Sentencia Penal Nº 601/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 272/2010 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 272/2010

Procedimiento Abreviado nº 163/2010 del

Juzgado de lo Penal nº 18 de Valencia con sede en Torrent

Procedimiento Abreviado nº 115/2009 del

Juzgado de Primera Instancia de Torrent nº 4, antes Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Torrent nº 7

SENTENCIA Nº 601/10

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GÓMEZ

En la ciudad de Valencia, a veintiuno de septiembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 158/2010 de fecha 09-07-2010 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Valencia con sede en Torrent en Procedimiento Abreviado nº 163/2010 , por delitos de falsedad documental y estafa.

Han intervenido en el recurso, como apelantes Gracia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Roca Ferrerfábrega y defendida por la Letrada Dª Mercedes Martínez Borondo, y el Ministerio fiscal representado por D. Fernando Cabedo y como apelada Marisol , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ramírez Vázquez y defendida por el Letrado D. Pascual Chuliá March, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Se formula acusación contra la acusada Marisol , mayor de edad y sin antecedentes penales , y la acusada Gracia , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Se declara probado que el día 20-10-07 Marisol encontró una tarjeta Mastercard de la entidad Banco de Santander, a nombre de Rafaela , en la zapatería Zancadas donde trabajaba, sita en la Avda. del pais Valenciano de Torrente, donde la titular de la tarjeta la había utilizado por última vez para pagar una compra.

La acusada Marisol y su hermana Gracia , de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio patrimonial, el día 25-10-07 llevando consigo la tarjeta, acudieron a diversos establecimientos comerciales de la misma zona comercial de Torrente, donde efectuaron compras por un valor total de 993,45 euros, haciéndose pasar al firmar los tickets de compras por la titular de la tarjeta. En concreto, acudieron a los siguientes establecimientos comerciales:

-a la tienda de ropa Tabacco Ropa sita en la Avda. país Valenciano nº 102 de Torrente, donde efectuaron compras por valor de 339,10 euros, 35,95 euros, 17,95 euros y 9,95 euros.

- a la tienda de deportes Sports Juvens, sita en la misma calle, donde efctuaron una compra por importe de 356 euros.

- al restaurante China Town, sito en la C/ San Valeriano de Torrente, donde efectuaron una consumación por importe de 34,75 euros.

- al Videoclub Drugstore, sito en la Avda. del país valenciano nº 112 de Torrente, donde realizaron una compra por valor de 27 euros y efectuaron una recarga de 20 euros al número de teléfono NUM000 de la compañía Moviestar.

- a la tienda A vore, sita en la localidad de Torrente, donde realizaron una compra por valor de 122,75 euros. A la dependienta de este establecimiento le comunicó dias después el Banco que la operación no era aceptada por el titular de la tarjeta, al haber sido sustraída, por lo que solicitó el 4-12-07 la retrocesión de la operación. Al conocer de vista a la acusada Marisol , ya que trabajaba en un comercio cercano, le solicitó que le abonará en métalico el importe de la compra, lo que esta hizo días después.

El banco de Santander abonó a la Sra. Rafaela el importe defraudado de la tarjeta de crédito a excepción de una cantidad no determinada correspondiente a los intereses de las cantidades cargadas en su cuenta como consecuencia de las compras realizadas por las acusadas utilizando la tarjeta. El Banco de Santander se ha reservado las acciones civiles por estos hechos.

Marisol antes del juicio ha consignado en este Juzgado la cantidad de 150 euros en concepto de indemnización para la perjudicada."

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marisol Y Gracia como autoras de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito de estafa continuado, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena para cada una de ellas de 21 meses de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses a razón de 4 euros la cuota diaria, y a que indemnicen a la perjudicada Sra. Rafaela en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine, una vez este acreditada documentalmente el perjuicio sufrido, más los intereses legales correspondientes y al pago de las costas procesales causadas."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Roca Ferrerfábrega en nombre y representación de Gracia y por el Ministerio fiscal se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.- Recibidos los escritos de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado de los mismos a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 21-09-2010 para deliberación.

QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- En lo que concierne al recurso de apelación interpuesto por la representación de Gracia , debe ser desestimado en tanto que no ha desvirtuado las razones de hecho ni los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

Se imputa a la misma en primer término haber incurrido en error en la valoración de la prueba, cuestión respecto de la que tiene declarado reiteradamente esta Sala que "corresponde al Juez 'a quo' la libre valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, dado que el mismo goza del principio de inmediatez que le permite ver y oír 'in situ' cuantas declaraciones se viertan en el mismo. Solamente se admite una excepción a este principio de libre valoración de la prueba, según doctrina del Tribunal Supremo (sent. 11-6-91, 8-7-92, 22-10-92, etc.) que es cuando a simple vista pueda apreciarse la existencia de tal error en el acta de juicio, lo cual no admita ninguna duda. El art. 741 de la L.E.Crim . dice que el juez dictará sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el acusado, por lo que el proceso íntimo de formación de la convicción del juzgador se compone de todas las evidencias que lleguen a sus sentidos y no solamente de la declaración" ( sentencia de esta Audiencia Provincial de Valencia-Sección 3ª de fecha 03-11-2009, nº 664/2009 , entre otras muchas).

En el caso de autos, del examen de lo actuado, se desprenden los siguientes elementos probatorios incriminatorios contra la recurrente:

1º. Que existieron unas compras pagadas mediante la utilización de una tarjeta de la que no eran titulares ninguna de las dos hermanas quedó ratificado en el juicio oral en primer término por la declaración de la titular de la tarjeta indebidamente utilizada (la Sra. Rafaela ) y por las declaraciones de los empleados de los establecimientos comerciales donde se efectuaron las compras que, recordando más o menos detalles de la operación, confirmaron la realidad de ésta.

2º. Además, en su momento se aportaron al procedimiento los documentos acreditativos de las operaciones fraudulentas, documentos cuya autenticidad no ha sido puesta en duda a lo largo del procedimiento.

3º. Practicada pericial caligráfica, el perito policial atribuyó a Marisol la probable autoría de las firmas obrantes en tales documentos.

4º. Que fue precisamente Marisol quien puso una firma en uno de esos documentos fue ratificado en el juicio oral por la Sra. Adelina quien, conociéndola de vista, pudo recordar que fue ella quien pagó la compra de efectos con una tarjeta de crédito y firmó el documento correspondiente.

5º. Aunque en el acto del juicio oral Marisol se acogió a su derecho a no declarar, en su declaración sumarial, prestada en presencia de su Letrado y del de su hermana, reconoció la realización de las compras que se le imputaban y la utilización para ello de una tarjeta de crédito de la que no era titular, todo ello como ya había hecho en su anterior declaración policial.

6º. Establecida, pues, la intervención como autora de Marisol (quien ni siquiera ha recurrido la sentencia que como tal la ha condenado), pretende Gracia que no se ha aportado prueba suficiente al juicio oral que permita declarar probado (como se hace en la sentencia apelada) que en todo momento actuó de común acuerdo con su hermana.

Pero esa prueba sí se ha aportado, sin perjuicio de las discrepancias que quiera observar la apelante en los razonamientos de la sentencia de instancia. Así, en la misma declaración sumarial en que Marisol reconoce ser autora de los hechos que se le imputaban, también manifestó que su hermana (refiriéndose a Gracia ) la acompañó a realizar algunas de las compras. Y manifestó igualmente que parte de las compras eran para los hijos de su hermana, del mismo modo que en su declaración policial ya declaró que las compras eran para su familia, su hermana y sobrinos principalmente.

La empleada del último establecimiento visitado por las acusadas ( Doña. Adelina ) ratificó en el juicio oral que fueron las dos acusadas quienes accedieron a su establecimiento, que las compras eran para las dos y que fue Marisol quien pagó en caja con una tarjeta de la que no era titular.

También se reconoció que una de las utilizaciones de la tarjeta fue para recargar un teléfono móvil del que era titular el esposo de Gracia , circunstancia que, sin entrar a valorar si la relación entre los cónyuges en el momento de los hechos era o no buena, confirma que eran las dos hermanas (o sus allegados) quienes se beneficiaban de la utilización indebida de la tarjeta.

Sentado lo anterior, el elemento probatorio que resulta determinante para establecer la coautoría de Gracia es su propia declaración sumarial en la que, a presencia judicial y con intervención de los Letrados de las dos acusadas, reconoció que sabía que su hermana Marisol se había encontrado una tarjeta de crédito y que con ella las dos fueron a diversos establecimientos realizando varias compras, adquiriendo productos para las dos.

Dicha declaración (que implicaba la actuación conjunta de las dos hermanas en todos y cada uno de los hechos imputados) se mantuvo hasta que en el juicio oral se retractó de la misma, alegando que había confesado los hechos por solidaridad con su hermana.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-07-2003, nº 1062/2003 , que "es reiterada y consolidada, y por ello no precisa de cita detallada, la doctrina de esta Sala según la cual, en los casos en los que las declaraciones de los imputados en fase de instrucción sean rectificadas en el acto del juicio oral, el Tribunal puede atender a unas u otras, en todo o en parte, y basar su convicción en aquellas que le merezcan una mayor credibilidad atendido el conjunto de la prueba disponible, explicando en la sentencia expresamente las razones de su decisión. Para ello es preciso que las diligencias hayan sido practicadas en la fase de instrucción con respeto a las normas constitucionales y de legalidad ordinaria aplicables en ese momento procesal; que haya intervenido en ellas el Juez de Instrucción, único capaz de preconstituir prueba, y que sean introducidas en el debate del juicio oral, bien a través de su lectura, que será lo correcto conforme al artículo 714 de la LECrim , bien a través del interrogatorio, pues lo importante es que quien las ha realizado y rectificado tenga la oportunidad de explicar al Tribunal las razones de la modificación del contenido de sus manifestaciones".

La sentencia de instancia no estima verosímil las explicaciones que ofreció la acusada en el juicio oral, explicaciones que en el recurso se amplían a la voluntad de obtener una sentencia de conformidad que luego se frustró (quizá al comprobar que la acusada tenía antecedentes penales).

Resulta obligado coincidir con la sentencia apelada en que, por muy solidario que se sea con un hermano, nadie confiesa la comisión de dos delitos castigados con penas de prisión, salvo que efectivamente se hayan cometido y se espere un trato favorable con esa confesión.

De otro lado, esa actuación conjunta de las dos hermanas tuvo, como se ha dicho, corroboración mediante otros elementos probatorios aportados al procedimiento: la declaración de Marisol de que realizó las compras acompañada de su hermana y que parte de lo comprado era para ella o la declaración de Adelina de que las dos hermanas iban juntas y fue al pagar cuando se separaron, aunque lo comprado era para las dos.

Por tanto, si la declaración sumarial de Gracia se llevó a cabo con todos los requisitos legales, si su retractación en el juicio oral no fue explicada de forma convincente y si la tesis de la actuación conjunta de las dos hermanas tuvo alguna corroboración mediante otros elementos probatorios, es claro que de ninguna manera incurrió en error la sentencia recurrida al valorar la prueba practicada y que su conclusión acerca de la actuación conjunta y, por tanto, acerca de la coautoría de las dos hermanas es totalmente ajustada a Derecho.

En efecto, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-11-2004, nº 1339/2004 , que "la coautoría aparece caracterizada... desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito". Y añade que "no es... necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

Por tal motivo, si ambas hermanas, a sabiendas de que se iban a pagar con una tarjeta ajena y simulando la firma de su titular, se presentan en los establecimientos comerciales, eligen el género o el servicio (recarga de teléfonos móviles) que pretenden adquirir con la tarjeta y, una vez cumplimentado el trámite del pago, se marchan haciendo suyo el género así adquirido, es claro que las dos son responsables en concepto de coautoras de todos los hechos llevados a cabo para la consecución de sus objetivos y, por tanto, de los delitos que tales hechos integren.

Solo cabe en este punto recordar que es irrelevante que fuera Marisol la que cumplimentara los documentos de compra, simulando la intervención en ellos de la titular de la tarjeta, dado que Gracia actuaba de común acuerdo con ella, la acompañó y dio cobertura y, en lo que atañe concretamente al delito de falsedad documental, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-02-2004, nº 200/2004 , que "tiene reiteradamente declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 2553/2001, de 4 de enero , que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos".

Por tanto, la apelante cometió como autora tanto el delito continuado de falsedad documental como el delito continuado de estafa por los que se la condenó y por ello debe ser desestimado el recurso de apelación que interpuso con motivo de tal condena.

SEGUNDO.- Por su parte, el Ministerio fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia por dos razones concretas: entiende que la pena impuesta en sentencia no es la que corresponde a la calificación jurídica de los hechos por los que se condena y pretende un incremento de la cuota diaria fijada para las penas de multa. Las dos pretensiones deben ser atendidas.

No se discute por ninguna de las partes que los hechos declarados probados (de resultar efectivamente acreditados) son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390.1.3º y 74.1 del Código penal en concurso medial del artículo 77 del Código penal con un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74.2 del Código penal .

No se discute que por aplicación del artículo 77 deberá imponerse la pena prevista para la infracción más grave (en este caso el delito continuado de falsedad documental que tiene señalada la misma pena de prisión que la estafa más una pena de multa) en su mitad superior, salvo que la pena resultante exceda de la suma de las penas que se impondrían de sancionar por separado los dos delitos.

En lo que discrepan las partes es en la penalidad que merecen los hechos como consecuencias de su calificación como delitos continuados. Admite el Ministerio fiscal el criterio de la sentencia de instancia (compartido por las defensas) de que para el delito de estafa, por su carácter patrimonial, puede imponerse la pena en su mitad inferior, admitiendo incluso en su recurso que esa pena se situara en el mínimo legal de los seis meses de prisión.

Sin embargo, estima el Sr. Fiscal que el delito continuado de falsedad documental, que no tiene naturaleza patrimonial, debe ser sancionado, de conformidad con el artículo 74.1 del Código penal , con la pena señalada para el delito en su mitad superior.

La sentencia de instancia nada dice sobre el particular (pero no aplica esa mitad superior al determinar la pena a imponer a las acusadas), mientras que las defensas de éstas pretenden que, como quiera que la falsedad se cometió como medio para cometer una estafa, quedaría impregnada de ese ánimo de enriquecimiento y, en virtud de esa "patrimonialización" de la falsedad, resultaría igualmente aplicable el artículo 74.2 del Código penal y, por tanto, no sería obligatoria la imposición de la pena en la mitad superior.

Tal planteamiento no es aceptable. Admitida incluso por las defensas la autonomía de las dos infracciones penales, sin perjuicio de su relación medial, es claro que también mantienen su autonomía en cuanto a su naturaleza jurídica y al bien jurídico protegido por las mismas. El delito de estafa es claramente una infracción contra el patrimonio (tipificada en el Título XIII del Libro II del Código penal) y le resulta aplicable el artículo 74.2, pero la falsedad documental es una infracción (tipificada en el Título XVIII del Libro II del Código penal ) cuyo bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico mercantil y, manteniendo su autonomía dentro del concurso medial con la estafa (como reconocen incluso las defensas), mal puede alterarse su tratamiento legal de la continuidad delictiva (para asimilarlo a las infracciones contra el patrimonio) por razones de menor entidad del hecho delictivo (como se desprende de la tesis de las defensas), del mismo modo que mal puede pretenderse de los órganos judiciales que, con olvido del principio de legalidad, apliquen o no un precepto legal en atención a consideraciones totalmente ajenas a dicho precepto.

Por tanto, la continuidad delictiva determina en el delito de falsedad documental la imposición de las penas en su mitad superior.

Así las cosas, tal y como acertadamente señala el Ministerio fiscal, estimando procedente la imposición de las penas en su duración mínima legal en atención a la concurrencia de la circunstancia atenuante y a la entidad de los hechos cometidos por las acusadas, habrá de sancionar los dos delitos por separado, imponiéndose a la falsedad documental una pena de un año, nueve meses y un día de prisión y nueve meses de multa (mínimo de la mitad superior por la continuidad delictiva) y, por la estafa, la pena de seis meses de prisión, todo ello de conformidad con el artículo 77.3 del Código penal , dado que la sanción conjunta de los mismos sería más perjudicial para las acusadas al tener que imponerles una pena de dos años, cuatro meses y dieciséis días de prisión y diez meses y dieciséis días de multa (mínimo de la mitad superior dentro de la mitad superior del delito de falsedad documental, infracción más gravemente penada).

Finalmente, también debe estimarse la pretensión del Ministerio fiscal de incrementar la cuantía de las multas en la medida en que en la sentencia de instancia se fija una cuota de 4 euros diarios sin mayor motivación y, como señala el recurrente, sería más acertada una cuota diaria de 6 euros, que ha sido estimada adecuada, por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-06-2002, nº 1035/2002 , para quien, "no se encuentra en situación de indigencia o miseria", reservándose la cuota mínima de 2 euros diarios a esas situaciones extremas de indigencia según criterio mantenido, entre otras muchas, por las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 18-10-2007, nº 847/2007 ; 22-11-2006, nº 1207/2006 , y 28-01-2005, nº 49/2005 .

En el caso de autos ni siquiera se ha alegado (y menos aun acreditado) que las dos acusadas se encuentren en esa situación de indigencia o miseria y, por el contrario, las dos disponen de domicilio fijo y, por ejemplo, Marisol , en la fecha de los hechos tenía un trabajo por cuenta ajena en la zapatería donde se apoderó de la tarjeta de crédito utilizada para cometer los delitos por los que se la condena.

TERCERO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Roca Ferrerfábrega en nombre y representación de Gracia y estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal.

Segundo: Confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos pero imponiendo a cada una de las acusadas, por el delito continuado de falsedad documental, la pena de un año, nueve meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y, por el delito continuado de estafa, la pena, también para cada una de ellas, de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.