Sentencia Penal Nº 601/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 250/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCION CUARTA.

ROLLO Nº 250/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5

ASUNTO PENAL Nº 508/07

S E N T E N C I A Nº 601/15

MAGISTRADOS:

D. JOSE MANUEL DE PAÚL VELASCO, Presidente.

Dª MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. CARLOS LUIS LLEDÓ GONZÁLEZ.

Dª CARMEN BARRERO RODRIGUEZ, Ponente

En la ciudad de Sevilla a 24 de noviembre de 2015.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada interpuesta por la representación procesal de D. Pascual . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de julio de 2013 el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

Único.- Resulta probado y así se declara, que sobre las Sobre las 6'50 h del día 13/06/04, Víctor y Pascual , ambos sin antecedentes penales, se dirigieron, a bordo del vehículo Seat Ibiza, matrícula ....-FYQ , propiedad del primero de ellos, a la c/ Francesa de Dos Hermanas. Una vez allí, Pascual , con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, mientras Víctor aguardaba en el interior del vehículo, ocupando el asiento del conductor, se apeó del mismo, y tras colocarse en la cabeza una prenda que le cubría el rostro a fin de evitar cualquier identificación posterior, abordó a Apolonio portando una navaja en actitud intimidatoria, exigiéndole que le entregara el dinero que llevase. Como quiera que Apolonio se revolvió, propició un forcejeo mediante el cual logró: no sólo impedir que el acusado lograra su objetivo, sino también descubrir el rostro de su asaltante.

En la huida posterior, Pascual perdió la navaja utilizada para la comisión del hecho, la cual ha sido recuperada y consta intervenida.

Las actuaciones seguidas en la presente causa se iniciaron en junio de 2004, no siendo dictado el auto de procedimiento abreviado hasta julio de 2007, y siendo objeto de enjuiciamiento en julio de 2013, sin que conste en la causa que tanto la dilatación en la instrucción como en el enjuiciamiento responda al comportamiento del acusado Pascual .

No consta acreditado que el acusado Víctor actuara de común acuerdo con Pascual , no habiendo quedado acreditada la autoría de dicho acusado.

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Pascual , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, con empleo de instrumento peligroso, en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de circunstancia agravante de disfraz y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de PRISION DE UN AÑO y CINCO MESES, y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Víctor del delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, que se le imputa, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la navaja intervenida'

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, y designándose ponente al magistrado Sr. Gutiérrez López. Por reorganización interna del trabajo en la sección, la ponencia se asigna a la magistrada Sra. CARMEN BARRERO RODRIGUEZ.

Tras la oportuna deliberación, adelantada al día de la fecha, la Sala acuerda resolver como a continuación se expone.

Se aceptan en lo sustancial los que como tales declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la representación procesal del acusado recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de esta ciudad el 5 de Julio de 2013 que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa.

Solicita la revocación de la sentencia dictada y la libre absolución de Pascual del delito que se le imputa.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso invoca la parte lo que denomina quebrantamiento de normas y garantías procesales que concreta en la circunstancia de que el reconocimiento fotográfico que del acusado realizó el testigo en sede policial lo fue sin presencia de letrado que garantizara los derechos de éste, no constando cómo fue realizada. Echa en falta también el recurrente la realización de una rueda de reconocimiento practicada con las debidas garantías.

En relación con las diligencias de identificación fotográfica y en rueda, la sentencia de la Sala 2ª del TS de 18 de mayo de 2009 contiene una amplia exposición sobre el valor del reconocimiento fotográfico y las exigencias que deben observarse (entre ellas, que la diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios policiales; se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas; que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras; ausencia por parte de los funcionarios policiales de cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados....) así como sobre la necesidad una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, de proceder 'a su nueva identificación, esta vez 'en rueda', con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento, a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal...'.Se trata, por tanto, el reconocimiento fotográfico, como nos recuerda el Auto Nº 725/2015 de la Sala 2ª TS de 28 de mayo de 2015 de una diligencia de investigación policial y que por tanto 'ni precisa la presencia de letrado, ni exclusivamente en base a ella podría justificarse una condena - SSTS nº 1445/98 entre otras muchas , así como del Tribunal Constitucional SS 205/98 de 26 de Octubre , 103/95 , 148/96 , 172/97 y 164/98 '.

En el caso que nos ocupa, la diligencia de reconocimiento fotográfico fue realizada en sede policial y no consta ninguna irregularidad en su práctica. En su declaración prestada en el acto del juicio oral el testigo manifestó que se le mostraron muchas fichas de diferentes personas y que la identificación la realizó sin duda.

Cuestión distinta es el valor probatorio que esta diligencia de reconocimiento fotográfico pudiera tener para estimar acreditada la autoría de los hechos cuando es lo cierto que no se realizó ninguna diligencia de reconocimiento en rueda ante el juez instructor ni ningún reconocimiento directo en el acto del juicio oral. Ocurre, sin embargo, que la cuestión carece de trascendencia practica desde el momento en que es el propio acusado Pascual el que, en su declaración prestada en el acto del juicio oral- así ha podido comprobarse tras el visionado de la grabación del juicio- reconoció su presencia en el lugar y la realidad del incidente aunque ofrezca una explicación distinta de los hechos. Así dice que confundió el coche del denunciante con el de otra persona con la que semanas antes había tenido un problema; se creía que era esta persona y 'se tiró para él'; cuando fue abrir la puerta del vehículo y vio que no era la persona que él creía, le pidió disculpas.

Ninguna duda ofrece, por tanto, su presencia en el lugar; que se dirigió al vehículo de Apolonio y que llegó a abrir la puerta.

TERCERO.- La duda pudiera plantearse en cuanto a qué fue realmente lo sucedido, alegando el recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte de la magistrada de instancia al no haber otorgado valor a la versión de los hechos ofrecida por el acusado.

Es el momento de recordar que la Sala, a diferencia de lo que ocurre con el juez a quo, no goza de la ventaja que a éste le da la inmediación con la prueba practicada en el juicio oral; inmediación que le coloca en una mejor situación para evaluar el material probatorio y para ejercer la libre facultad de valoración que le permite el artículo 741 LECR . De ahí que la apreciación llevada a cabo por el Juzgador que ha dispuesto de una percepción sensorial y directa de la práctica de las pruebas, goce de singular autoridad y deba prevalecer y no ser sustituida por una valoración distinta salvo los determinados supuestos a los que se refiere una constante y reiterada jurisprudencia. Podrá ser sustituida, en efecto, cuando: a) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; b) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; c) o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Pues bien, ninguno de estos supuestos concurre en el presente caso. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada, la magistrada de instancia analiza la prueba de cargo en que funda la condena del acusado y, desde la ventaja que la inmediación le confiere, afirma que Apolonio , víctima de los hechos, prestó un testimonio que estimó 'veraz, creíble y congruente'. El visionado de la grabación del acto del juicio oral ha permitido, en efecto, comprobar que el testigo fue firme al manifestar que el acusado le puso una navaja en el cuello y le pidió que le entregara lo que llevara y ninguna razón se alega ni acredita que permita pensar en la existencia de un móvil espurio en la denuncia. No constan ni se alegan relaciones precedentes entre el testigo y el acusado, animadversión personal ni interés específico en su condena.

Alega el recurrente que no existe prueba alguna que permita afirmar que llevara una navaja. La prueba valorada por la magistrada de instancia en este punto aparece de nuevo constituida por el testimonio prestado por la victima que ya en su primera declaración ante la policía aludió a una navaja, lo que reiteró en el acto del juicio oral en el que afirma- así ha podido comprobarse- que en el enfrentamiento que mantuvo con el autor, a éste se le cayó la navaja que entregó a la patrulla de policía que acudió al lugar y cuya fotografía obra al folio 26 del atestado instruido por la policía.

Alega, finalmente, el recurrente la inexistencia de prueba bastante sobre la forma en que el acusado llevaba cubierta la cara, lo que afectaría a la agravante de disfraz que aprecia la sentencia. Así dice que el testigo habla de 'media o verduguillo' mientras aquel afirma que lo que hizo fue subirse el cuello de la camiseta y, dice el recurso, no con el ánimo que se le atribuye sino con el de gastar una broma a un amigo. Fuera una media, un verduguillo o el cuello de la camiseta, es lo cierto que el acusado trató de ocultar su rostro a fin de impedir su reconocimiento, aun cuando finalmente no lo lograra. Es el propio Pascual el que, en su declaración prestada en el acto del juicio oral, confiesa esta intención cuando dice que se subió la camiseta 'porque tenía miedo de que Pedro le denunciase'.

No puede olvidarse que para la apreciación de la agravante de que se trata no es necesario que el disfraz impida, de hecho, percatarse de las facciones o figura del delincuente, bastando con que se produzcan notorias dificultades y es de apreciar, aunque el enmascaramiento sea parcial. Es suficiente que el autor haya considerado que de esa manera ocultaba su identidad, en caso de ser visto por otras personas (TS S 31 Mar. 2000). El presupuesto de hecho para la aplicación de la agravante, no requiere que las personas presentes no puedan, no obstante, reconocer al autor del hecho delictivo, sino que basta para integrar la agravación, que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance el propósito ( STS 5 de mayo de 2004 , 25 de marzo de 2004 y 25 de junio de 2002 ). Como disfraces se han considerado: un pañuelo tapando la cara; el uso de pelucas y gafas de cristal transparente; subirse la camiseta, cubriéndose el rostro; subirse el cuello del jersey tapándose hasta la nariz; bigotes y pelucas postizos; medias en la cara; pasamontañas etc.

La agravante de disfraz se estima, en consecuencia, correctamente apreciada y ningún error se aprecia en la valoración de la prueba realizada por la magistrada de instancia que haya de ser corregida en esta alzada.

CUARTO.-Como último motivo de recurso, se alega el silencio de la resolución impugnada al no haber apreciado ninguna circunstancia relacionada con el consumo por el acusado de drogas y alcohol la noche de los hechos.

En su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, la defensa de Pascual solicitó, con carácter subsidiario a la petición de absolución, la aplicación alternativa de diferentes circunstancias, desde la eximente incompleta hasta la atenuante ordinaria, relacionada con el consumo por el acusado de drogas y alcohol la noche de los hechos.

La sentencia dictada omite cualquier pronunciamiento sobre la concurrencia o no de las expresadas circunstancias; lo que nos conduce a la existencia de una

de una posible incongruencia omisiva y la de su remedio procesal.

El artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el supuesto de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, establece que el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla. A su vez, el apartado 8 del mismo precepto prevé que no cabrá recurso contra el auto en el que se resuelva la solicitud de complemento de la resolución, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la propia resolución; recursos estos cuyo plazo de interposición, según el apartado 9, quedará interrumpido desde que se presente la solicitud y comenzará a computarse 'desde el día siguiente a la notificación del auto (...) que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla'.

Una regulación literalmente igual, contiene el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sentido de la regulación es claro. La incongruencia omisiva puede y debe ser resuelta, ante todo, por el mismo órgano que dictó la resolución defectuosa, de inmediato y mediante un sumario procedimiento contradictorio. Por consiguiente, no cabe denunciar por vía de recurso la incongruencia omisiva, que es lo que en definitiva hace la parte recurrente, sin antes haber intentado infructuosamente la subsanación del vicio mediante el remedio que expresamente prevé la ley al efecto, conforme al principio general que rige los recursos por quebrantamientos de forma y que encuentra proclamación expresa para la apelación en el procedimiento abreviado en el último inciso del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; lo que en presente supuesto no se ha hecho.

El auto TS 926/15 de 3 de junio nos recuerda que conforme a jurisprudencia de la Sala, STS 33/2013 y las que en ella se citan 'se requiere la previa utilización del remedio procesal, representado por el recurso de aclaración del art. 267 de la LOPJ , para suplir la cuestión jurídica omitida'.

En cualquier caso, no puede olvidarse que la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ha de quedar tan acreditada como el hecho mismo que sirve de base a dicha responsabilidad. Y es lo cierto que los datos obrantes en las actuaciones no permiten concluir que el acusado cometiera los hechos a causa de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o con sus facultades mermadas, en mayor o menor grado, por esta causa. Ningún informe pericial se ha practicado en este sentido ni se ha aportando ninguna documental de la que poder inferir la realidad de una grave adicción y su incidencia en el delito cometido.

QUINTO.- La voluntad impugnativa que el recurso supone ha de alcanzar a la concreta pena impuesta.

La sentencia dictada fija la pena en prisión de UN AÑO Y CINCO MESES, lo que hace sin expresar las razones que conducen a su fijación en esa concreta extensión y con una genérica invocación de lo dispuesto en el articulo 242.2 en su redacción vigente en la fecha de los hechos, 62 y 66 del CP .

Como pone de relieve el auto ATS 842/15 de 28 de mayo, la Jurisprudencia de la Sala 2 ª ( STS 12/06/02 ) 'ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal ...'. Asimismo también ha establecido la Sala con reiteración 'que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia'.

La sentencia dictada aprecia, en la ejecución del delito, la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. No podemos olvidar que los hechos tuvieron lugar el día 13 de junio de 2004.

La aplicación del párrafo segundo del artículo 242 del CP sitúa ésta en prisión de 3 años y 6 meses a 5 años. La comisión del delito en grado de tentativa conduce, como así hace la resolución recurrida y ha de entenderse que en atención al grado de ejecución alcanzado, a la rebaja de la pena en un grado, lo que sitúa ésta en prisión de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses. La concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada justifica, atendida su intensidad, la rebaja de la pena en otro grado en aplicación de lo dispuesto en el articulo 66.1.7ª del CP , lo que la sitúa en prisión de 10 meses y 15 días a 1 año y 9 meses.

En este margen, teniendo en consideración el largo periodo de tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos hasta la fecha en que éstos son definitivamente enjuiciados (más de once años), estimamos más ajustada a las circunstancias del caso la imposición de una pena más cercana al límite mínimo sin situarse en éste atendida también la concurrencia de una circunstancia agravante que, aunque de menor entidad, ha de tener también su reflejo en la pena a imponer. Así las cosas, la pena ha de quedar fijada en UN AÑO DE PRISION.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Pascual contra la sentencia de 5 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Sevilla en los autos del Asunto Penal núm. 508/07 en el solo particular en que la pena de prisión se fija en UN AÑO. Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente en el día de su fecha. Doy fe.