara que ya sabía lo que tenía que hacer, así como de la extrema rareza de la circunstancia de que ésta las llevara justamente comisaría y no a otro lugar, porque no existen indicios, más allá de su semejanza morfológica con las bolsitas encontradas en el inmueble de la C/ AVENIDA001 , que contradigan la versión expuesta tanto por la testigo Gloria como por el testigo Federico , quien le facilitó las papelinas a Gloria , con la finalidad de que ésta se las entregara a Federico , pues alguien, de identidad no facilitada, se las había dado para el acusado, versión escasamente verosímil en la que ambos testigos coinciden. Siendo que ninguno de estos testigos se halla imputado en la presente causa por un delito de tráfico de drogas, en atención exclusiva a la relevancia que tal hecho pueda tener para el acusado, nada empece a considerar que fuera el destinatario, y no el poseedor de la droga y que, más en concreto, él fuera su destinatario final.

Distinto es el supuesto de la entrega de droga tanto a los menores, identificados como testigos protegidos NUM003 , NUM004 y NUM005 , y a Marcel Carretero. Tal como se desprende de lo actuado en la causa, los tres referidos menores, a instancias de Marcel, quien, a pesar de las pretensiones de la defensa no consta que los amenazara en ningún momento o que conmoviera su ánimo de cualquier otra forma, comparecieron, en fecha 4 de septiembre de 2002, en la comisaría de los Mossos d'Esquadra de la Seu d'Urgell, para manifestar que, siendo consumidores esporádicos de hachís y cocaína, el acusado les había vendido en diversas ocasiones sustancia estupefaciente, además de las mencionadas, también "pastillas" en los meses de julio y agosto de 2002, indicando cómo contactaban con él, así como el precio que cobraba por la mercancía, ratificando tales declaraciones, esta vez a presencia del Juez Instructor, y gozando ya de la condición de testigos protegidos, en fecha 3 de febrero de 2003 los núms. NUM003 y NUM004 , y el día 6 de febrero el núm. NUM005 , cuando el acusado ya se encontraba detenido a consecuencia de la denuncia de Amanda , y cuando ya estaba privado de libertad por esta causa, respectivamente. En el mismo sentido, Marcel Carretero compareció en la comisaría de los Mossos d'Esquadra de la misma localidad, en fecha 19 de agosto de 2002, manifestando que durante los meses de junio y julio de 2002 había comprado diversas cantidades de cocaína al acusado, a lo que añadió que en una ocasión la que le vendió era muy adulterada, que no se la pagó, y que ello originó una pelea, que tuvo lugar el día anterior a la referida comparecencia, dando más información sobre pecios y compradores, lo que reiteró en el acto del juicio. Ciertamente, como apunta la defensa, la supuesta espontaneidad de la declaración de Marcel bien podría pretender una posible exoneración de responsabilidad por las lesiones causadas al acusado el día anterior; sin embargo, tal dato no resta virtualidad a la manifestación en relación con que el acusado lo proveyera de drogas, especialmente cuando tres testigos más habían venido manteniendo a lo largo de toda la instrucción que ello era así también en relación con ellos. El posible móvil defensivo que condujera a Marcel a efectuar la incriminación no puede llevar, como pretende la defensa, a considerar que éste ha sido capaz de orquestar un conjunto de declaraciones inveraces incriminatorias para el acusado, ello sobre la base de la retractación de los tres testigos protegidos menores en el acto del juicio. Ciertamente, en el acto del plenario, quienes tanto en comisaría como a presencia judicial, sin tener identidad pública en ese momento, manifestaron que el entonces imputado los proveía de droga, modificaron su declaración en el acto del juicio, indicando que el tal Marcel los engañó, junto con los agentes de los Mossos d'Esquadra - nunca llegaron a afirmar que los amenazasen- con la finalidad de que incriminaran al acusado, arguyendo que a aquél no le pasaría nada, y que dicha incriminación era necesaria a Marcel para defenderse de las lesiones ocasionadas, pretendiendo justificar la supuesta falsa imputación por conocer a un sobrino del testigo Marcel Carretero. Sin embargo, también manifestaron, a preguntas en el acto del juicio, que incluso después de conocer que el acusado había ingresado en prisión por la susodicha incriminación, intentaron evitar el entuerto, sin alcanzar a exponer cómo, y que la autoridad judicial no tomó en consideración sus advertencias. En definitiva, que en el acto del juicio los testigos dieron una serie de argumentos peregrinos y en absoluto creíbles que explicaran su retracto, hallándonos en el presente en un supuesto semejante al contemplado en la STS de 8 de octubre de 2002 (RJ 2002/800) en que un testigo protegido modifica su declaración en juicio, en que el alto Tribunal comparte la valoración de la correspondiente Audiencia, al considerar de una manera jurídicamente sostenible que la rectificación no era creíble, pues el testigo no supo dar razones que la explicaran. En tal sentido, al contrario de lo que pretenden en este momento los testigos, quienes en el momento de los hechos contaban entre 15 y 16 años, su conocimiento superficial de un sobrino del testigo Marcel difícilmente podría hacer que un ruego de éste moviera su ánimo, hasta el punto de conseguir que realizaran una conducta tan grave como acusar falsamente alguien de la comisión de un delito, manteniendo la imputación incluso después de ser encarcelado, aun sin tener nada contra él, aunque la reserva a reconocer su condición de consumidores -habituales o esporádicos- de sustancias estupefacientes en una comunidad rural de pequeñas dimensiones, o incluso frente a sus padres, y sobre todo, el temor a que se conozca su identidad en una población de escasas dimensiones, incluso gozando de la condición de testigos protegidos, por las posibles represalias que esto les podría reportar, sí supone una explicación razonable para el retracto, como se desprende igualmente de la declaración prestada en el acto del juicio por el agente de los Mossos d'Esquadra núm. 4955. Por tales razones, a esta Sala no le merecen credibilidad las declaraciones prestadas en juicio por tales testigos, pero sí las evacuadas en instrucción. Además, dicha convicción de la Sala se refuerza con el hallazgo de droga en el domicilio de C/. AVENIDA001 .

En cuanto a la aplicación del tipo cualificado del art. 369.2 CP, tiene declarado el Tribunal Supremo -cfr. STS 28 de junio de 2002 (RJ 2002/7805)- que no debe estimarse la concurrencia de error de tipo sobre un elemento cualificante y que, por tanto, no puede prosperar la alegación de desconocimiento acerca de la edad del menor, cuando las características físicas hacen notoria su condición de menor, lo que en el caso de los tres testigos protegidos sí era recognoscible en el momento del acto del juicio oral, razón por la que a buen seguro lo era con mayor motivo un año antes, cuando sucedieron los hechos.

También constituye un hecho subsumible en el art. 368 CP, en concreto en la modalidad de tenencia preordenada al tráfico, la posesión de la droga hallada en el domicilio de C/ AVENIDA001 , puesto que junto al hallazgo de la propia sustancia estupefaciente se encontraron una serie de instrumentos que hacían pensar que el destino no era el autoconsumo, como pretende la defensa, sino el tráfico ilícito. Cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende, en doctrina ya sentada, que puede considerarse para el autoconsumo la sustancia estupefaciente que tenga un toxicómano equivalente a dosis correspondientes entre tres y cinco días; no obstante, también puntualiza que ello no debe ser así cuando, tratándose de aquellas cantidades, existan indicios que hagan sospechar que ésta está destinada al tráfico, justamente por lo cotidiano de que muchos toxicómanos, para costear su consumo, se dediquen al pequeño trafico. Y este segundo es justamente el supuesto en que nos encontramos, pues no solo se halló cocaína, alojada en un pequeño plato, sino también una pastilla que contenía MDMA, sin que ni siquiera el acusado se haya reconocido adicto a esta segunda sustancia, estando la misma dispuesta sobre el mármol de la cocina, junto a cuatro tarjetas de plástico y manicol, sustancia habitualmente empleada para cortar la cocaína, además de hallarse alojada junto a un envoltorio que contenía diversas bolsitas de plástico semejantes a las que contenían las dosis incautadas a Gloria . Todo ello, junto al hecho de que la compañera sentimental del acusado, Amanda , manifestara que había observado en bastantes ocasiones envoltorios semejantes en el inmueble, a que el acusado adquiriera manicol supuestamente para tratar su estómago, pero sin que ella lo viera tomarlo para esta finalidad, que efectuara constantes viajes de corta duración a Manresa, que tuviera dos teléfonos móviles que sonaban a menudo, con una abigarrada agenda, sin tener ocupación conocida que justificara tal actividad social más allá de su supuesta ocupación en reparar motos de adolescentes en el garaje titularidad del testigo Federico , sin que éste haya corroborado dicha ocupación, conducen a la conclusión de que aquella sustancia estaba siendo preparada para traficar con ella. De ahí que no se compartan, pues, las apreciaciones de la defensa, tanto en el sentido de que la droga, en el supuesto de pertenecer a su representado, sería para el autoconsumo, como afirmando que tal disposición de los utensilios, siendo que las bolsitas contenedoras de cocaína se hallaban rotas, sugiere más la idea de que Aurelio iba a consumirlas, pues, por una parte, resulta poco creíble que los tres gramos se dispusieran para ser consumidos en una sola toma, por otra, ello no explica la presencia del manicol junto a la sustancia estupefaciente y, finalmente, que el hecho de que las bolsitas se hallaran rotas bien podría sugerir, más que lo que pretende la defensa, que el acusado se dispusiera a cortar de nuevo droga que ya había sido cortada.

CUARTO.- La autoría de tales hechos, tal como se deduce de la prueba practicada en el plenario y de la obrante en instrucción, recae en el acusado Aurelio , a pesar de que la defensa pretende que, en ausencia de prueba directa o indiciaria practicada con todas las garantías, no puede considerarse enervada en la presente causa la presunción constitucional de inocencia. En relación con la entrega de droga tanto a los testigos protegidos como a Marcel Carretero, habida cuenta de la exposición precedente de las razones en las que se fundamenta la mayor credibilidad de las declaraciones prestadas en instrucción en relación con los primeros, y a que el móvil exonerador de responsabilidad no resta credibilidad a la prestada por Marcel, atendiendo a que la identidad del acusado ha sido para éstos cuatro siempre indubitada, se evitarán en el presente fundamento reiteraciones innecesarias.

En relación con la sustancia estupefaciente hallada en el piso de C/ AVENIDA001 , apoya la defensa su lógica argumentación en el hecho de que no se ha practicado prueba en relación con que hubiera sido el acusado quien introdujo allí la sustancia estupefaciente, añadiendo que el informe dactiloscópico elaborado sobre el domicilio compartido ha resultado negativo, y que también Raúl , esposo de Elena , aparece como arrendatario del inmueble, de lo que deduce que podía haber otra pareja que vivía con ellos, por lo que cualquiera hubiera podido introducir la droga en el domicilio. Contra tal argumento defensivo, sin embargo, no consta, ni en la declaración prestada por el acusado, ni en la prestada por Amanda , que hubiera dos personas más conviviendo en el mismo domicilio, pues esta última efectuaba en su declaración en el plenario constantes referencias a "mi piso", sin hacer mención a más moradores, ni siquiera a la entrada habitual de personas distintas a ella o a Aurelio que fueran de ella conocidas. Incluso Aurelio , quien se apresuró a decir, al deponer en el plenario, que muchos conocidos suyos consumidores accedían al inmueble sin que lo supiera Amanda , no refirió en ningún momento que hubiera más inquilinos que Amanda . Considerando probado que únicamente el acusado y Amanda tenían acceso al inmueble, tan sólo cabría la posibilidad de que, una vez producida la detención, fuera la propia Amanda quien se dirigiera al inmueble a introducir la droga; sin embargo, ello resulta inverosímil atendiendo a la situación de temor que padecía, que fue conducida a casa de una amiga por los Mossos, con la finalidad de refugiarse antes de conseguir la orden de alejamiento, que incluso estando allí recibió una llamada telefónica claramente amenazante efectuada por el ahora acusado, lo que la hizo comunicar nuevamente con los agentes, y que la única salida que efectuó en aquellas horas fue ir a cobrar al pub en que trabajaba, lo que hizo rápido para evitar encontrar al acusado en la calle, y siempre acompañada por la testigo M María del Pilar , quien, afirmando ser amiga también del acusado, corrobora en el acto del juicio esta versión. De lo expuesto, se deduce que no asiste duda a esta Sala en punto a que la droga hallada en el domicilio de la C/ AVENIDA001 era propiedad del acusado.

QUINTO.- De acuerdo con lo establecido en los arts. 66.1ª CP, 368 y 369 CP, atendida la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2º CP, al actuar el culpable por su grave adicción a la cocaína, según se desprende de la declaración del propio acusado, y de las de Amanda , Gloria , Juan Enrique y Federico , la Sala acuerda imponer al acusado la pena prevista marco para el delito contra la salud pública agravado, pena de prisión de nueve a trece años y medio, en su mitad inferior, determinándola en nueve años de prisión, penalidad que es acorde con la gravedad de los hechos, así como con el tipo y cantidad de sustancia estupefaciente intervenida. En cuanto a la pena de multa proporcional prevista en el art. 369 CP, la misma se concreta en 146 Euros, también en proporción a la gravedad del ilícito cometido

SEXTO.- De conformidad con el art. 56 CP, se impone al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a la pena de prisión.

SÉPTIMO.- Según lo prevenido en el art. 374 CP procede acordar el comiso de la droga incautada, procediéndose a la destrucción de la misma. Se acuerda igualmente el comiso de los de los objetos intervenidos en el registro del inmueble de la C/ AVENIDA001 , dándoles el destino que reglamentariamente les corresponda.

OCTAVO.- Las costas procesales serán impuestas a los responsables criminalmente de todo delito o falta de acuerdo con lo establecido en el art. 123 CP y 240 Lecrim.

Vistos los preceptos legales y citados otros del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que CONDENAMOS al acusado Aurelio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública agravado por facilitar sustancia estupefaciente a menores de edad, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 146 EUROS, así como al pago las costas causadas en este procedimiento.

Acordamos el comiso y posterior destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del resto de objetos intervenidos en el domicilio de C/ AVENIDA001 , a los que se dará el destino que reglamentariamente corresponda.

Abonamos al acusado el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, si no se le hubiera abonado en otra distinta.

Y así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación anunciado en esta Audiencia en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.