Sentencia Penal Nº 601/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6921/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Rollo 6921-12

Jdo. Instr. núm. 10 de Sevilla

P.A. 185/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NUM. 601/2012

Magistrados: Ilmos. Srs.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA

Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En Sevilla, a 14 de noviembre de 2012

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito contra la salud pública y, y en nombre de S. M. EL REY, ha dictado la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por ANTONIO OCAÑA RODRIGUEZ.

El acusado:

Amadeo , con DNI. Núm. NUM000 , hijo de SALVADOR y CONSOLACIÓN, nacido en SEVILLA, el día NUM001 /1984, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 Aznarcollar (Sevilla), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, privado policialmente de libertad el día 28-5-2011, representado por el Procurador Sr. NOELIA FLORES MARTINEZ y defendido por el Letrado D. RAFAEL VILLEGAS GARCIA.

SEGUNDO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, practicándose las pruebas, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, estimando autor del delito al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidiendo que se le impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 642 euros, responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos, y costas.

CUARTO.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, solicitando dictado de sentencia absolutoria. Subsidiariamente, aplicación de la eximente completa del artículo 20.2, incompleta del artículo 21.1, atenuante analógica muy cualificada del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2, todos ellos del C.P .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, que expresa el parecer de la Sala.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Sobre las 1 horas del día 28-5-2.011 en el recinto ferial de la localidad de Gerena cuando se celebraban las fiestas, Amadeo , ya circunstanciado, entregó a Fulgencio a cambio de 20 euros una dosis de cocaína de peso 0'3 gramos, la cual se encontraba en el interior de un monedero azul que tenía el acusado y que tiró al suelo al ver a la Guardia Civil.

Al acusado se le intervinieron en su poder 211 euros y, en el monedero azul que tiró, 8 dosis de cocaína con un peso de 3 gramos, preparadas para su venta.

El total de la cocaína incautada pesó 3'5433 gramos con una pureza de un 84'19 %.

El valor de la droga en el mercado ilícito sería de 213'76 euros (60'33 euros /gramo)

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368, inciso 1º, del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

Tanto las ventas como la posesión con ese destino integran el delito citado. La cocaína se encuentra incluidas en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, de lo que deriva su calificación legal como estupefaciente, cuyo tráfico se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el citado art. 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1,a) del citado Convenio Único . A tenor de la normativa internacional citada de aplicación a España conforme a las previsiones normativas contenidas en los artículos 1.5 del Código Civil y 96.1 de la C .E., las referidas sustancias tienen la consideración de estupefacientes.

Se trata, además, de sustancia que causa grave daño a la salud, pues su intoxicación conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física, y tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de estas sustancias para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos adictivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente la dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, sentencia del Tribunal Supremo 602/2004, de 6 de mayo , respecto a la heroína; sentencia del Tribunal Supremo 893/2005, de 6 de julio , respecto a la cocaína).

Además la intoxicación crónica por cocaína conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica. Esta calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada la jurisprudencia, entre la que se puede citar, como resoluciones recientes, las SSª. 1205/2003, de 22 de septiembre , la 1613/2000, de 23 de octubre , o la Sª. 233/99, de 19 de febrero , en la que se dice que tal droga '... produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña', por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza. Recientemente se ha reafirmado tal consideración, dada por supuesta en numerosísimas otras resoluciones, en la S.ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 1856/2002, de 6 de noviembre , que responde precisamente a un motivo de casación que impugnaba esta calificación ante la alegada ausencia de 'un catálogo de sustancias que causen grave daño' y señala cómo la cocaína 'está considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, pues puede generar adicción en cuarenta y ocho horas; produce unos efectos excitantes y hace desaparecer los mecanismos de inhibición psíquica', para terminar citando una sentencia del mismo Tribunal de 8 de mayo de 1965 , que recogía que esta droga 'es susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción bifásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica, con cuadros perturbadores (alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.)'.

El hecho, por tanto, ha de incluirse en el inciso primero del precepto penal citado, que sanciona los actos de tráfico, entre los que se encuentra la venta, cuando tenga por objeto sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

Ello por cuanto se reputa probado que el acusado efectuó labores de venta a un individuo, al tiempo que tenía preparadas mas papelinas de cocaína para hacerlas llegar a otras personas, favoreciendo así el consumo por éstas de tal sustancia.

Y así se desprende de las testificales de los miembros de la Guardia Civil con números de identificación NUM003 , NUM004 , NUM005 - y NUM006 practicadas en el acto del juicio.

De ellas se desprende que los miembros de la Benemérita, dos de ellos vestidos de paisano, se encontraban efectuando labores de vigilancia en el recinto ferial durante la celebración de las fiestas de la localidad.

En la zona de los coches de choque observan que gran cantidad de jóvenes se acercan al acusado. Al aproximarse, presencian la venta de droga a cambio de dinero y cómo el acusado, al percatarse de la presencia de los agentes, tira un monedero azul, el mismo del que había sacado la droga para entregársela al comprador, y lo tira debajo de una caravana.

Luego, otros compañeros uniformados interceptaron a este comprador, al que previamente habían visto como el acusado se la habían echo llegar a cambio de dinero (20 euros) sin perderlo de vista en ningún momento, lo cachean, lo identifican, le intervienen la droga y recogen el monedero azul, del dónde lo había tirado el acusado, constatando que su interior había mas papelinas, que debidamente analizadas resultaron contener cocaína y que tenía destinadas a hacerlas llegar a terceras personas.

Que la sustancias entregada por el acusados a Fulgencio así como que la que poseía y tiró al suelo al apercibirse de la presencia de la Guardia Civil, se trataba de cocaína, ha quedado demostrado por el análisis efectuado a la misma por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, que ha informado de la cantidad y naturaleza de la sustancia intervenida y que vienen determinados por la documental no impugnada, donde se pone de manifiesto el análisis cualitativo y cuantitativo realizado, así como el precio que aquella alcanzaría deducido del informe de la O.C.N.E.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo, lo que queda fuera de toda duda por la forma en la que el acusado procedió a la venta de la sustancia, tirando el resto de la poseída con la misma finalidad, cuando se percató de la presencia de la Guardia Civil.

En resumen de lo anteriormente expuesto, no nos cabe, pues, duda racional alguna de que el acusado entregó efectivamente la papelina que fue ocupada al comprador, las que él poseía con idéntico fin, que contenían cocaína, y que la venta es un acto de tráfico y constituye, por ello, una de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal .

Entendemos que no nos hallamos ante uno de los supuestos reconducibles al nuevo art. 368.2º cuya literalidad es la siguiente: ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Como nos dice la STS de 27-9-2012 :

'Hay que advertir que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª). No es factible crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otro plano no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad ' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

Pero siendo necesaria la aclaración anterior, también hay que proclamar que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud -, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad ' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Y ese elemento es el usado con mayor frecuencia en la ya prolija jurisprudencia recaída en torno a este precepto pese a su vigencia no muy dilatada en el tiempo (no llega a dos años).

En lo atinente a las circunstancias personales del autor, sin embargo, el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable. Así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que militen en favor de la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente que se toma en otros muchos lugares del Código como orientación para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). Si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no revela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad ' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

Por su parte la STS de 27-7-2012 afirma que el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto, queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.

En el presente caso, si bien la cantidad de droga interceptada tanto al comprador como la que portaba el acusado, quien no ha afirmado en juicio ser consumidor y que luego tiró, no es elevada, las circunstancias concurrentes nos impiden considerar que existiera una menor afectación del bien jurídico protegido, en tanto que el favorecimiento del consumo por parte de terceros se estaba realizando en una zona de ocio durante la celebración de fiestas locales, y que al acusado se acercaban jóvenes, de corta edad se refiere en el atestado, para adquirirla, resultando que sus actividades de venta se localizaron junto a una atracción que podía ser frecuentada por personas de todas las edades, coches de choque.

SEGUNDO.- Del expresado delito es penalmente responsables en concepto de autor el acusado Amadeo por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo Texto Legal .

Así resulta de las pruebas practicadas en el acto del juicio, consistente en las declaraciones de los agentes que efectuaron las observaciones, la incautación de las sustancias y posteriormente la detención del acusado, como se ha expuesto en el anterior fundamento, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

Por su parte los análisis efectuados a la misma por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla confirman que las sustancias intervenidas eran cocaína, lo que, en cualquier caso, no se ha puesto en discusión.

Frente a todo ello, el acusado mantiene que ni vendió, ni poseía ninguna papelina de cocaína. Versión que no resulta creíble ante las contundentes manifestaciones de los miembros de la Guardia Civil que claramente le vieron realizando una transacción de sustancias estupefacientes a cambio de dinero, así como la posesión de otras dosis que poseía con la misma finalidad.

Por los mismos motivos este Tribunal no le confiere ninguna credibilidad a la testifical de Fulgencio , quien pese a afirmar que se encontraba en el lugar de los hechos y que fue identificado, no recordando si se le practicó cacheo, ha negado que adquiriera la papelina de cocaína del acusado a cambio de 20 euros, o que la misma le fuera interceptada por los Guardias Civiles. Manifestaciones que no se compadece ni con las claras manifestaciones de los agentes intervinientes, a los que no resulta exigible que tras el tiempo transcurrido concreten el nombre y apellidos del concreto comprador, ni con la aprehensión de la droga hallada en su poder.

Por ello procede la deducción de testimonio contra el testigo y su remisión al Juzgado de Guardia de esta Ciudad, para que se depuren las responsabilidades en que hubiera podido incurrir.

Todas estas pruebas llevan al convencimiento a esta Sala de que el acusado se dedicaba a la venta de cocaína.

TERCERO. - En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado ha solicitado la aplicación de las eximentes y de las atenuantes de drogadicción, sin embargo ninguna prueba se ha actuado en el acto del juicio conducente a su acreditación, ni tan siquiera se ha interrogado al acusado sobre tal extremo, articulando su defensa en torno a la frontal negación de los hechos.

CUARTO. - Respecto a la pena a imponer, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, la actividad de tráfico de drogas en un recinto ferial junto a una atracción con gran afluencia de jóvenes, las sustancias intervenidas y su nivel de riqueza, procede imponer las penas de tres años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600 euros, al resultar la pena imponible legalmente prevista, de tres a seis años de prisión, y multa del tanto al triple del valor de la droga.

Conforme a lo dispuesto en el art. 53.2 del Código Penal , procede fijar una responsabilidad personal subsidiaria de 12 días, en caso de impago de la multa, atendiendo al importe de la misma.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso y destrucción de la droga y efectos intervenidos.

Respecto de los objetos intervenidos de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal procederá el comiso de las sustancias estupefaciente intervenidas y a su destrucción.

Se decreta el comiso del dinero intervenido que se adjudicará al Tesoro Público.

SEXTO.- Las costas procesales causadas han de ser impuestas a los criminalmente responsables de un delito o falta, por imperativo del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Amadeo , como autor de un delito de tráfico de sustancias gravemente dañosas para la salud, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTAde seiscientos euros (600), con responsabilidad personal subsidiaria de 12 DÍASen caso de impago. Imponiéndoles el pago de las costas procesales causadas.

Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo de privación de libertad sufridos por esta causa.

Reclámese debidamente finalizada del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Decretamos el comiso del dinero intervenido que se adjudicará al Tesoro Público.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, para lo cual líbrese oficio al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, donde se encuentra depositada la sustancia.

Una vez firme esta resolución, dedúzcase testimonio de particulares con remisión al Juzgado de Guardia de esta Ciudad, para que se depuren las responsabilidades en que hubiera podido incurrir el testigo Fulgencio .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.