Sentencia Penal Nº 601/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 16/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 601/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

MAGISTRADOS:

D. LUÍS DURBÁN SICILIA

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

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JUZGADO:PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUM. TRES DE VERA

D. PREVIAS:980/2014

P .ABREV :6/2015

ROLLO SALA: 16/2015

En la ciudad de Almería, a Veintidós de Diciembre de Dos Mil Quince.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de Vera seguida por delito contra la salud pública contra los siguientes acusados:

- Secundino , nacido en Carboneras (Almería), el día NUM000 /1985, hijo de Ildefonso y de Belinda , provisto de DNI núm. NUM001 , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Carboneras (Almería) con antecedentes penales no computables, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª. Mercedes Villena Tous y defendido por el Letrado Dª. Francisca Castaño Gallardo.

- Carlos Francisco , nacido en Carboneras (Almería) el día NUM003 /1986, hijo de Marcelino y de Eloisa , provisto de DNI núm. NUM004 , con domicilio en CALLE001 nº NUM005 de Carboneras (Almería) sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Emilio Alberto Morales García y defendido por la Letrado Dª. Mónica Moya Sánchez.

- Coral , nacida en Almería el día NUM006 de 1979, hija de Raimundo y de Hortensia provisto de DNI núm. NUM007 con domicilio en CALLE002 nº NUM008 , NUM009 de El Ejido (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Pascual Sánchez Larios y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Rodríguez Vidal.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Sr. Juez D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Guardia Civil, Puesto de Carboneras, nº NUM010 , de fecha 16 de Septiembre de 2014. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en sesiones celebradas los días 3 y 9 de Diciembre de 2015 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales. Habiéndose suscitado el planteamiento de cuestiones previas las mismas fueron resueltas oralmente en sentido desestimatorio salvo una de ellas, la atinente a la nulidad de la diligencia de entrada y registro, que se resuelve en la presente resolución.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, si bien, respecto de Secundino y Carlos Francisco no aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerles, a cada uno de ellos, la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual periodo y multa de 800 euros con 16 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia acreditada. En cambio, respecto de Coral , aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de confesión (21.4 en relación con 21.7 CP), solicitando que se le impusiera la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual periodo y multa de 800 euros con 16 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia acreditada.

Solicita igualmente, el Comiso y destrucción de la droga intervenida, incluida la muestra. Comiso de los demás efectos intervenidos, destrucción de los que carezcan de valor económico y los que tengan valor económico se entregarán al Fondo Nacional de Bienes Decomisados por la Droga, a quien se le notificará la Sentencia y pago de costas, y la deducción de testimonio de la presente por si hubiera lugar a un delito de falso testimonio en causa judicial cometido por D. Conrado .

CUARTO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados. La defensa de Coral , solicita la deducción de testimonio de la presente por si hubiera lugar a un delito de falso testimonio en causa judicial cometido por D. Conrado ; alternativamente a su calificación, solicita la aplicación con el carácter de muy cualificada de la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 CP de confesión, con imposición de la pena de un año y seis meses de prisión. La defensa de Carlos Francisco , alternativamente, entiende de aplicación el art. 368 párrafo 2º CP , con imposición a su defendido de la pena de un año y nueve meses de prisión en consecuencia.

ÚNICO.- Probado y así se declara que: Sobre las 12:30 horas del día 16-06-2014, con el consentimiento de Dª. Coral , mayor de edad y sin antecedentes penales, arrendataria de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM002 NUM011 de Carboneras, situada en el piso inmediatamente inferior al del domicilio de D. Secundino , se practicó por la Guardia Civil un registro cuyo resultado fue la incautación de 60,29 gramos de cocaína, con un porcentaje de pureza del 6,86 %. La Sra. Coral , en connivencia con D. Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales en esa fecha, y con D. Secundino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estaban en posesión de la sustancia estupefaciente referida con la finalidad de destinarla al comercio ilícito.

Igualmente, se intervino en el registro de la vivienda: una balanza digital de precisión, una libreta con anotaciones de nombres y cantidades escritas por D ª. Coral y D. Carlos Francisco , junto con 113 recortes de bolsas de plástico de Mercadona y una navaja con restos de cocaína, útiles necesarios para la comercialización de la cocaína.

Fruto de la ilícita actividad desarrollada también se intervino un ordenador portátil marca HP, con su maletín y una videoconsola Play Station.

La sustancia intervenida en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 651,94 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión es la referida a la nulidad de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo por no estar presente el detenido asistido de Letrado. La causa invocada se desestima por cuanto del atestado policial, ratificado en juicio, y de las testificales de los guardias civiles con TIP NUM012 y NUM013 , se colige que el registro se llevó a cabo el día 16 de junio por la mañana, pasado el mediodía y finalizando a las 13. 30 horas (folios 48 y 49) con el consentimiento libremente prestado por D ª. Coral , arrendataria de la vivienda (según se reconoce también por todos los que deponen en el acto del juicio oral), y por consiguiente acorde a la legalidad vigente ( art. 551 LECrim ); la detención de Secundino consta realizada con posterioridad a la práctica de la diligencia indicada, en particular, ese mismo día a las 14.50 horas (folio 18), y la del otro acusado el día 17 junio a las 9.30 horas(folio 26); así pues, se trata de un error la fecha consignada en la diligencia de comunicación obrante al folio 19 en base a la cual la Letrada entiende que la detención del Sr. Secundino fue anterior a la práctica del registro, y que fundamenta la petición de nulidad, que como decimos, no concurre.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definidos y sancionados en el art. 368 primer inciso del Código Penal al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción, que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como es la cocaína encontrada en el domicilio indicado.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

La realidad de los hechos consignados viene acreditada por la prueba testifical de los guardias civiles con TIP NUM012 y NUM013 , la declaración prestada por D ª. Coral ,en el acto del juicio oral reconociendo una conducta que valoraremos a continuación como de participación activa en los hechos, e incriminando a los otros coacusados, y la documental obrante en las actuaciones, fundamentalmente el Atestado policial, ratificado en el plenario por los agentes de la Guardia Civil, y los distintos informes periciales obrante en las actuaciones, los folios 111 a 114, 125 a 130 respecto de la sustancias estupefaciente aprehendida y su pertinente valoración en el mercado, informes ratificados en el plenario arrojando una sustancia que resulta ser cocaína, arrojando un peso neto de 60,29 g, con un porcentaje de pureza del 6,86 %; y los folios 159 a 187 atinentes a la pericial caligráfica.

TERCERO.- Del referido delito son responsables criminalmente en concepto de autores directos los acusados D. Secundino , D. Carlos Francisco y Dª Coral ,con arreglo a lo indicado en los arts. 27 y 28 del mismo Código, por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriéndose en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es la posesión de droga para su posterior destino al tráfico.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; respecto de la Sra. Coral nos encontraríamos con su declaración prestada tanto en instrucción como en el acto del juicio oral, que valoramos como autoinculpatoria ya que viene a reconocer su pleno conocimiento de la existencia de droga y de todos los útiles necesarios para su comercialización, en la que era su vivienda, que los mismos se hallaban ocultos dentro de una bolsa de plástico bajo el sofá; del mismo modo, a sabiendas de dicha situación ilícita manifestó, quizás por una ignorancia de las consecuencias jurídicas de su declaración, o bien por ingenuidad, que efectuó anotaciones con su puño y letra (se le exhiben los folios 161 a 163 reconociendo que es su letra) en la libreta hallada con ocasión del registro y que se encontraba dentro de la bolsa de plástico referida, describiendo nombres y cantidades que obedecían a clientes y deudas de los mismos - según relata porque el acusado Secundino así se lo dijo-, justificando tal actuación aduciendo que quería ayudarles porque es 'generosa con la sociedad', 'para quedar bien'.

La Sala no puede pasar por alto, como bien es sabido, que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, y que la conducta desplegada por la encartada es plenamente subsumible en el tipo delictivo que nos ocupa, pues era plenamente conocedora de la venta ilícita de drogas que se efectuaba en su casa, y aún así, no solo lo consintió durante tiempo, sino que procedió a participar en la llevanza de lo que sería una contabilidad; todo lo anterior viene corroborado por la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, sirviendo como ejemplo la Sentencia de la Sala Segunda del TS de 15 de marzo de 2011 que en su Fundamento de Derecho Noveno nos dice que: ' NOVENO.-Denuncia en el cuarto de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal (LA LEY 3996/1995) arguyendo que la expresión del hecho probado en la que se refiere el conocimiento y la colaboración llevando la contabilidad no se subsume en el tipo penal del art. 368 del Código penal .

La desestimación es procedente. La redacción típica del art. 368 es, precisamente, genérica para contener en la misma toda acto de colaboración, de promoción o de facilitación del consumo de sustancias tóxicas con conductas que suponen una intervención directa en actos de tráfico con otras que suponen, de manera mas indirecta esa promoción o favorecimiento o facilitación. Con esa caracterización el legislador ha redactado un tipo abierto a las posibilidades conductuales de ejecutar el hecho en concepto de autor, con detrimento de las conductas colaterales o secundarias, que son elevadas a la categoría de autoría. El delito regulado en el art. 368 constituye un tipo abierto donde tienen cabida cualquier actividad nuclear o accesoria, siempre que vaya directamente encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas. ( STS 154/2007, de 6 de marzo ).

Desde la perspectiva expuesta la desestimación es procedente pues el hecho probado, sin la referencia expresa a actos de tráfico, contiene una conducta, la de colaborar en la llevanza de la contabilidad en el tráfico de drogas que realiza el marido de la imputada, que es subsumible en el delito objeto de la condena.'

A mayor abundamiento, la incriminación plena de la acusada vendría reforzada por la pericial caligráfica obrante a los folios 159 y siguientes, ratificado y aclarado por la perito en el acto del juicio oral, en el que se concluye que algunas de las anotaciones manuscritas de la libreta, objeto de pericia, han sido redactadas por la Sra. Coral .

Respecto del acusado Carlos Francisco , la doctrina jurisprudencial ut suprasubrayada, a propósito de la llevanza de la contabilidad, es plenamente extrapolable a la conducta por él desplegada. La perito calígrafo adopta la misma decisión respecto de este acusado determinando su autoría en las conclusiones del informe. Por la defensa del encartado se impugna enérgicamente la pericial caligráfica, aprovechando el instante en que la representante del Ministerio Público solicitó en el acto del juicio oral una aclaración respecto del modo en que la perito llevó a cabo el estudio de las similitudes que presentaban las caligrafías de los Srs. Secundino y Carlos Francisco , y a consecuencia de que se insertaban en el informe unas imágenes de las mismas que no se correspondían con las explicaciones que figuraban a continuación respecto de la caligrafía, dando lugar a una confusa correlación de autoría-explicación. La confusión es negada con rotundidad por la perito, si bien admite que desde el punto de vista de la estructura del informe pudiera dar lugar a confusión, lo cierto es que la misma no es tal ya que lo que pretendía era insertar imágenes a modo de ejemplo y con la finalidad de que el informe no se extendiese en demasía, en definitiva, ella misma admite que no fue afortunada el estilo adoptado, ratificando todo el procedimiento y el análisis y estudio de las caligrafías que obran en el informe, que damos por reproducidas a fin de no caer en innecesarias reiteraciones, concluyendo que las otras anotaciones manuscritas obrantes en la libreta, fueron realizadas por el acusado Sr. Carlos Francisco y por la acusada. A juicio de la Sala, y tras la pertinente aclaración efectuada, el informe es rotundo y claro en la determinación de la autoría de las anotaciones manuscritas. Igualmente no cabe admitir irregularidad alguna en la emisión del referido informe por mucho que la defensa aúne sus esfuerzos en subrayar que la pericial fue aceptada por perito distinto de la que suscribe el informe obrante en autos, habiéndose aclarado por la compareciente que la pericia fue aceptada por Aquilino , siendo práctica habitual que la acepte en representación de la Asociación de Peritos Tasadores Judiciales de Andalucía para que una vez, a nivel interno , se turne entre los distintos asociados, siéndole finalmente asignada a la perito compareciente que firma la pericia, asociada 41/244 de la Asociación indicada que ratificó su juramento o promesa de desempeñar fielmente su pericia respondiendo según su leal saber o entender y con veracidad a las preguntas que se le fueron formulando por las distintas partes, por lo que las alegaciones de irregularidad no pueden ser admitidas.

Además de todo lo anteriormente señalado, nos encontraríamos también con la declaración incriminatoria prestada por la acusada, quien relata en el acto del juicio oral, ratificando la declaración prestada ante la Guardia Civil, que escuchó en su casa como Carlos Francisco le dio 20 gramos a Secundino para pagar diversas deudas después de las fiestas de San Antonio, testimonio de la coacusada en el que no se aprecia por la Sala móvil espurio alguno, y que vendría a reforzar aún más si cabe el resultado de la pericial anteriormente analizada. Junto con lo anterior, constituye una corroboración periférica de todo el acervo probatorio incriminador anteriormente señalado, el hecho de que los Guardias Civiles intervinientes declararan en el acto del juicio oral, sin atisbo de duda alguna, que las personas que comparecieron como testigos en sede policial les reconocieron la compra de cocaína a los encartados, algunos a Secundino y otros a Carlos Francisco , tal y como se corrobora en los folios 32 a 40 de las actuaciones.

La prueba inculpatoria respecto de Secundino vendría dada por la declaración seria y persistente a lo largo de todo el procedimiento por parte de la coacusada Sra. Coral , quien manifestó que era Secundino el encargado de vender la droga a los clientes, siendo además el propietario de la balanza de precisión digital, de los 113 recortes de bolsas de plástico de Mercadona para preparar papelinas, así como también de las 15 bolsas de plástico que estaba todavía sin utilizar, testimonio que se vuelve contundente al señalar a Secundino como el principal encargado de preparar la droga para su destino final ilícito, declaración incriminatoria que junto con la que hemos valorado anteriormente como autoinculpatoria, consideramos creible sobretodo porque viene a corroborar una ausencia total de afán exculpatorio, más bien todo lo contrario ingenuamente, y por la ausencia de móviles espurios contra la persona de Secundino , en contraposición a lo sostenido por la defensa, tratando de desvirtuar el testimonio de la coacusada sin base fáctica alguna. Como corolario de lo anterior, ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia, y en particular por la STS 22 Junio 2006 , que las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrina se ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995 , circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados 'arrepentidos'- que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de 'pruebas decisivas' para la identificación o captura de otros responsables. Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'.

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC nº 25/2003, de 10 de febrero de la siguiente forma: 'En suma, la STC 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3, sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso».

En el caso que nos ocupa, como hechos objetivos e incontestables que vienen a ahondar en la declaración efectuada por acusada, y por ende, a constituir la corroboración mínima jurisprudencialmente exigida, nos encontraríamos con la ubicación de la vivienda de la coacusada y su proximidad a la del Sr. Secundino , en el piso inmediatamente inferior al de su domicilio, el hecho de que su documentación personal, en particular, su DNI, se hallase a simple vista encima de un mueble del salón en el instante en el que se procedía a realizar el registro, así como que su teléfono móvil y su Play Station (según relatan ambos acusados) estuviesen allí también. Estos datos tienen que ser valorados en íntima conexión con las relaciones que presentaban entre sí los tres encartados; en primer lugar, es un hecho no controvertido que la acusada vivía en Carboneras desde hacía dos o tres meses atrás, conociendo a Secundino por ser el hijo de su arrendador, y conociendo posteriormente a Carlos Francisco a través de éste, siendo ambos íntimos amigos, reconociendo este último no tener mucha relación con Coral , siendo la escasa que mantenían, buena. De ello se infiere que el enlace entre Carlos Francisco y Coral es precisamente Secundino , ya que sí ambos no tenían prácticamente relación no se explica de otra forma el hecho de que Carlos Francisco frecuentara la vivienda de Coral y no solo para jugar a la videoconsola, sino precisamente para participar en la actividad ilícita que declaramos probada en párrafos superiores, y que llevaban a cabo los tres coacusados en total connivencia. Además, debe tenerse en cuenta, como manifestó la Guardia Civil que la larga lista de clientes y cantidades fiadas contenida en la libreta hallada en el domicilio de la Sra. Coral es altamente improbable que fuese conseguida por una persona que llevaba en el pueblo tan solo dos o tres meses, lo cual evidencia la necesaria intervención de los otros dos coacusados. Estos últimos, además, son viejos conocidos de la fuerza actuante en el sentido de que manifestaron que es de dominio público en el pueblo que ambos se dedican al tráfico de drogas.

La afirmación anterior nos lleva necesariamente a otro elemento periférico que vendría a apuntalar la incriminación plena de Secundino mediante la corroboración de datos periféricos y externos; cual es el testimonio de los Guardias Civiles que depusieron en el plenario ratificando el atestado policial. De manera efectiva, con rotundidad y sin atisbo de dudas, los agentes intervinientes, al igual que hemos relatado anteriormente, declararon en el acto del juicio oral que las personas que comparecieron como testigos en sede policial les reconocieron la compra de cocaína a los dos coacusados, entre ellos al que ahora nos venimos refiriendo, Secundino , sin que debamos olvidar que las declaraciones de los agentes actuantes, han sido vertidos en su condición de funcionarios públicos, con la objetividad e imparcialidad que se otorga a los mismos en cumplimiento de función, sin que consten signos de animadversión o móviles espurios, además y lo que es obvio, los agentes declaran como testigos y están obligados a decir verdad, so pena de incurrir, en responsabilidad penal por el delito de falso testimonio en causa criminal. Por el contrario las declaraciones del encartado no están sujetas a las referidas prerrogativas, y pueden faltar a la verdad sin más consecuencia jurídica que no sean apreciadas sus manifestaciones por su incredibilidad.

Hay que tener presente que en el plenario dichos testigos cambiaron su versión, ofreciendo otra en abierta contradicción con la anterior prestada ante los funcionarios policiales; tales testigos son Conrado , Segundo y Jose Antonio , los cuales incriminaron en el acto del juicio tan solo a la acusada, Coral , desdiciéndose radicalmente de lo mantenido con anterioridad y sin ofrecer ninguna explicación verosímil, a juicio de la Sala, por cuanto relataron que su declaración firmada fue fruto de manipulaciones y coacciones por parte de los Agentes de la Guardia Civil, sin que conste denuncia ni queja alguna por este motivo, afirmaciones desmentidas radicalmente por los Agentes que depusieron como testigos; por ello, la Sala no tiene en cuenta tales testimonios salvo a los efectos de deducir testimonio de la presente, por si los tres testigos referidos hubiesen cometido un posible delito de falso testimonio.

Por todo lo extensamente razonado con anterioridad, las tesis exculpatorias de los dos encartados, quienes incriminan en exclusividad a la coacusada Sra. Coral , no resultan creíbles para la Sala. La explicación de los encartados, que se limitan a negar los hechos justificando la presencia de sus objetos personales en el domicilio de la coacusada, por una mera relación de amistad, por su incredibilidad actúa a modo de contraindicio, ya que frente a lo expuesto, de alto alcance probatorio, se alza la declaración meramente exculpatoria de los encartados; a este respecto, como declara el Tribunal Supremo, cuando la versión del sujeto activo del delito se demuestra inveraz, falsa o falaz, su valor se toma en contraindicio, es decir, en afirmación del enlace entre el hecho dubitado e indubitado ( STS 28-6-1991 ), la versión de los encartados esta en abierta contradicción con lo declarado por los agentes y huérfana de apoyo probatorio, y conduce a la conclusión, lógica y razonada, de su participación en los hechos enjuiciados.

CUARTO.- En la ejecución de dicho delito es de apreciar exclusivamente una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, en concreto respecto de Dª Coral la analógica de confesión ( art. 21.4 en relación con 21.7 CP ), sin que pueda prosperar su aplicación como muy cualificada como pretende su defensa. En efecto, resulta probado por las testificales prestadas por los agentes intervinientes que la acusada puso en aviso a la Benemérita de la situación ilícita que se estaba llevando a cabo en su vivienda, el día 13 de Junio de 2014, a raíz de comparecer para ratificar otras denuncias que tenía interpuesta contra la madre de Secundino , consintiendo libre y voluntariamente la práctica de la diligencia de entrada y registro en su vivienda que sirvió a la postre para la incautación de los elementos relatados. Ahora bien, a lo largo del procedimiento, en sus distintas declaraciones incluida la prestada en el acto del juicio, y que anteriormente hemos analizado, no ha reconocido los hechos que se le imputan en todo cuanto concierne a las conductas típicas reseñadas en art. 368 CP , admitiendo únicamente la realización anotaciones manuscritas en la libreta hallada en su domicilio, justificando tal actuación aduciendo que quería ayudarles porque es 'generosa con la sociedad', 'para quedar bien'. Por todo lo cual, y la valoración de la misma subrayada con anterioridad, no es posible la aplicación de la pretensión pretendida por su defensa.

QUINTO.-En cuanto a la pretensión que con carácter alternativo, se invoca por la defensa de D. Carlos Francisco atinente a la aplicación del segundo párrafo del art. 368 con la finalidad de atenuar la pena para con su defendido, la Sala adelanta la desestimación del motivo deducido sobre la base de la fundamentación que se expone a continuación.

Nos dice la la STS 413/2011, de 11 de mayo (núm. rec.2115/2010 ): «(...) Respecto de la posible aplicación del segundo párrafo del art. 368 CP , es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ['(...) la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'] y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es [de] que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 CE ). El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y'- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. En desarrollo de esa previsión penológica, y pese a su escaso recorrido temporal desde su promulgación, la Sala 2ª del T.S. ha atendido a situaciones que pueden ser objeto de la novedosa previsión legislativa en atención, sobre todo, a situaciones de delincuencia funcional, esto es, a supuestos en los que el autor de un hecho delictivo comercia con sustancias tóxicas para subvenir a sus propias necesidades de consumo. También es de aplicación a supuestos en los que los hechos, y la prueba, refleja una menor culpabilidad en la acción, a manera de criterio específico de individualización de la pena, para superar la gravosa previsión de penalidad a supuestos de escasa entidad y aquellos en que, atendiendo a las circunstancias personales del autor, se refleje una menor culpabilidad.» Interpretando el precepto y resumiendo la doctrina jurisprudencial que le precede, expone la STS 607/2011, de 17 de junio (rec. 2512/2010 ): «(...) se trata, por tanto, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor, respectivamente. Dos parámetros que se tienen que dar conjuntamente, ya que otra de las características de este subtipo atenuado es la utilización de la conjunción 'y' en lugar 'o'.

Aplicando la jurisprudencia ut supra resaltada al caso que nos ocupa, la Sala no aprecia la concurrencia de especiales circunstancias en la persona del acusado que justifique la atenuación pretendida, dado que la alegación de que el encartado es una persona que consuma habitualmente cocaína no constituye más que una mera afirmación de parte huérfana de actividad probatoria; además, las circunstancias que confluyen la ejecución del delito, poniéndose especial énfasis en la que parece vislumbrarse una notable continuidad delictiva en el tiempo justificada por la amplia lista de clientes y cantidades fiadas que figuran descritas en la libreta, y en definitiva, el propio tenor literal del precepto invocado y la jurisprudencia que lo interpreta aplicados a los hechos que han sido declarados probados y valorados conduce inevitablemente a la desestimación de la petición de atenuación deducida al amparo del art. 368 párrafo 2º CP .

SEXTO.-En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), se estima justa la imposición individualizada de las penas en los términos siguientes:

a) en cuanto a la acusada Coral deben ser impuestas las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, atendiendo respecto de la pena privativa de libertad a la conducta mantenida por esta acusada que coloca en situación de aviso y consiente que los agentes de la benemérita, registren su domicilio, estimando justa y proporcionada la pena mínima instada por el Ministerio Fiscal;

b) en cuanto a Secundino y Carlos Francisco , al igual que la anterior, deben ser impuestas las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, atendiendo respecto de la pena privativa de libertad instada para cada uno de ellos a la conducta mantenida por estos coacusados, que no cuenta con estos factores favorables que acabamos de indicar y que sí benefician a la coacusada, estimándola justa y proporcionada, a la vista de los hechos que declaramos probados, en los que parece vislumbrarse una notable continuidad delictiva en el tiempo justificada por la amplia lista de clientes y cantidades fiadas que figuran descritas en la libreta, y destacando que la pena solicitada esta ubicada en la mitad inferior del marco punitivo ( 3 a 6 años).

Para los tres acusados, procede igualmente la imposición de la multa proporcional pedida por el Ministerio Fiscal, atendido el valor que se atribuye a la sustancia intervenida y a los parámetros que establece el citado art. 52 del Código Penal . Por otra parte, procede acordar el Comiso y destrucción de la droga intervenida, incluida la muestra, el Comiso de los efectos intervenidos, y que aparecen relacionados en el Rollo de Sala: libreta de los simpsons con un boli, una caja metálica de te, una caja de cartón de un móvil Nokia Lumia 520, una bolsa de la Guardia Civil conteniendo 113 envoltorios de plástico, una bolsa de la Guardia Civil conteniendo 15 bolsas de plástico, una balanza de precisión digital de la marca Tangent, y un teléfono móvil de la marca Samsung de color blanco y negro propiedad de Secundino . Procede la destrucción de los que carezcan de valor económico, y los que tengan valor económico se entregarán al Fondo Nacional de Bienes Decomisados por la Droga comiso de los distintos vehículos intervenidos al no ser el acusado su propietario ni constar que su titularidad real corresponda a alguno de los condenados ( arts. 127 y 374 del Código Penal ).

SÉPTIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). La reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada entre otras en SS. 25 de junio de 1993 , 7 de abril y 15 de noviembre de 1994 , 30 de septiembre de 1995 y 23 de abril de 1997 , recuerda los criterios básicos a seguir cuando se da bien pluralidad de acusados, bien diversidad de infracciones, bien ambas circunstancias, de tal modo que, en primer lugar, deben dividirse las costas en tantas cuotas como delitos objeto de enjuiciamiento haya y, dentro de cada uno de ellos, la cuota correspondiente debe fragmentarse a su vez en tantas subcuotas como acusados resulten imputados por el delito en cuestión, debiendo siempre declararse de oficio las cuotas o subcuotas correspondientes a pronunciamientos absolutorios, todo ello conforme a los arts. 109 del Código Penal de 1973 , 123 del Código de 1995 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por tanto, en el presente caso, al haber sido objeto de acusación un único delito debe dividirse el total de las costas en tres partes, dado que son tres los acusados que resultan condenados, debiendo responder cada uno de ellos del pago de un tercio de las costas procesales.

VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados , como autores criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, y con la concurrencia en la acusada Dª. Coral de la circunstancia analógica de confesión arrepentimiento del art. 21.4 CP a las siguientes penas:

1. a Dª. Coral , las penas de 3 años de PRISION, accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el mismo tiempo, y MULTA DE 800 EUROS con arresto sustitutorio de 16 días, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

2. a Secundino , las penas de 4 AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el mismo tiempo y MULTA DE 800 EUROS, con arresto sustitutorio de 16 días, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

3. a Carlos Francisco , las penas de 4 AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el mismo tiempo y MULTA DE 800 EUROS, con arresto sustitutorio de 16 días, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

Dedúzcase testimonio por la posible comisión de sendos delitos de Falso testimonio cometidos por Conrado , Segundo y Jose Antonio .

Dése el destino legal a las sustancias, y demás efectos intervenidos, a saber: libreta de los simpsons con un boli, una caja metálica de te, una caja de cartón de un móvil Nokia Lumia 520, una bolsa de la Guardia Civil conteniendo 113 envoltorios de plástico, una bolsa de la Guardia Civil conteniendo 15 bolsas de plástico, una balanza de precisión digital de la marca Tangent, y un teléfono móvil de la marca Samsung de color blanco y negro; y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Les será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Requiérase al Juzgado Instructor para que aporte la pieza de responsabilidad civil finalizada conforme a derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.