Sentencia Penal Nº 601/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2562/2010 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil once.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Rosaura , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con fecha veintisiete de Octubre de dos mil diez , en causa seguida contra Rosaura , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente la acusada Rosaura , representada por la Procuradora Doña Mª Jesús Fernandez Salagre y defendido por el Letrado Don Juan José Carranza Casillas.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Málaga, instruyó el procedimiento Abrviado con el número 67/2.008, contra Rosaura , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª, rollo 63/10) que, con fecha veintisiete de Octubre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de las pruebas practicadas pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: la acusada, el 1-8-07 fue sorprendida por la Policía Nacional, cuando vendía un revuelto de cocaína y heroína a Faustino , en la calle Arlanzón de Málaga, interviniendo al mismo la referida sustancia que, tras el correspondiente análisis, resultó ser 0-21 gramos de cocaína-heroína con una pureza de 17.3% y 12.04% respectivamente"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Málaga en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a la acusada Rosaura , como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años y prisión y multa equivalente al valor de la droga, con treinta días de arresto sustitutorio caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de treinta días de arresto sustitutorio si no hiciera efectiva dicha multa en el término de dos audiencias, y al pago de las costas procesales, siendo de abono todo elt iempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Reclámese al instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con arreglo a derecho.

Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, y comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio y de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Rosaura , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Rosaura , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de precepto Constitucional.- Se articula este motivo, por el cauce especial del art. 5, 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y se denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución, que consagra el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo imputado en una causa criminal, sin que pueda ser condenado sin la existencia de pruebas concluyentes e indubitadas que demuestren la realización del delito.-

2.- Infracción de Ley.-

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 21.1 del Código Penal , en relación con el art. 20.2 del Código Penal .-

3.- Infracción de Ley.-

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal, por inaplicación indebida del art. 21.6ª del Código Penal , al haber existido dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación y conclusión de la causa.-

4.- Por error en la apreciación de la prueba.-

Por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en lo que respecta a la no apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día nueve de Junio de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa. Según el hecho probado fue sorprendida por agentes policiales cuando vendía a un tercero una papelina con revuelto de cocaína y heroína con un peso de 0,21 gramos con un porcentaje de pureza de 17,3% de cocaína y 12,04% de heroína. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no estaba cometiendo delito alguno pues se limitaba a comprar droga. Subsidiariamente entiende que la pena no es proporcionada a la gravedad de los hechos.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

2. En el caso, el Tribunal se ha basado en la testifical de los agentes policiales que presenciaron los hechos y declararon ante el tribunal. Tal como se recoge en la sentencia, manifestaron que pudieron ver el momento del intercambio, precisando uno de ellos que identificó el dinero que entregaba el comprador y la papelina entregada por la acusada, habiendo sido decomisada luego la papelina y encontrado el dinero en poder de la vendedora. No se aporta ningún dato que permita considerar que la valoración de la prueba testifical ha vulnerado las reglas de la lógica o las máximas de experiencia.

Así pues, en este aspecto el motivo se desestima.

3. Añade la recurrente un reproche centrado en la falta de proporcionalidad de la pena. Aunque no menciona la nueva previsión normativa contenida en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010 , la consideración de esta nueva norma permite examinar la alegada falta de proporcionalidad. En ella se contempla la posibilidad de imponer la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable.

En el caso no constan en la sentencia circunstancias personales valorables. Sin embargo, la cantidad transferida es mínima y no aparece ningún dato que permita tener por acreditado que la acusada se dedica regularmente a esta clase de actividad.

En consecuencia, en ese sentido debe ser estimado el motivo, dictándose segunda sentencia en la que se impondrá la pena correspondiente dentro del grado inferior.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la inaplicación del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª del Código Penal , pues entiende que debió apreciarse la atenuante de drogadicción. Sostiene que consta en la causa que en el momento de la detención sufría síndrome de abstinencia a opiáceos, dando lugar incluso al desplazamiento de una Unidad de Urgencias para que la atendiera en la propia Comisaría. Consta más adelante un informe en el que, aún dos días después, se le aprecia síndrome de abstinencia leve.

En el motivo cuarto denuncia error en la apreciación de la prueba designando como documentos el folio 9 en el que consta el informe de asistencia médica inicial.

1. En el documento designado consta efectivamente que, tras ser atendida, el juicio clínico del profesional se concreta en síndrome de abstinencia a opiáceos.

La existencia de un síndrome de abstinencia tras la privación del consumo, o de la medicación sustitutiva, es fuertemente indicativo de una adicción de cierta consideración. La unión de este dato con la venta de pequeñas cantidades de droga sugiere la concurrencia de las bases fácticas necesarias para la apreciación de la atenuante de drogadicción, hasta el punto de requerir del tribunal una valoración expresa y suficientemente detallada acerca de las razones que concurren, en su criterio, para estimar o no la concurrencia de la atenuante referida. En casos de este tipo es posible apreciar que la venta de droga se ejecuta a causa de la adicción.

2. En el caso, los hechos se concretan en una acción de venta de una pequeña cantidad de droga. La acusada, según se alega, precisó asistencia médica en la misma comisaría al presentar temblores de frialdad al no haber podido consumir la metadona que le corresponde, figurando en el parte de asistencia el diagnóstico de "síndrome de dependencia a opiáceos". Incluso dos días después, tras solicitar el protocolo de Toxicomanías, se le aprecia un síndrome de abstinencia leve.

Aunque la atenuante alegada no coincide exactamente con la prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal , la Sala entiende que los datos reseñados son suficientes para concluir que la acusada padecía una adicción que puede calificarse como grave y que aparece como directamente condicionante del delito cometido, en tanto que la venta de pequeñas cantidades de droga se revela como la vía más habitual para la financiación del autoconsumo. El Tribunal de instancia entiende que no procede la apreciación de la atenuante por falta de pruebas. Pero no explica las razones que le asisten para negar valor probatorio de la existencia de la adicción a los datos médicos mencionados que aparecen en las actuaciones.

En esas condiciones, no se aprecia razón alguna que desvirtúe aquellos datos, por lo que resulta de aplicación la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal .

Ambos motivos, por lo tanto, se estiman.

TERCERO.- En el tercer motivo alega la existencia de dilaciones indebidas. Alega que la causa tiene 36 folios y ha tardado en tramitarse más de tres años. El tribunal intentó la notificación en un domicilio equivocado y el Ministerio Fiscal invirtió casi un año, desde mayo de 2008 a abril de 2009, en presentar su escrito de acusación.

1. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho fundamental reconocido expresamente en la Constitución. No es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

El legislador, recogiendo sustancialmente la doctrina de esta Sala, ha añadido a las circunstancias atenuantes la existencia de dilaciones extraordinarias e indebidas, siempre que no sean imputables al acusado o no sean proporcionales a la complejidad de la causa.

2. En el caso, la cuestión no aparece planteada en la instancia, a pesar de lo cual se examina, pues se trata de un derecho fundamental y, además, los datos alegados son incuestionables en su objetividad. De un lado, la ausencia de complejidad es evidente. De otro, consta la inexistencia de actuaciones procesales desde setiembre de 2007 hasta marzo de 2008. Mediante Auto de 17 de julio de 2008 se acuerda continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal. Consta seguidamente un sello de entrada en Fiscalía de 6 de abril de 2009 y el escrito del Ministerio Fiscal de fecha 23 de abril siguiente, seguido por un Auto del Juzgado de 13 de mayo de 2009. Los intentos de notificación a la acusada se realizan en un domicilio equivocado, siendo finalmente detenida y notificada en diciembre de 2009

Aun prescindiendo del tiempo invertido en localizar a la acusada, debido principalmente a un error en el domicilio consignado, de lo expuesto se deduce la existencia de retrasos injustificados en la tramitación, lo cual, unido a la mínima complejidad de la causa, justifican la apreciación de la atenuante.

El motivo se estima.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de la acusada Rosaura , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con fecha 27 de Octubre de 2.010 , en causa seguida contra la misma, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo