Sentencia Penal Nº 601/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 91/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 91/2010-RP

JUICIO ORAL Nº 160/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE MADRID

SENTENCIA Nº 601/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a 24 de junio de 2010

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el Juicio Oral nº 160/2009; habiendo sido partes, de un lado como apelante Fulgencio , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, en el procedimiento citado dictó en fecha 19 de octubre de 2009 , sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: "Único.- Resulta probado y expresamente se declara apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que, el acusado, Fulgencio , alias " Picon ", mayor de edad, nacido el 1-5- 80, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo con Severiano , alias " Gallito ", natural de Marruecos, mayor de edad, nacido el 14-11-72, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales y Celestino , alias " Pulpo ", natural de Marruecos, mayor de edad,, con NIE nº NUM002 , sin antecedentes penales y, con Mateo , mayor de edad, nacido el 25-6-77, con DNI nº NUM003 , con antecedentes penales no computables en esta causa, decidieron introducir hachís, procedente de Marruecos, en el territorio nacional acordando que Mateo y Fulgencio se encargaran de buscar a las personas que realizaran el transporte de la droga, contactando éstos con Jose Daniel y con Adrian , quienes finalmente decidieron, de acuerdo con los anteriores, introducir el hachís en territorio nacional con objeto de distribuirlo entre terceros a cambio de dinero. El día 23-12-07, Severiano , alias " Gallito ", sobre las 15 horas recogió en la localidad de El Escorial a Jose Daniel trasladándose ambos en un coche conducido por Severiano , hasta Algeciras, adelantándole Severiano a Jose Daniel dinero alojándose éste, en un hotel cerca del puerto, a la espera de recibir instrucciones, llamándole Severiano el día 24-12-07, diciéndole que tenía que embarcar hacia Ceuta el día 25-12-07, proporcionándole para ello la autorcaravana marca Fiat, modelo Ducado, matrícula .... MBM , embarcando Jose Daniel con la autocaravana en el Ferry hasta Ceuta, quedando con el acusado Celestino en un parking sito en la localidad marroquí de Castillejo, dejando Jose Daniel la autocaravana en el citado lugar. El día 6 de enero de 2008, tras recibir instrucciones de Severiano , tanto Jose Daniel y Adrian , encontrándose ambos en la loclidad de Tánger, sobre las 8:00 horas embarcaron en el buque de la empresa FRS Tarifa-Jet, dirección Tarifa, llegando a esta ciudad sobre las 12:00 horas realizándose por agentes de la Guardia Civil de Algeciras, en el recinto aduanero del Puerto de Tarifa, el reconocimiento del vehículo, hallando oculto en dobles fondos y huecos naturales del vehículo envoltorios de una sustancia que resultó ser resina de hachís con un peso bruto de 1.249 Kg y una riqueza media de 16,65%, sustancia que se encontraba debidamente empaquetada en la autocaravana para su venta a terceras personas. La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercadillo iícito el precio de 1.736.110 euros.

Efectuada la entrada y registro en el domicilio que compartían Celestino y Severiano , sito en la AVENIDA000 nº NUM004 de Fresnos de Torote, Serracines (Madrid), fue hallada diversa documentación personal a nombre de Jose Daniel y una defensa eléctrica tipo bastón, Security Plus nº 519184."

FALLO: "Que debo condenar y condeno a Fulgencio -ya referenciado- como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública anteriormente descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de (3) tres años y (1) un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, multa de 6.000.000 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de (30) treinta días de privación de libertad, y, a la quinta parte de las costas causadas en el presente juicio.

Firme la presente resolución, dedúzcase testimonio de la declaración efectuada por el Testigo, Jose Daniel , y, si a bien lo tiene, el MF, inicie diligencias que estime por conveniente para el esclarecimiento de los hechos afirmados y ocurridos en la comandancia de Algeciras.

Se decreta el comiso de la droga y de las armas intervenidas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Fulgencio se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 7 de los corrientes para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se encuentra estructurado en tres motivos y un preámbulo que serán objeto de análisis separado.

En el primer motivo se denuncia la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, al amparo del artículo 24 de la Constitución, por no haber tenido acceso el recurrente a la denuncia escrita que formalizaron los testigos protegidos y que dio origen a la incoación del presente procedimiento. Alega el recurrente que solicitó le fuera dada vista de tal supuesto documento a lo que no se accedió en virtud de la Ley de Protección de Testigos en causas criminales.

Entiende el recurrente que tal hecho había de dar lugar a la anulación de la sentencia, ello con carácter subsidiario a la queja por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que dará lugar al dictado de una sentencia absolutoria.

En el segundo motivo se denuncia la vulneración de la constitucional presunción de inocencia y del derecho a la no arbitrariedad reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución, y ello con fundamento en la falta de prueba idónea, en la existencia de abundantes elementos de descargo y en la falta de fundamentación de la resolución impugnada.

En dicho motivo se refiere a la valoración que el Juzgador "a quo" realiza de la declaración de los coimputados, discrepando de la misma, por entender que no reúne las necesarias condiciones de credibilidad, por estar impregnada de un ánimo de venganza.

Con relación a la testifical de los agentes de la Guardia Civil, estima que ninguno de ellos atribuye al apelante acto alguno concreto de favorecimiento.

Igualmente se refiere a la declaración de los testigos protegidos que exculparon al apelante en sus declaraciones prestadas en el plenario.

En cuanto a las conversaciones intervenidas, tampoco se deduce de ellas, a juicio del apelante, elemento incriminatorio alguno.

Terminando el motivo alegando la falta de fundamentación de la sentencia que supone una vulneración del derecho de defensa, debiendo producir su queja el efecto de ser devuelta la sentencia al Juzgador para que la fundamente de forma correcta, ello con carácter subsidiario a la queja por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que dará lugar al dictado de una sentencia absolutoria.

El tercer motivo denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución por haberse incorporado al proceso pruebas constitucionalmente viciadas por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución, y en consecuencia la nulidad de las pruebas obtenidas a partir de las pruebas ilícitamente obtenidas.

SEGUNDO.- A la vista de la anterior exposición, no obstante sería lo procedente, alterando el orden propuesto por el apelante, entrar a analizar, en primer lugar, las cuestiones planteadas que afectan a la validez misma del acto del juicio oral y de la sentencia, es lo cierto que el recurrente plantea tales alegaciones con carácter subsidiario a la alegación que considera principal, que es la de vulneración de la constitucional presunción de inocencia.

Por ello, considerada tal alegación como principal, en el caso de ser esta estimada, como lo va a ser por los motivos que se van a exponer, resultaría ocioso el análisis del resto de las cuestiones planteadas.

El principio de presunción de inocencia constituye uno de los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce a toda persona acusada, que se traduce en que son las partes acusadoras quienes tienen la carga de desvirtuar tal presunción, aportando la mínima actividad probatoria llevada a cabo con todas las garantías procesales y de la que resulte deducible la culpabilidad del acusado; cuya valoración compete al Tribunal de instancia a quien corresponde apreciar libremente su significado (arts. 24 y 117.3 C.E . y art. 741 LECr ).

Consiguientemente, se vulneraría aquél derecho fundamental cuando se condenara a una persona en méritos de una prueba absoluta y notoriamente insuficiente. En este sentido, el tribunal sólo puede controlar la existencia de ese -minimun- y si la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia ha sido respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia (STS 122/1999 de 2 de febrero y Auto de 19 de mayo de 2000 ).

TERCERO.- En el presente supuesto, el Juez en su sentencia considera aptos para destruir la constitucional presunción de inocencia cuatro bloques de elementos probatorios.

Se refiere en primer lugar a las declaraciones de los que denomina testigos, Celestino , Severiano Y Jose Daniel .

Al respecto sin embargo debe afirmarse que esta Sala no comparte el criterio del Juzgador "a quo". Tras el visionado del acta del juicio se concluye que se ha llevado a cabo el enjuiciamiento de forma separada, celebrando, en primer lugar el juicio en trámite de conformidad respecto de los imputados Celestino y Severiano , juicio que no se ha grabado, pero que figura documentado en los autos, a los folios 2763 y siguientes, no figurando presente el hoy recurrente pese a que en la grabación consta que sí estaba presente, y que, como se colige en el acta posterior, no estaba conforme con la calificación del Ministerio Fiscal.

En tal caso, resulta dudoso que pudiera llevarse a cabo el juicio en trámite de conformidad en la forma que se hizo, puesto que la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, con carácter general en el artículo 697 : "Cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el art. 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuídos en los escritos de calificación, y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio.

Si cualquiera de los procesados no se confiesa reo del delito que se le haya imputado en la calificación, o su defensor considera necesaria la continuación del juicio, se procederá necesaria la continuación del juicio, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior.

Si el disentimiento fuere tan sólo respecto de la responsabilidad civil, continuará el juicio en la forma y para los efectos determinados en el artículo 695 ."

Tampoco se prevé en la Ley Procesal la posibilidad de dictar, en el propio acto sentencia de conformidad respecto de parte de los acusados, continuando el juicio para el o los que no se muestran conformes. El juicio es un acto único, cuando son varias las personas acusadas por unos mismos hechos, cuya continencia no puede separarse sino en los supuestos expresamente señalados por la Ley. Partiendo así de ese planteamiento, que este Tribunal no considera procesalmente correcto, el Juzgador "a quo" entendió que los procesados Celestino y Severiano , así como el tercero Jose Daniel , quien igualmente había sido Juzgado en una sesión anterior, igualmente en trámite de conformidad, ya estaban condenados por sentencia firme, y en consecuencia no ostentaban la condición de imputados, sino de testigos.

Tal tesis sin embargo no se comparte por este Tribunal, ya que los tres eran imputados en la presente causa y al menos los dos primeros debían haber sido enjuiciados conjuntamente con el hoy apelante en la sesión del juicio oral a la que todos ellos comparecieron en la forma que se ha descrito.

Pese a que el apelante no consta que realizara objeción alguna a tal proceder, ni tampoco lo alega en su recurso, es lo cierto que las declaraciones de los coimputados han de valorarse como lo que efectivamente son, declaraciones de coimputados, y no de testigos, que son, por definición, ajenos a la causa.

Ha de tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo acerca de la consideración como prueba de cargo de la declaración del coimputado y las especialidades en cuanto a la valoración de la misma, por las especiales consideraciones tanto personales, derivadas de un posible propósito de autoexculpación, o de resentimiento, odio o venganza hacia el computado al que incrimina, como de su situación procesal, al no estar obligado, por su especial estatuto, a decir verdad, no prestar juramento ni promesa, ni poder ser perseguido por delito de falso testimonio.

La misma sentencia antes citada de fecha 5-5-2006 , continuando con la anterior exposición acerca de la naturaleza de la declaración incriminatoria del coimputado dice que : "....hay que recordar que el coimputado tiene una naturaleza híbrida que parte de su doble condición de autor del hecho que se le imputa, y, al mismo tiempo, testigo en cuanto se refiere a las actuaciones de los otros coautores, debiendo en todo caso ser tomada su declaración heteroincriminatoria con gran cautela por "intrínseca" desconfianza con que debe ser analizada por la posible existencia de odios, resentimientos o deseo de trato de favor, a la que debe añadirse su específico status procesal que no le obliga a decir la verdad, no está obligado a prestar juramente y carece de la amenaza de las penas que incriminan el falso testimonio.

Por ello la problemática de la declaración del coimputado no se plantea en su naturaleza de prueba de cargo, sino en su suficiencia para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, singularmente tras la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional del que son exponentes las SSTC 193/97, 49/98, 2/2002, 68/2002, 142/2003 ó 17/2004 , entre otras muchas".

Se hace preciso por ello contar con elemento externo de corroboración "mínima" de la manifestación inculpatoria del coimputado, y que dicho elemento de corroboración, que no viene expresamente definido en la aludida jurisprudencia constitucional, mantenida en la reciente sentencia de 28 de julio de 2008 , sino en el sentido de que "la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa (...) siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, son en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que él órgano judicial considera probados".

Concluyendo la declaración inculpatoria prestada por los coimputados no puede alzarse por sí sóla en prueba apta para fundamentar la sentencia condenatoria, sino que ha de estar mínimamente corroborada por otro elemento externo que haga además referencia precisamente a la participación del acusado en el delito.

En el presente caso alega el apelante que el Juzgador no ha tenido en consideración la posible existencia de un ánimo espúreo, de venganza, derivado de la incriminación realizada por el hoy acusado respecto del resto de los coimputados en su declaración prestada ante el Instructor. Tal móvil efectivamente no puede ser descartado, habida cuenta además que, tal y como puso de manifiesto en su declaración en el plenario Jose Daniel tanto él como los otros dos imputados habían tenido conocimiento de que el acusado, y otro acusado que no ha sido juzgado, les había delatado. Su declaración en el plenario, así como la de los otros suponía una directa incriminación respecto de Fulgencio , realizando manifestaciones que antes no habían realizado, y concretamente Jose Daniel manifestó haber tenido un continuo contacto con Fulgencio , incluso cuando se encontraba en Tánger, siendo así que no consta tal continuo contacto en las intervenciones telefónicas obrantes en las actuaciones, no habiendo sido leída en el plenario conversación alguna que corroborara tal manifestación prestada por Jose Daniel .

En consecuencia, las declaraciones prestadas por los coimputados-testigos han de valorarse con suma cautela, tanto por su contenido como por la posible existencia de motivos de enemistad o venganza que pudieran empañar la credibilidad de su testimonio.

CUARTO.- En el segundo bloque de elementos probatorios valorados en la sentencia, se hace referencia a la testifical de los testigos protegidos TOLEDO Y CUENCA, quienes, según el criterio del Juzgador, manifestaron que Fulgencio estuvo presente en las reuniones que mantuvieron con Mateo y otras personas en orden a preparar el viaje. Sin embargo este Tribunal, examinada tanto la grabación del acto del juicio oral como las declaraciones prestadas por dichos testigos ante el Juez de Instrucción, entiende que dichos testigos exculparon radicalmente a Fulgencio , afirmando que Fulgencio se había limitado a comunicarles que Mateo podía proporcionarles trabajo como conductores, sin que, pese a estar presente en el lugar en que tuvo lugar la reunión, tuviera participación alguna en la misma. Los testigos fueron reiteradamente interrogados al respecto, y ambos coincidieron en limitar la participación de Fulgencio a permitirles contactar con Mateo para conseguir un trabajo, recibiendo la oferta concreta del trabajo que habían de realizar del mismo Mateo y de los acusados Celestino y Severiano , elemento éste que se omite en la fundamentación jurídica de la sentencia. Se afirma que el acusado estuvo presente en las reuniones, cuando los testigos habían manifestado que el mismo no participaba en la dicha reunión, sin dar explicación alguna acerca de la conclusión que alcanza respecto.

Como elementos de corroboración cita el Juzgador en el mismo fundamento jurídico segundo de su sentencia, la declaración de los agentes de la Guardia Civil que denomina Casiano , Leovigildo , Jesús Ángel , Eduardo , de quienes dice relataron cómo se inició la investigación, las escuchas, y la testifical de los Guardias civiles que identifica como Inocencio y Roberto , acerca de cómo fue incautada la sustancia.

Tal y como se alega por el recurrente, la motivación de la sentencia en este punto es asaz escueta, ya que ni identifica cumplidamente a cada uno de los agentes más que por la primera letra de su nº TIM ni tampoco explica qué manifestaciones prestadas por cada uno de ellos le llevan a la convicción que expresa en la sentencia.

Examinada la grabación, y suponiendo que se refiere el Juzgador a los testigos identificados por el nº de carnet profesional NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , en cuanto a los del primer grupo, y NUM009 y NUM010 , las declaraciones de dichos agentes no tienen el claro contenido incriminatorio que les atribuye el Juzgador de Instancia, más allá de la valoración profesional, la interpretación policial del contenido de tales conversaciones.

En tal sentido el primero de los agentes citados NUM005 , quien relató el inicio de las investigaciones en virtud de la declaración restada en dependencias policiales por los dos testigos protegidos. Relató lo que a su vez dichos testigos le habían relatado sobre el transporte que se comprometieron a realizar, y como comprobaron los datos por ellos facilitados de su testimonio.

El agente NUM006 relató como se inició la investigación a partir de la anterior denuncia y como la misma concluyó con la interceptación de la sustancia. El agente relató su convicción respecto de que el acusado operaba en una labor de captación de conductores para la realización de los transportes, relatando los contactos que se desvelaron entre todos los implicados. Recordó varias conversaciones en las que intervenía Fulgencio , recordando conversaciones con Mateo en el ámbito de la captación de conductores para la realización de los transportes. Preguntado que fue por el Juez "a Quo" acerca de su opinión respecto de la participación del acusado, contestó que, a tenor del contenido de las conversaciones, que posteriormente se analizarán, era su opinión que resultaba claro que era la misión del acusado la de recabar conductores para el transporte de droga.

El agente NUM007 en cuanto a la intervención del acusado, secundó la tesis expuesta por el precedente testigo, desde su punto de vista policial, por la denuncia y por el contenido de determinadas conversaciones telefónicas, en su interpretación de éstas, que, en conjunto con el resto de datos de que disponía la fuerza actuante, le llevó a afirmar que Fulgencio sabía que los conductores tenían como finalidad el transporte de droga. Afirma que los testigos protegidos dicen que fue el acusado y Mateo quienes les acompañaron a alquilar la caravana. Sin embargo dichos testigos no han declarado tal cosa, sino que fueron otros de los imputados quines realizaron el alquiler de la caravana, y que la función del acusado era la de captar personas para realizar transportes de droga. El Juez le preguntó si existía algún dato concreto que le pudiera incriminar o destruir la presunción de inocencia, y el agente se refirió a una reunión en la que estuvieron juntos Jose Daniel , Severiano , Mateo y el acusado, y determinadas conversaciones mantenidas entre Mateo e Fulgencio respecto de la forma de obtener pasaportes que unas personas que supuestamente habrían seleccionado.

El agente NUM008 declaró que el acusado conocía la finalidad de los transportes, y que se imaginaba esto por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas. Dice que en las conversaciones hablaba de Jose Daniel , de cuanto se iban a llevar de comisión cada uno por hacer lo suyo.

Del contenido de tales declaraciones han de hacerse sin embargo dos precisiones. La primera que en todos los casos se refieren los agentes a la manifestación de los dos testigos protegidos, o a su escrito denuncia, siendo así que las manifestaciones que han sido remitidas para la resolución del presente recurso, las prestadas ante el Juez Instructor de la causa, y las prestadas en el acto del juicio oral, no atribuyen participación alguna relevante al hoy acusado, negando que el mismo pudiera tener conocimiento de la finalidad ilegal para la que se requerían sus servicios de transportistas.

Y en cuanto al contenido de las conversaciones y su significación incriminatoria, ha de tenerse en consideración que lo que reflejan los agentes es su propio convencimiento acerca del significado de tales conversaciones y las conclusiones policiales extraídas a partir de las mismas.

Por último, y en cuanto a las conversaciones que cita el Juzgador en su sentencia, las obrantes a los folios 1445, 1458, 1464, 1482, 1470 y 1488, de ellas deduce sin género de dudas la participación del acusado en los hechos. Se refiere el Juzgador al interés por cómo se iba desarrollando la operación, la necesidad de pasaporte para Jose Daniel , y de cómo podía sacarlo en la calle Luna, el reparto del dinero pactado, y de cómo los del principio rechazaron la operación y los conductores bajarían todas las semanas a Algeciras, ello afirmado de modo genérico, sin que conste a cuales de las conversaciones en concreto se refiere para sustentar cada una de dichas afirmaciones.

Sin embargo, examinadas por este Tribunal las transcripciones de las conversaciones citadas en la Sentencia y las demás obrantes en la causa, no se concluye en igual sentido.

Conversación del folio 1445, entre Mateo y Picon (el acusado) el día 27 de diciembre, en la que se habla de personas distintas y de los problemas económicos de las mismas, se habla de si Fulgencio tiene que buscar más gente, de lo que va a cobrar, de si sabe algo de los niños del principio.

Conversación del folio 1454, SMS remitido por Mateo a Jose Daniel .

Folio 1455, conversación entre Mateo y Picon el día 5 de enero, en dicha conversación se habla de una persona a la que no pueden localizar y Picon le comunica a Mateo que tiene un par de personas para hablar con ellos, preguntando por el precio.

Folio 1470, SMS de Picon a Mateo el día 5 de enero.

Folio 1488, SMS de Mateo a Picon el día 8 de enero.

Folios 1493 a 1495 conversación entre Picon y Mateo el día 10 de enero en la que hablan de terceros, concretamente refiriéndose a Sixto y de lo que van a decir a un tercero que les llama y a quien no quieren coger el teléfono, quedan para hablar.

También se procedió a la audición de la conversación obrante al folio 1464, aunque no estaba solicitada por el Fiscal su audición para el acto del juicio, de fecha 5 de enero, en la que Mateo requiere a Picon para la localización de una persona, e igualmente una de fecha 7 de enero entre Picon y Mateo en relación a las posibilidades de obtención de un pasaporte con urgencia.

Dichas conversaciones son, salvo las dos últimas citadas, las que el Ministerio Fiscal solicitó fueran escuchadas en el acto del plenario. , y de ellas extrae el Juzgador las conclusiones apuntadas, siendo así que la conclusión relativa a la solicitud de pasaporte que dice era para Jose Daniel no puede ser así, toda vez que Jose Daniel , en la fecha de la conversación ha había sido detenido, por haber realizado ya el viaje de ida y vuelta que se refleja en el "factum".

En virtud de todas las anteriores consideraciones, valoradas en la forma que se ha apuntado, considera el Juzgador desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

QUINTO.- La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación (que, además, en el caso del juicio de faltas es tan unipersonal como aquél) sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio.

Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente; y, aun en este caso, tratándose de modificar un fallo absolutorio, con observancia de las garantías establecidas en la doctrina constitucional contenida en las Sentencias antes invocadas del Tribunal Constitucional.

El examen de las actuaciones y, en particular, del Acta del juicio oral levantada bajo la fe pública del Secretario Judicial, permiten comprobar cómo al juicio comparecieron los implicados, practicándose la prueba testifical propuesta y admitida, no compartiéndose la conclusión del Juzgador "a quo" en cuanto a cómo ocurrieron los hechos.

Es por ello que en esta alzada, si bien se ha de respetar el principio de inmediación, se aprecia que el juez a quo ha incurrido en error al valorar la prueba, no considerándose su sentencia razonada y razonable, por lo que no se comparte su criterio, no pudiendo llegarse, a la vista del contenido del acta en lo que a las declaraciones testificales se refiere, a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna.

Y ello por los motivos que se han expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes respecto a la valoración que realiza el Juzgador de los distintos grupos de elementos probatorios que han sido objeto de análisis.

Respecto de la declaración de los coimputados-testigos, se ha hecho notar la irregularidad de la adquisición de la posición procesal de testigos al haberse acordado de forma inmotivada y no amparada en precepto legal, la división del procedimiento respecto de los acusados que se conformaban y el hoy acusado, así como la posibilidad de existencia de un ánimo de venganza a la vista de la declaración inculpatoria en su día prestada por el hoy acusado, y a la ausencia de corroboración de las manifestaciones inculpatorias prestadas por los coimputados respecto de la participación del hoy acusado en los hechos.

Los testigos protegidos, en sus declaraciones prestadas en el plenario, y también durante la instrucción, exculparon al hoy recurrente de la imputada participación en los hechos, negando que el mismo tuviera conocimiento, o se lo transmitiera a ellos, de la finalidad para la que se les requería el transporte. En cuanto a la hipotética comparecencia o escrito denuncia a que se refirieron los agentes policiales en sus declaraciones, decir que la misma no obra a las actuaciones remitidas a este Tribunal para la resolución del recurso, ni tampoco el Juzgador "a quo" se refiere a ella en la fundamentación de su sentencia, por lo que tampoco puede ser valorada por este Tribunal de Apelación.

En cuanto a las declaraciones de los agentes policiales, tal y como se ha expuesto en el fundamento jurídico precedente, los mismos manifestaron en el plenario su opinión policial sobre la participación del acusado, apoyada en las diligencias de escuchas telefónicas que el propio Juzgador y también este Tribunal ha podido escuchar, por lo que su opinión respecto del contenido de las mismas no constituye por sí mismo un medio de prueba, cuando versa sobre elementos que han de ser valorados por el propio Tribunal.

Y en cuanto a dichas conversaciones, se alzan pues en el elemento fundamental que habría de venir a corroborar la versión inculpatoria facilitada por los testigos coimputados. Y entiende este Tribunal que las conversaciones que fueron oídas en el plenario carecen de aptitud para tal finalidad, esto es, y conforme a la doctrina que ha sido expuesta, en orden a corroborar la participación del acusado en los hechos, en el concreto momento en que se sitúa su participación.

Según se deduce de lo hasta ahora actuado, la imputación realizada lo sería acerca de la colaboración del acusado para la operación de tráfico que ha sido objeto de la presente investigación, esto es la contratación de Jose Daniel para la realización de la recogida y transporte del hachís desde Marruecos a España. Y respecto de tal concreta intervención, ninguna prueba existe en las conversaciones. Las alusiones al pasaporte que se trataba de conseguir evidentemente no eran para Jose Daniel , que ya se encontraba detenido, y las referencias a repartos de cantidades de dinero o a viajes que habían de realizarse no hacen referencia a ninguna actuación concreta que hubiera sido objeto de investigación. Cuando existen referencias a Jose Daniel , si es que ha de entenderse que es " Perico ", lo es para comunicar que no conseguían comunicar con él o que había caído.

No se estiman suficientes tales vagas referencias para estimar acreditada la concreta intervención imputada al acusado en virtud de las conversaciones escuchadas.

En virtud de todo lo cual será estimada la alegación principal del recurrente, por lo que deviene innecesario el análisis del resto de las cuestiones planteadas en el recurso.

SEXTO.- Estimándose el recurso, las costas de esta alzada se declararan de oficio.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación formulado por Fulgencio , en consecuencia, se REVOCA la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el Juicio Oral nº 160/2009 , absolviendo a Fulgencio del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública.