Sentencia Penal Nº 601/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2149/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 2.149/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA

P.ABREVIADO NÚM. 317/2010

S E N T E N C I A Nº 601/2013

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

En la ciudad de SEVILLA a dos de diciembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Faustino . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº8 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 8/06/2011 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo CONDENAR Y CONDENOa Faustino como autor de un delito de Lesiones, ya circunstanciado, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas de este juicio.

Debiendo indemnizar a Isidoro en la suma de 5.670,90 euros, por las lesiones causadas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Faustino y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' Sobre las 8 horas del día 30 de Junio de 2008, el acusado Faustino , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en el recinto ferial de la localidad de Pilas, tuvo un enfrentamiento con Isidoro que entró en la caseta en la que el acusado estaba, discutieron y una vez fuera de la citada caseta golpeó a Isidoro en la espalda causándole una lesión consistente en fracturas no desplazadas apófisis transversas izquierdas de L2-L3, de las que tardó en curar 115 días, siendo 100 días de impedimento, sin secuelas, y por las que reclama.'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba, e infracción de los principios de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Alega el recurrente, bajo la invocación de tales motivos, la insuficiencia de material probatorio para fundamentar una sentencia condenatoria, y que frente al testimonio del denunciante, que ha sido considerada prueba de cargo por la Juzgadora, existe en contraposición su versión negando la agresión, por lo que ante las versiones contradictoriasy sin que pueda atribuirse a ninguna de ellas un mayor grado de credibilidad, se ha de aplicar el principio del in dubio pro reo.

Con ello viene a atacar su participación en los hechos, y la consiguiente falta de prueba de cargo en su contra.

SEGUNDO.-Como hemos expuesto en ocasiones anteriores,cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

TERCERO.-A mayor abundamiento, existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002 , de 18 de septiembreque el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia reciente del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)'.

CUARTO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al supuesto sometido a nuestra consideración, se constata, que la Juez de la Instancia para formar su convicción, valoró no ya las declaraciones de los intervinientes, y del testigo propuesto-con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal- sino también la documental médica y forense.

El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia, unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por otro lado, debemos indicar que es facultad de la Juzgadora dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron.

Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Las manifestaciones de la víctima han sido contundentes, en el acto del juicio manifestó, que el acusado salió de la caseta y se fue para él corriendo, que le pegó un puñetazo y que como consecuencia de él cayó al suelo, dondele empezó a dar patadas en la espalda.

El testigo Sr. Teofilo por su parte manifestó que se pegaron los dos y se cayeron los dos al suelo, como consecuencia de los empujones.

El acusado no ha negado su presencia en el lugar de los hechosy admite que hubo un forcejeo, y empujones, si bien matiza que el perjudicado cae al suelo, por su inicial conducta agresiva que hace que le empuje para quitárselo de en medio, que las lesiones fueron como consecuencia de la caída, negando que le diera patadas en el suelo al perjudicado.

Consta por la documental médica, consistente en el parte de asistencia médica, parte de estado e informe de sanidad emitido por el médico forense del IML, las lesiones que sufrió el lesionado Isidoro .

No consta que el acusado precisase asistencia médica, ni consta que éste sufriera lesión alguna.

Consta asimismo la declaración del acusado, quien en el acto del juicio reconoció su presencia en el lugar de los hechos y si bien manifestó que hubo empujones mutuos, existe una desproporción entre las lesiones del lesionado y la ausencia de lesión alguna en el acusado.

Expuesto lo anterior se considera que la valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal, fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable, la Juez valoró estas pruebas personales amén de la documental médica, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal, y no cabe en esta alzada , sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la de la Juzgadora a quo, pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas, que pudieran sustentar per se y de forma independiente, a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

En definitiva, la prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada en la sentencia de forma razonada por la Juzgadora de instancia. La parte apelante discrepa de la misma, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso, que es subjetiva e interesada.

QUINTO.-En cuanto a la invocación de la infracción de la presunción de inocencia, como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia supone que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

La presunción de inocencia exige, pues, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo , 123/02 de 20 de mayo , 137/02 de 3 de junio , 147/02 de 15 de julio , 155/02 de 22 de julio , 181 y 188/02 de 14 de octubre , 195/02 de 28 de octubre , 205 y 209/02 de 11 de noviembre , 219/02 de 25 de noviembre , 25/03 de 10 de febrero , 146/03 de 14 de julio , 206/03 de 1 de diciembre , 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril).

Ello implica, que toda Sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal. B) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución. c) Estos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. d) Las pruebas de cargo han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia. e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada.

La Juzgadora de instancia, ha expuesto en la sentencia las pruebas con las que ha formado su convicción inculpatoria contra el acusado.

La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado, y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones detalladamente expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, por quien no presenció la práctica de la prueba.

En definitiva, la Juzgadora, como hemos expuesto contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Finalmente indicar que la invocación del principio 'in dubio pro reo', no puede prosperar, según reiterada doctrina del T.S., sólo existe infracción de tal principio, cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria. No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el 'dubio' que opera como presupuesto del 'pro reo' en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir lo que razonablemente realiza el Tribunal de Instancia ( S.T.S.28/10/99 ).

Por todo lo expuesto, estos motivos del recurso han de ser desestimado

SEXTO.-Con carácter subsidiario, a los motivos anteriormente alegados impugna la sentencia por infracción de precepto legal, al no estimarse aplicable el tipo atenuado del artículo 147.2 del C.P .

Según el apartado segundo del artículo 147 del C.P ., las lesiones se sancionarán con una pena atenuada, que se fija en el mismo apartado, 'cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido'.

Tal como ha señalado el Tribunal Supremo, en Sentencia 1492/2000, de 2 de octubre , el legislador trata con este segundo apartado del artículo 147 de establecer un criterio de proporcionalidad entre la acción y su resultado.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (en este sentido STS de 17-12-2.008 ) nos enseña que: 'el tipo atenuado del art. 147.2 que postula es un tipo dirigido a proporcionar la reacción penal en atención al menor desvalor de la acción o del resultado. El tipo penal del art. 147.2 del Código penal supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menorgravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia'.

Por tanto, los criterios que deben ser valorados para apreciar la menorgravedad de la lesión son: a) el medio empleado en causar la lesión y/o b) el resultado producido.

El art. 147.2 del Código Penal , cuya aplicación se solicita, supedita disyuntivamente la apreciación del tipo atenuado a la alternativa concurrencia de dos elementos, cuales son el medio empleado para causar la lesión o el resultado producido, lo que implica que por una u otra causa podrá llegarse a la conclusión de la existencia de ese subtipo, es decir, que lesiones causadas por un medio contundente pueden considerarse atenuadas a la vista del escaso poder dañino de la agresión o que lesiones de mayor gravedad pueden ser también incluidas en ese subtipo si el medio empleado para producirlas era débil.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, analizado el hecho desde esta doble perspectiva requerida por la norma, esta Sala considera, al igual que expone la Juez de la Instancia, que la lesión no puede estimarse como menos grave por razón del resultado cuando ésteconsistió en fracturas no desplazadas apófisis transversas izquierdas de L2-L3, lesiones de las que tardó en curar 115 días, de los cuales 100 días lo fueron con impedimento y requirieron tratamiento ortopédico e inmovilización con corsé, tratamiento del que se derivaron padecimientos prolongados en el tiempo para el lesionado.

Procede por ello, la desestimación de este motivo del recurso.

SEPTIMO.-Finalmente y también con carácter subsidiario se alega error en la valoración de la prueba, al no estimarse ni motivarse la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En la sentencia recurrida, y en concreto en su fundamento tercero, se hace constar que en la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Haciéndose constar en un segundo párrafo que 2se interesó en la vista por la defensa con carácter subsidiaria para el supuesto de condena a su representado, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por considerar que desde la fecha de los hechos junio de 2008, siendo el informe de sanidad de diciembre de 2008, el auto de apertura de juicio oral de abril de 2010 y el enjuiciamiento el día de la fecha,'

Sin que conste que esta frase haya sido terminada, y este posible error material no ha sido subsanado en auto aclaratorio, constando asimismo que en el fallo de la sentencia de instancia se condena al acusado como autor de un delito de lesiones ya circunstanciado sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Existe pues una clara incongruencia omisiva, en cuanto a la no apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, si bien a nada conduciría declarar la nulidad en este extremo de la sentencia de instancia por incongruencia omisiva, dado que la Juez Penal no ha procedido a la individualización de la pena, lo que conduce a la aplicación de la pena mínima.

En definitiva si bien es cierto la falta de argumentación en la sentencia de instancia, de las razones por las que no se entiende que concurra la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, existiendo pues una incongruencia omisiva, al no constartampoco las razones de proporcionalidad que llevan a imponer una pena superior a la mínima de seis meses de prisión, sin que conste por tanto una individualización de la pena impuesta al acusado, ello obliga a la imposición de la pena mínima, por lo que lo a nada conduciría declarar la nulidad de la sentencia.

Esta Sala no puede suplir la falta de fundamentación de la sentencia de instancia en tales extremos, por lo que entendemos que lo que procede es estimar en parte el recurso, e imponer al acusado la pena mínima de seis meses de prisión.

OCTAVO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Procurador PEDRO ROMERO MARQUEZ en nombre y representación de Faustino contra la sentencia dictada el 8/06/2011 y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE LA SENTENCIA DE INSTANCIA EN EL PARTICULAR RELATIVO A LA PENA A IMPONER AL CONDENADO Faustino que será de SEIS MESES DE PRISIÓN, manteniéndose la resolución recurrida, en todos sus demás pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.