Sentencia Penal Nº 601/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 780/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 780 / 2016

Origen: Diligencias Previas 1046-15

Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado,EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 601/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

En Madrid a siete de Noviembre de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº PAB 780-16, seguida por delito contra la salud pública y grupo criminal en el que aparecen como acusados:

Carlos Antonio , con DNI: NUM000 , de nacionalidad española, nacido en Madrid el NUM001 de 1964, hijo de Jose Daniel y de Camino , representado por Procurador Sr. García Rodriguez y defendido por el Letrado Sr. Nogales Romero

Raúl , con DNI: NUM002 , de nacionalidad española, nacido en Madrid el NUM003 de 1968, hijo de Alonso y de Joaquina , representado por Procurador Sr. De Luis Otero y defendido por Letrado Sr. García Fernandez.

Emilio , con DNI: NUM004 , de nacionalidad española, nacido en San José de Ocoa ( República Dominicana), el NUM005 de 1977, hijo de Héctor y de Pura , representado por Procurador Sr. Trujillo Castellanos y defendido por Letrada Sra. Crespo de Torres.

Maximiliano , con NIE: NUM006 , de nacionalidad colombiana, nacido el NUM007 de 1953 en Bogotá ( Colombia), hijo de Luis Francisco y María Milagros , representado por Procuradora Sra. Gilsanz Madroño y defendido por Letrado Sr. Bernaldo de Quirós y Lomas.

Serafin , con NIE: NUM008 , de nacionalidad colombiana, nacido en Bogotá ( Colombia) el NUM009 de 1966, hijo de Anibal y de Elisa , representado por Procurador Sra. Sainz de Baranda y defendido por Letrado Sr. Teijelo Casanova,todos ellos en prisión preventiva por esta causa desde el día 10 de Julio de 2015.

Fue parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Guardia Civil , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública y grupo criminal solicitando para los acusados las siguientes penas:

Para Carlos Antonio la pena de 8 años de prisión y accesorias por delito contra la salud pública del artículo 368 ; 369.1.1 y 1.5 y 372.1 del C. Penal multa de 1.000.000 euros, inhabilitación absoluta por tiempo de 17 años y la pena de dos años de prisión y accesorias por delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) del C. Penal

Para Raúl las mismas penas por los mismos delitos.

Para Maximiliano la pena de 9 años de prisión, multa de 1.000.000 euros y accesorias por delito contra la salud pública del artículo 368 , 369.1.5 del C. Penal , al concurrir la agravante de reincidencia y dos años de prisión por delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) y accesorias, con expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por tiempo de 10 años, una vez que cumpla las Â? partes de la condena, acceda al tercer grado o la libertad condicional.

Para Emilio la pena de 8 años de prisión y multa de 1.000.000 euros por delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5 del C. Penal , accesorias y la pena de dos años de prisión por pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) del C. Penal y accesorias, con expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por tiempo de 10 años, una vez que cumpla las Â? partes de la condena, acceda al tercer grado o la libertad condicional.

Para Serafin la pena de 8 años de prisión y multa de 1.000.000 euros por delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.5 del C. Penal , accesorias, con expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por tiempo de 10 años, una vez que cumpla las Â? partes de la condena, acceda al tercer grado o la libertad condicional.

Las defensas solicitaron la libre absolución de sus clientes en sus respectivos escritos de calificación provisonal.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 17 a 21 de Octubre de 2016 inclusive , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Comparecieron los acusados , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, retirando la petición de expulsión respecto a Emilio al ser de nacionalidad español, aumentando la pena para Raúl y Carlos Antonio a nueve años de prisión por el delito contra la salud pública y solicitando se dedujera testimonio contra el testigo Carlos José por delito contra la administración de justicia. Las defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron, concediéndose el derecho a la última palabra a los acusados.

Carlos Antonio , mayor de edad, español, sin antecedentes penales, Cabo 1º de la Guardia Civil con destino en la Sala de Operaciones de la Dirección General de la Guardia Civil y desde el mes de Mayo de 2015 con destino en la Sección Fiscal del Aeropuerto de Barajas, Raúl , mayor de edad, español, sin antecedentes penales, Sargento 1º de la Guardia Civil con destino desde el año 2012 en la Sección Fiscal del Aeropuerto de Barajas, Emilio , mayor de edad, español, sin antecedentes penales y Maximiliano ,mayor de edad, colombiano, con residencia legal en España, ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme de fecha 20 de Julio de 2006 a pena de 10 años de prisión, estando en libertad condicional desde el 9 de Agosto de 2013, teniendo prevista la extinción de la condena el 19 de Abril de 2017, formaban un conjunto de personas constituido de manera concertada y persistente para la introducción y venta en España de cocaína procedente de Sudamérica.

Con ocasión de ello mantuvieron constantes y frecuentes contactos entre ellos, al menos desde Marzo de 2015, tanto telefónicamente como de manera directa y presencial, reuniéndose en diversos lugares y establecimientos, con el fin de conseguir la traída a España de cantidades de cocaína procedentes del continente americano. Maximiliano era quien daba instrucciones a Emilio sobre posibles envíos y éste , a su vez, facilitaba a Carlos Antonio los nombres y apellidos de las personas que iban a ser enviadas con droga a España. Carlos Antonio en su condición de Guardia Civil, amigo y compañero de Raúl , daba a éste último los nombres y datos las posibles 'mulas' o 'maleteros' ( correos de droga), siendo la función de Raúl , en su condición de Guardia Civil de servicio en el Aeropuerto de Barajas, facilitar la entrada de dichos correos en el país, sin pasar los controles. Además tanto Raúl como Carlos Antonio , aprovechando su condición de Guardias Civiles consultaban por sí mismos o a través de colaboradores que ignoraban la trama, las bases de datos de la Guardia Civil ( SIGO), para comprobar los antecedentes policiales de los posibles 'muleros' y valorar así su idoneidad.

De este modo entre los meses de Marzo de 2015 y Julio de 2015 y tras varios intentos, el día 10 de Julio de 2015 sobre las 10,05 horas llegó al Aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid-Barajas en vuelo NUM010 procedente de Bogotá ( Colombia) , Serafin , mayor de edad, sin antecedentes penales, colombiano, con residencia legal en España, habiendo comprobado previamente Carlos Antonio y Raúl que carecía de antecedentes policiales en la base de datos SIGO. Seguidamente el acusado Raúl , conocedor como el resto de los acusados de que el citado Serafin traía cocaína en su equipaje, fue a recogerle al pie del avión, ataviado Raúl con su uniforme de Sargento 1º de la Guardia Civil, estando de servicio, y tras recoger al citado Serafin en la escalerilla del avión, le acompañó en coche oficial Nissan Pathfinder de la Guardia Civil, hasta la Sala Premium del aeropuerto, donde el acusado Raúl simuló ante los funcionarios de Policía Nacional encargados del control de documentación y equipajes de dicha Sala Premium, que el citado Serafin era Coronel de la Policia Colombiana y que venía con mucha prisa a una reunión oficial en la Dirección General de la Guardia Civil, todo ello con la intención de salvar dicho control, lo que consiguió. A continuación Raúl escoltó a Serafin hacia el exterior de la Sala Premium, donde Serafin montó en un taxi que le esperaba. Dicho taxi ocupado por Serafin fue interceptado en un control a la salida del aeropuerto, registrándose el equipaje de Serafin , quien portaba 116.500 pesos colombianos, 100 euros, dos dólares americanos, dos bolívares, 2.000 pesos y en una maleta trolley 15 paquetes envueltos en forma de plancha, de diversos tamaños que contenían una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína con un peso bruto de 13.449 gramos y un peso neto de 8.458,63 gramos. La pureza de la cocaína hallada oscilaba entre el 80,2 % y el 29,8 %, siendo consciente Serafin de lo que transportaba, siendo la finalidad de dicho transporte la distribución y venta de la sustancia en España. El valor de la sustancia incautada asciende a 457.423,53 €.

Fundamentos

Primero.-Dedicaremos estos primeros fundamentos jurídicos de la presente sentencia a dar respuesta ordenada a las múltiples y variadas cuestiones previas relativas a nulidad de actuaciones, supuestas vulneraciones del derecho a la defensa, del derecho a la utilización de medios de prueba, de la legalidad ordinaria o constitucional de las pruebas practicadas,...., que las partes defensoras, en el legítimo ejercicio de sus funciones, eso sí, han ido planteando, siendo así que en todos los casos el principal eje de defensa ha sido precisamente hacer hincapié en dichas supuestas y , ya anticipamos, inexistentes vulneraciones formales y no tanto en la esencia de la prueba de los hechos juzgados.

Una primera batería de cuestiones previas de las diversas defensas se centra en el inicio de la investigación y en especial en las intervenciones telefónicas que se practican en el presente procedimiento y a su vez incidiendo en las siguientes cuestiones:

Falta de indicos suficientes en la investigación previa que da origen a la petición de intervención telefónica, sin que tales indicios justificaran la intervención telefónica y por tanto estaríamos ante una intervención prospectiva.

Insuficiencia formal del oficio inicial al no haber sido firmado en su momento por el Teniente que dirige las investigaciones (sic).

Nulidad del auto de intervención telefónica al haber sido denegado inicialmente por la propia Ilma. Sra. Magistrada instructora durante el servicio de guardia.

Falta de autenticidad del contenido de las grabaciones telefónicas.

Vulneración de derechos consitucionales al recoger imágenes del interior de una urbanización en la investigación previa.

Una segunda batería de cuestiones previas o supuestos defectos formales haría referencia la denegación de determinados medios de prueba, distinguiendo al respecto varias cuestiones:

Denegación de pruebas destinadas a traer a la causa la documentación completa que hubiera en el SAI ( Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil que es el órgano policial encargado de las investigaciones en este procedimiento), sobre la cadena de custodia de la droga intervenida.

Denegación de pruebas en relación al sistema SITEL y la autenticidad de las grabaciones y su transcripción.

Denegación de pruebas en orden a traer a esta causa testimonio de otras actuaciones penales.

Denegación de pruebas en relación a declaraciones testificales de personas implicadas en otros procedimientos penales.

No aportación a la causa de documentos propios de la Fiscalía ( sistema Fortuny)

Veamos. Las defensas han puesto en tela de juicio la validez de la intervención telefónica que da origen al presente procedimiento, cuestionando el que la misma tuviera base inicial para ser acordada ( 'prospectiva'), poniendo en entredicho la motivación y el propio auto de intervención telefónica acordado por el Juzgado de Instrucción y cuestionando la validez del sistema Sitel. Partiendo , según las defensas de tal irregularidad procesal grave, procedería anular la intervención telefónica acordada y en la medida en que tal intervención es la base del resto de los elementos probatorios, que derivan directamente de ella, sería procedente , en virtud de lo señalado en el artículo 24 de la Constitución Española , considerar no desvirtuada la presunción de inocencia al haberse obtenido pruebas vulnerando derechos fundamentales ( artículo 18 de la Constitución , por violación del secreto de las comunicaciones, del derecho a la intimidad,...).

El artículo 579.3 de la L.E.Crim . permite al Juez de Instrucción acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del imputado en un procedimiento penal. En la redacción actual de la L.E.Crim, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 13/15, la regulación de las intervenciones telefónicas es mucho más amplia, completa y precisa, recogiendo , sobre todo, las aportaciones que la jurisprudencia de los Tribunales , en especial Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, habían ido marcando.

Tan lacónico precepto vigente en el momento de la investigación que nos ocupa, había sido objeto de desarrollo por nuestra jurisprudencia, fijando los requisitos, las limitaciones, la modalidad y la forma de llevar a cabo correctamente dicha intervención telefónica. Veánse Sentencias, entre otras muchas, de nuestro Tribunal Supremo de 8.7.00 ; de 2.11.04 ; de 19.9.04 y del Tribunal Constitucional de 18.9.02 .

Básicamente la intervención de las comunicaciones telefónicas ha de regirse por los siguientes criterios y requisitos:

a) Exclusividad judicial. Ha de ser adoptada por la autoridad judicial competente en el seno de un procedimiento penal abierto.

b) No ha de ser prospectiva. Es decir ha de partirse de unos indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo, no al contrario. No puede adoptarse la medida para 'descubrir' un delito que pudiera haberse cometido, sino para investigación de un hecho delictivo del que existan elementos probatorios significativos.

c) Ha de regirse por el principio de especialidad que se traduce en los siguientes aspectos: Se ha de identificar el hecho delictivo y que la gravedad del mismo sea proporcional a la injerencia que supone invadir la esfera privada de las comunicaciones. Ha de existir una concreta identificación de las personas o titulares o usuarios del teléfono intervenido ( es indiferente que estén oficialmente de alta a nombre la persona investigada, Sentencia del Tribunal Supremo de 8.7.00 ).

d) Motivación. Desde una doble óptica. De una parte deben existir motivos racionales que justifiquen la intervención y de otra, han de expresarse dichos motivos en la resolución que autorice la intervención, siquiera sea por remisión a la solicitud que efectúen las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

e) Temporalidad. Ha de ser de carácter temporal, no permanente y fijarse dicho plazo.

f) Control judicial. Dicho control judicial ha de verificarse tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral. En fase de instrucción mediante el cotejo por Secretario Judicial de la veracidad de lo transcrito y con aportación de las cintas o soporte original y en el acto del juicio oral mediante su audición y con aportación también del soporte original.

g) Proporcionalidad. Equilibrio entre la gravedad del delito investigado y la vulneración que implica la medida del derecho a la intimidad y a la privacidad de las comunicaciones.

h) Excepcionalidad. Que no exista otro modo de seguir adelante con la investigación.

Nuestra jurisprudencia añade ( ver Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19.9.04 ) que no toda infracción meramente procesal cometida a la hora de acordar una intervención telefónica , implica la falta de eficacia de la misma, sino que sólo anularía el valor probatorio de lo obtenido directamente en la intervención telefónica, sin perjuicio del valor de dicha prueba como fuente de investigación para otros hallazgos.

Nuestra jurisprudencia sólo considera susceptible de nulidad constitucional la intervención telefónica en los siguientes supuestos:

1) Ausencia de fundamento bastante de la autorización judicial.

2) Conculcación del principio de proporcionalidad.

3) Ausencia absoluta de autorización judicial.

4) Total omisión de motivación.

5) Absoluta indeterminación de la clase de delito perseguido.

6) Falta de identificación de los sujetos intervenidos.

Proyectada dicha amplia doctrina general sobre el caso que nos ocupa, concluye este Tribunal que las intervenciones telefónicas acordadas cumplen con creces y sin ninguna duda, los requisitos exigidos a este tipo de pruebas y que no se han vulnerado derechos fundamentales, por lo que la prueba obtenida a través de dichas escuchas telefónicas perfectamente puede desvirtuar y de hecho desvirtúa , la presunción de inocencia de los acusados que resultarán condenados en esta sentencia. Pasamos a explicarlo.

Hacen hincapié las defensas en considerar que la investigación previa que da pie a la petición de intervención telefónica, no es lo suficientemente amplia, precisa y contudente como para justificar dicha intromisión en la intimidad y que por ello estaríamos ante una intervención telefónica prospectiva y por tanto vulneradora de derechos constitucionales. Nada más lejos de la realidad, a juicio de este Tribunal.

Para ello basta examinar el amplio, detallado, preciso, coherente y basado en datos objetivos, oficio de petición de intervención telefónica que obra a los folios 1 a 45 de las actuaciones. Obsérvese que se trata de un oficio de ... cuarenta y cinco folios. Es obvio que la contundencia de los indicios de criminalidad que justifiquen una intervención telefónica, no va a medirse en función de la extensión del oficio de petición, pero es que , lo significativo, en este caso no es la extensión del oficio en sí misma ( dato superfluo aisladamente considerado) , sino que tal extensión no se debe a la 'literatura' que el autor del oficio pueda aportar en su escrito , sino a la multitud de datos que en el mismo se reflejan.

Datos tales como identidad de las personas investigadas, vehículos utilizados, fotografías de los lugares de encuentro, explicación de cada una de las actuaciones de las personas investigadas, movimientos y encuentros, anteriores y posteriores, de los investigados, relaciones entre unos y otros, antecedentes policiales de quienes los tienen, determinación de los días y horas de los encuentros, descripción detallada de los seguimientos efectuados,... En suma un sinfín de datos que trataremos de resumir para explicar el porqué está justificada plenamente la intervención telefónica.

Debe destacarse que el cuerpo policial que inicia , lleva a cabo y culmina la operación es el SAI , es decir, el Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil, siendo, por tanto como es lógico, el interés prioritario del servicio la localización y comprobación de la participación, en el caso que nos ocupa, de los dos miembros del cuerpo investigado ( Raúl , Sargento 1º destinado en el aeropuerto y Carlos Antonio , Cabo 1º , destinado en la Dirección General y que había solicitado y se le había concedido traslado de destino al aeropuerto).

Los servicios de asuntos internos, como todo servicio policial de investigación, no así los servicios de prevención e intervención inmediata, funcionan sobre la base de lo que se denomina 'inteligencia', que no es otra cosa que información. Como bien se dice en el propio oficio las fuentes de dicha información son diversas, y pueden arrancar de datos que ofrecen compañeros de los investigados o de otros datos tales como archivos oficiales, documentos que dejan rastro de sus actividades,... Poner en entredicho dichas fuentes de información resulta un ejercicio superfluo, pues como bien dijo el Teniente al frente de la investigación (carnet profesional NUM011 ) , la información en sí no es nada, no implica absolutamente nada, si no va acompañada de una investigación posterior que acredite al menos indiciariamente, la realidad de algún tipo de actividad delictiva.

En el presente caso la información inicial está ya muy centrada y es precisa. Se trata de investigar la relación de los citados Raúl y Carlos Antonio , Sargento 1º y Cabo 1º respectivamente con el tráfico de drogas a través del aerpuerto facilitando la entrada de correos de droga a cuenta de organizaciones de narcotraficantes. En dicho contexto se inicia la investigación y el resultado objetivo es francamente revelador. Los seguimientos de los investigados arrancan en Enero de 2015 y arrojan como resultado los continuos contactos de dichas personas, en especial de Carlos Antonio , con personas dedicadas al narcotráfico. Se trata de reuniones en sitios públicos , continuas, sin motivación alguna por razones profesionales o siquiera de amistad o parentesco. A cada reunión de Carlos Antonio con personas relacionadas con el narcotráfico, en especial otro de los acusados Emilio , seguía una reunión de Carlos Antonio con Raúl . Raúl no se reunía directamente con las misma personas con las que se reunía Carlos Antonio , pero, curiosamente, sin perjuicio de las reuniones inmediatamente posteriores de Carlos Antonio y Raúl , el propio Raúl estaba presente en dos de esas reuniones, pero a distancia, sin participar aparentemente en ellas, cuestión que obviamente no puede achacarse a la casualidad, sino al interés de Raúl por 'controlar', y 'vigilar' tanto la reunión como el entorno, precisamente en labores que podemos denominar de 'contravigilancia', propias de quien por su profesión conoce la operativa policial.

Tales reuniones con personas directamente vinculadas al narcotráfico por parte de Carlos Antonio , no tienen sentido alguno, si no es por la realización de la actividad ilícita que finalmente quedó plenamente acreditada. Es evidente que no puede santificarse una intervención telefónica porque haya tenido éxito a posteriori, pero es que la conducta de los investigados, a tenor de los seguimientos, era claramente indicativa, como finalmente se demostró , de la actividad ilícita. No es normal que un agente de la Guardia Civil que tiene un destino no operativo , es decir, que no es un agente encubierto o encargado de investigaciones directas en la calle, tenga reuniones constantes con personas dedicadas al narcotráfico, tampoco es normal que adopte medidas de seguridad tales como girar varias veces en las rotondas, detener el vehículo de forma repentina e injustificada, mirar a todos lados. Tampoco es normal que otro agente 'cubra' al anterior, estando presente en algunas de tales reuniones, sin participar en ellas, a distancia suficiente para tener contacto visual, pero sin llegar siquiera a saludarse y máxime cuando dicha conducta no está justificada por razones familiares o profesionales o de ningún otro tipo. Son movimientos francamente extraños, reveladores de una conducta delictiva, perfectamente documentados tanto de manera escrita como gráfica ( hay multitud de fotos que reflejan dichos encuentros y movimientos), se tiene perfectamente identificadas a la mayoría de las personas que en los mismos intervienen, se obtienen los datos de sus teléfonos móviles, de sus vehículos, de sus domicilios, de sus antecedentes, de sus relaciones y con todo ello y ante la imposibilidad de seguir la investigación si no es interviniendo sus comunicaciones, se opta por solicitar la intervención telefónica, que está, insistimos, plenamente justificada a juicio de este Tribunal, que ha tenido ocasión de hallarse en situaciones parecidas en muchas ocasiones, incluso con algo menos de carga indiciaria que la hallada en el caso que nos ocupa y con pleno ajuste a la legalidad, por ejemplo Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 15.2.2012 en Procedimiento Ordinario 46/10, confirmada íntegramente por nuestro Tribunal Supremo.

Dentro del orden que hemos establecido en relación a las diferentes cuestiones previas planteadas, en segundo término, las defensas y en especial la representación de Carlos Antonio , hicieron hincapié en la nulidad del auto de intervención telefónica por no presentar el oficio de petición de intervención telefónica la firma del oficial que lo suscribe. Tal mera carencia formal fue advertida por el Juzgado de Instrucción, quien citó al agente que figuraba como peticionario de la intervención ( providencia de fecha 10 de Marzo de 2015, obrante al folio 65), compareciendo el agente NUM011 , firmando el oficio ( ver diligencia del folio 66). En el acto del juicio oral el citado agente NUM011 dio cumplida cuenta del motivo por el cual en su momento no firmó el oficio, lógicamente por un mero error al haber emitido tres copias del oficio , habiendo firmado las otras dos y no la aportada en el Juzgado. No va a entretenerse este Tribunal en dar respuesta a algo obvio y es que estamos ante un mero defecto formal, intranscendente, nimio, subsanable y además subsanado rápidamente, que en nada afecta a lo manifestado en dicho oficio, habida cuenta la ratificación del agente en su comparecencia ante el propio Juzgado de Instrucción. Esta segunda cuestión previa tampoco puede prosperar.

Se esgrime en tercer lugar por las defensas la nulidad del auto de intervención telefónica porque inicialmente y así consta al folio 50 de las actuaciones, se denegó la autorización de intervención telefónica ( auto de fecha 13 de Febrero de 2015), siendo , a juicio de las defensas , una suerte de contradicción que habiendo denegado inicialmente la autorización, se conceda después sin haber existido variación alguna que lo justificaría, lo que acreditaría, a su juicio, la falta de motivación del auto decretando la intervención de las comunicaciones.

Disiente este Tribunal de tal planteamiento que no se ajusta a la realidad. En efecto consta al folio 50 auto en el que se deniega la autorización de la intervención telefóncia en ese momento, habida cuenta que conforme la Norma 5ª de reparto de los Juzgados de Instrucción, corresponde al Juzgado de Guardia autorizar o denegar tales medidas cuando tengan carácter de urgente. Lo que se indica en dicho auto no implica la ausencia de motivos para acordar la medida , sino que la medida, obviamente no es urgente y que por ello debe mandarse a reparto ordinario.

Obsérvese que , pese a no acordar la medida por no ser la misma urgente ( evidentemente no era urgente cuando la medida se extendió durante más de tres meses después de acordarla) y mandar la causa a reparto, se acordó, eso sí, el secreto de las actuaciones. Posteriormente la suerte quiso que el reparto del asunto por vía ordinaria, ya no por el Juzgado de Guardia, correspondiera al mismo Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, siendo así que la Ilma. Sra. Magistrada, sobre la base de los abundantes indicios ( a los que hemos hecho referencia líneas atrás) de actividad delictiva, acordó , ahora sí , la medida. Por cierto lo hizo con un auto que no ha sido puesto en entredicho por las defensas, pues partiendo de dichos indicios, su tenor es impecable y no ofrece la menor duda sobre su motivación, acierto, mecanismos de control, fundamentación,....

En consecuencia no ha existido contradicción o incoherencia alguna entre ambas resoluciones, la que deniega adoptar la medida en el Juzgado de Guardia, y la que acuerda la misma posteriormente, pues en el primer caso se trataba de una decisión basada en una mera cuestión de reparto del trabajo entre Juzgados, siendo así que al Juzgado de Guardia ha de reservársele la adopción de medidas urgentes. En suma la negativa inicial no era por falta de indicios , sino por no existir urgencia en la medida. La cuestión previa debe correr la misma suerte desestimatoria que las anteriores.

Alegan en cuarto lugar las defensas falta de autencidad del contenido de las grabaciones telefónicas, poniendo en entredicho la eficacia y validez del sistema Sitel, el contenido de las escuchas y la transcripción de las mismas. En cuanto a la validez del sistema Sitel , la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Diciembre de 2009 a la que han seguido muchas otras del mismo Tribunal, 12 de Marzo de 2012 por ejemplo, deja claro la validez y eficacia del sistema que cumple con los requisitos básicos de fiabilidad y control jurisdiccional, manifestado por la aportación de las grabaciones adveradas con firma digital. De nuevo no va a entretenerse este Tribunal en lo que ya ha resuelto el Tribunal Supremo. En orden a la transcripción escrita de las grabaciones y su coincidencia con lo escuchado, sin perjuicio de que el acto del plenario de manera directa y a petición del Ministerio Fiscal y de alguna de las defensas, se oyeron dichas grabaciones en sus fragmentos más significativos, lo cierto es que obra al folio 4678 de las actuaciones , Tomo XV, diligencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia adscrito al Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, adverando dichas transcripciones y su coincidencia con lo escuchado en las cintas. A dicha diligencia de comprobación se citó , con escrupuloso respeto por el principio de contradicción, a todas las partes en el proceso, siendo así que sorprendemente ninguna de ellas acudió a dicho acto y no obstante ahora pretenden ponerlo en entredicho. Tajantemente ha de rechazarse de igual modo esta cuestión previa.

En quinto lugar alegan las partes vulneración de derechos fundamentales y la consecuente falta de eficacia probatoria de la intervención telefónica acordada en el presente procedimiento y que por la llamada 'teoría de la fruta del árbol prohibido' conduciría a la falta de eficacia del resto del material probatorio, porque uno de los fotogramas que se incorporan al oficio policial recoge un encuentro entre dos de los acusados, encuentro que al parecer tiene lugar en el interior de una urbanización, siendo así que dicho interior de la urbanización es visible desde fuera de la misma. Alega vulneración del derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.

Al respecto cabe hacer referencia a la muy ilustrativa y muy reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 20 de Abril de 2016 , Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena. En la misma se anula una prueba, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, consistente en apreciación mediante prismáticos por parte de la Policía de lo que acaecía en el interior de una vivienda. Señala dicha Sentencia que : 'En efecto, la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del art. 18 de la CE protege, tanto frente la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes. El Estado no puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano dibuja frente a terceros. Lo proscribe el art. 18.2 de la CE . Y se vulnera esa prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado.'

Como vemos la situación de hecho que nos ocupa es radicalmente diferente a la descrita como ilícita en la citada Sentencia del Tribunal Supremo. En nuestro caso no se trata de un domicilio, sino de la zona común de una urbanización, visible y accesible desde la calle para cualquiera y además no se utilizó ningún medio de aproximación de la visión, sino que el agente se limitó a fotografiar con un móvil ( que difícilmente supera la mera visión humana), lo que con sus ojos veía, sin necesidad de aplicar ningún artilugio mecánico.

Pero es que además, si seguimos leyendo la sentencia indicada, curiosamente en la misma se hace referencia a una situación de hecho, que los propios autores de la Sentencia del T. Supremo de 20.4.16, califican como de radicalmente diferente a la que les ocupaba, consistente en la grabación o reproducción fotográfica de una reunión que se produce en el patio interior de un inmueble, siendo así que en dicho caso nuestro Tribunal Supremo ( Sentencia de fecha 18 de Febrero de 1999 ), considera válida la prueba practicada.

Reproducimos literalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 20.4.16 en lo que a dicha cuestión atañe:' Mayores matices exige el supuesto de hecho contemplado en la STS 18 febrero 1999 , en cuyo FJ 3º se razonó así: '... en el caso presente se trata de un patio «perceptible directamente desde el exterior», según la sentencia recurrida, y que, incluso teniendo la consideración funcional de domicilio, está expuesto al público con carácter permanente, precisa. En estas circunstancias, y de acuerdo con lo anteriormente significado, no podemos compartir el juicio del Tribunal «a quo» de que se haya producido una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la acusada ni de la intimidad o privacidad de la misma. Los agentes de policía que visualizaron directamente el repetido patio y observaron a quienes se encontraban en él procedentes de la calle, no hacían más que lo que cualquiera podía hacer; contemplaban y miraban lo que cualquiera podía mirar y observar ante la ausencia de obstáculos que perturbaran, impidieran o - simplemente- dificultaran la curiosidad de los demás. Por ello no ha tenido lugar ninguna infracción a la privacidad o a la intimidad y, por ello, la prueba obtenida a partir de esas observaciones es perfectamente lícita y válida desde la perspectiva constitucional'.

Nótese que en el caso aludido se trataba de una visión externa, hasta donde alcanzaba la vista y carente por tanto de cualquier instrumento técnico que hiciera posible la aproximación de los sospechosos que -en el caso que anotamos- llegaron a ser fotografiados mientras se reunían en el patio. Se trata de un dato que introduce un elemento añadido que, a nuestro juicio, altera los términos del debate. Como hemos apuntado supra, no existe violación de los derechos a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio cuando no se emplean instrumentos que sitúen al observante en una posición de ventaja respecto del observado. La simple toma de fotografías, sin valerse de objetivos de amplia distancia focal, no tiñe de ilicitud el acto de injerencia'

En suma entiende este Tribunal que la citada Sentencia de fecha 18 de Febrero de 1999 y la extensa y precisa cita de la misma que hace la posterior Sentencia del citado Tribunal Supremo de fecha 20 de Abril de 2016 , reflejan un supuesto idéntico al que nos ocupa, es decir, se han tomado fotografías de una zona común de un inmueble, accesible a la vista, no se han utilizado medios técnicos de aproximación visual y por tanto no se ha vulnerado derecho constitucional alguno.

No obstante y aún en el hipotético supuesto de que dicha toma de fotogramas se pudiera considerar ilícita, ello afectaría únicamente a la estricta toma de imágenes que la misma refleja, puesto que ni fue el primer encuentro de los acusados, ni dio origen al resto de la investigación, ni tuvo especial influencia en la misma, por lo que la hipotética mancha de inconstitucionalidad, que , insistimos es a todas luces inviable salvo que queramos tergiversar lo que claramente ha establecido nuestro Tribunal Supremo, en nada afectaría a la validez y eficacia probatoria del resto de los elementos probatorios aportados. La cuestión previa ha de ser rechazada.

Segundo.-Como ha hemos anticipado una segunda batería de cuestiones previas o supuestos defectos formales que se han ido poniendo de manifiesto por la partes no sólo en el momento procesal oportuno ( turno de cuestiones previas), sino de manera desordenada a lo largo del juicio, hacen referencia a la denegación de determinados medios de prueba.

Debemos, en primer lugar, poner de manifiesto que la tutela judicial efectiva reconocida por el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna no significa un derecho indiscriminado a la prueba, ni una obligación correlativa del Juzgador a practicar toda aquella diligencia probatoria que le sea propuesta, toda vez que, para pronunciarse sobre su admisión, la ley procesal le exige efectuar un juicio de ponderación en orden a determinar la necesidad y pertinencia de la misma para lograr el pleno esclarecimiento de los hechos.

Sobre la denegación de las pruebas propuestas ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en el auto de admisión de pruebas y señalamiento de fecha 30 de Junio de 2016 e igualmente de manera verbal y dejando constancia en la grabación digital a la hora de resolver dichas cuestiones previas. No obstante y para mejor comprensión de las partes y en aras de facilitar el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, entendemos conveniente dejar claro el criterio del Tribunal al respecto en la presente Sentencia.

Por la defensa del acusado Raúl , a lo que se adhirieron el resto de las defensas, se solicitó se trajera a la causa documentación completa que pudiera obrar en el SAI ( Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil), sobre la custodia de la droga intervenida. No alcanza a entender este Tribunal que sentido tiene que la defensa solicite que se traiga a la causa tal documentación, puesto que si , hipotéticamente la misma no estuviera en la causa, ello beneficiaría naturalmente a la defensa. No obstante y al hilo de la explicación que este Tribunal ofrecerá sobre el material probatorio con que se cuenta y el juicio de inferencia a través del cual se concluyen que determinados hechos han sido probados ( fundamento jurídico tercero de esta sentencia), se explicará la razón por la que se considera garantizada la cadena de custodia y la razón, por tanto, por la que es innecesaria y superflua la prueba solicitada.

Por la misma defensa se solicitaron pruebas relativas a oficiar al Ministerio del Interior en relación a determinados aspectos del sistema Sitel, pruebas que obviamente fueron denegadas por superfluas. En este punto hemos de remitirnos a lo ya expresado en el anterior fundamento jurídico en relación a la validez que nuestro Tribunal Supremo confiere a las pruebas obtenidas a través del sistema Sitel ( ver Sentencias de fechas 30.12.09 y 12.3.12 del citado Tribunal Supremo ) y a lo dicho en cuanto a la adveración de las transcripciones telefónicas por diligencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia y que obra al folio 4687 , Tomo XV, diligencia a la que no quisieron asistir las partes debidamente convocadas.

Por la defensa de Serafin se solicitaron pruebas relativa a traer al presente procedimiento testimonio de otras actuaciones penales que se siguen en otros Juzgados o Tribunales. Si tenemos en cuenta que a Serafin se le acusó únicamente por el delito contra la salud pública, y no por el delito de pertenencia a grupo criminal y que la conducta en que el mismo pudiera haber incurrido consistía únicamente en el transporte de la droga ( 'mulero'), no alcanzamos a entender que sentido tiene traer a la causa testimonio de otros procedimientos penales que no tienen absolutamente ninguna relación con el que nos ocupa. El hecho de que , según la citada defensa, en dichos procedimientos penales pudiera estar implicada alguna de las personas que tangencialmente pudieran salir a colación en las conversaciones telefónicas aportadas como prueba, no implica que dichos procedimientos penales tengan relación con el que nos ocupa y aún en el supuesto caso de que se pudiera hallar relación entre dichas personas imputadas, condenadas o acusadas en dichos procedimientos y las persona acusadas en el presente procedimiento, tampoco tendría sentido su aportación a esta causa. La causa que nos ocupa es muy concreta y se ciñe a unas determinadas conductas en que presuntamente ( pues la sentencia por ahora no es firme) pudieran haber incurrido las personas ahora acusadas. Que estas personas acusadas pudieran tener relación con otras a su vez investigadas, si es que esto es cierto, no implica la necesidad de aportar a estas diligencias todo aquello que han investigado otros Juzgados en relación a esas otras personas. Lo contrario nos llevaría a traer a este procedimiento multitud de causas penales de otros Juzgados y Tribunales, por el mero hecho de verse investigados en aquellos personas que aparecen o puedan aparecer citadas en las muchas horas de conversación telefónica interceptado con los acusados, que , recordemos, son cinco.

Por idéntico motivo resulta superfluo, inútil y por tanto no pertinente traer a la causa en calidad de testigos a personas que pudieran haber sido investigadas, acusadas o eventualmente condenadas en dichos otros procedimientos penales, por mucho que alguna de estas personas ( un tal Luis Angel por ejemplo), pudiera aparecer quizás en alguna de las conversaciones interceptadas. Para empezar no está muy claro que en todas las referencias de las conversaciones interceptadas a una tal Luis Angel o Luis Angel , se trate del citado Luis Angel . Podría ser otro Luis Angel , al parecer familiar de alguno de los acusados. En segundo término la cita al mismo en las conversaciones es absolutamente tangencial, irrelevante, anecdótica o sencillamente sin sentido para la investigación del hecho cometido. Por último la defensa de Serafin en una especie de, ( dicho sea con el máximo respeto por el Sr. Letrado y a los meros efectos de ilustrar), 'ceremonia de la confusión', argumenta que dicho testigo , al parecer ex guardia civil suspendido o apartado del cuerpo, pudiera ser un agente encubierto que ha provocado el delito. No tiene apoyo alguno en la larga instrucción una afirmación de dicho calibre y , desde luego, ni se ha utilizado agente encubierto alguno en el presente procedimiento, ni se han aportado a la causa elementos probatorios de ningún tipo que tengan su origen en ningún tipo de actividad o información procedente del citado Luis Angel , más allá de que se le cite en alguna conversación o haya sido visto en compañía de alguno de los acusados. Es por ello que su aportación se considera superflua y así se hizo ver en el auto de fecha 30 de Junio de 2016 en el que se admitián y denegaban determinadas pruebas, sin perjuicio de que la defensa entendiera o no que se había denegado tal prueba y sin perjuicio de que por ello formulara o no la oportuna protesta al hilo de las cuestiones previas. Prescindiendo de dichas meras cuestiones formales que este Tribunal pasa por alto en beneficio del derecho a la defensa, lo cierto es que la testifical de Luis Angel es superflua y de ahí que se denegara.

Finalmente la defensa de Serafin hace protesta formal por la no aportación a la causa de determinada información procedente de la base de datos 'Fortuny'. La protesta carece del más mínimo fundamento. Dicha base de datos es una mera herramienta de trabajo de la Fiscalía y si la Ilma. Sra. Fiscal ha aportado algún documento procedente de dicha base de datos lo ha sido , precisamente, para facilitar y poner a disposición de las partes dichos datos en aquello que las partes defensoras requirieron. La información no aportada a este Tribunal a través del plenario, como es evidente, ni se ha tenido en cuenta, ni puede tenerse en cuenta, ni se ha aportado. Es decir, en la causa no hay más que lo que en el juicio oral y público se ventiló. Por tanto si hay información en la base de datos Fortuny relativa a este procedimiento, es indiferente, pues dicha información, por lo demás estrictamente legal y posiblemente pública y transparente para las partes, no se ha aportado a este procedimiento, ni tiene sentido que se aporte porque no tiene trascendencia alguna y desde luego no se tendrá en cuenta en modo alguno.

En consecuencia y resumiendo, a juicio de este Tribunal no se ha producido quebranto alguno de garantías constitucionales, ni quebranto alguno de las garantías procesales que hubieran podido producir indefensión a ninguna de las partes, por lo que se está en condiciones de explicar los motivos por los cuales , de manera clara y apabullante, se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados y las consecuencias penales que dichas conductas acreditadas tienen.

Tercero.-Los hechos declarados probados se infieren de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y público, consistentes éstas en la propia declaración de aquellos acusados que optaron por declarar, en las manifestaciones testificales no sólo de los agentes actuantes de asuntos internos que llevaron a cabo la investigación, sino en la persona de otros funcionarios policiales ( miembros del Cuerpo Nacional de Policía), en la persona de vigilantes de seguridad del aeropuerto y otro tipo de testigos, en la abundante, completa y extensa prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario por su reproducción directa en el juicio oral ( grabaciones audiovisuales del delito flagrantemente cometido, reportajes fotográficos, escuchas telefónicas que directamente fueron oídas por este Tribunal) y prueba pericial, en especial análisis de la droga intervenida determinando su naturaleza, peso y porcentaje de pureza y tasación pericial del valor de la droga incautada.

Partimos de una realidad innegable, que no ha sido como tal puesta en entredicha por ninguna de las defensas y es que, como culminación de la larga investigación llevada a cabo, se detuvo en el aeropuerto de Barajas a Serafin portando droga en un taxi que acababa de tomar en la puerta de la Sala Premium de la T-4, siendo así que en el equipaje de Serafin iba una importante cantidad de droga, en concreto quince paquetes de cocaína, con un peso bruto de unos 13 kilos de droga y un peso neto de 8 kilos de dicha sustancia. El propio Serafin , acusado, reconoce que portaba dicho equipaje y que en el equipaje iba esa cantidad de droga, pero negó, como suele ser habitual en estos casos, que supiera que portaba exactamente cocaína.

Dicha realidad evidente, además de reconocida por el citado Serafin y por los agentes que le detuvieron, aparece documentada mediante la grabación de la secuencia en la que se ve al citado Serafin bajando del microbús que le traía directamente y en exclusiva de la escalerilla del avión, siendo saludado militarmente por el también acusado Raúl , Sargento 1º de la Guardia Civil y vestido de uniforme, se ve como entran juntos en la Sala Premium, como el Sargento consigue que el citado Serafin no pase el control de equipaje a través del escanner y como le acompaña hasta coger el taxi, justo a la salida de la Sala Premium. Francamente la grabación que fue visionada directamente por este Tribunal en el acto del juicio oral y a presencia de las partes, deja pocas dudas sobre dicha realidad inicial de la que hemos de partir y que representa en suma la culminación de la actividad delictiva coordinada, deliberada, elaborada y organizada que llevaban a cabo todos los acusados como a continuación explicaremos.

Como decimos junto a dicha realidad cuya evidencia es insoslayable, como en pocas ocasiones, contamos con la declaración del acusado Raúl , Sargento 1º de la Guardia Civil, que , a decir verdad, no puede calificarse sino de autoinculpatoria, sin perjuicio del abrumador bagaje probatorio que se ventiló en el acto del juicio oral y que destruye la presunción de inocencia de los acusados más allá de toda duda razonable.

A la vista de la realidad documentada y acreditada por el contenido de las conversaciones telefónicas ( unas transcritas y adveradas por el Sr. Letrado Judicial del Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid y otras, las más significativas, escuchadas directamente en juicio por este Tribunal), de los múltiples contactos entre el acusado Carlos Antonio , Cabo 1º de la Guardia Civil y el citado acusado Raúl , a éste no le quedó más remedio que admitir la realidad de dichos contactos, dando una explicación inverosímil al motivo de los mismos. Como quiera que igualmente está acreditado tanto documentalmente por la auditoría interna que lleva a cabo la propia G. Civil ( ratificada en juicio oral por el Tte. Coronel Sr. Herminio ), como testificalmente por los muchos agentes de la Guardia Civil que así lo indicaron en el acto del juicio oral, que el Sargento 1º Raúl , acusado, consultaba multitud de antecedentes policiales de personas , a instancia del acusado Carlos Antonio , el Cabo 1º, quien a su vez se lo solicitaba Emilio , el citado acusado Raúl admitió que en varias ocasiones , el otro acusado G. Civil, Carlos Antonio , le había solicitado colaboración para que personas que provenían de países sudamericanos pasaran el control del aeropuerto de Barajas sin problemas. Es decir el acusado Raúl reconoce que en varias ocasiones, a instancia de Carlos Antonio , dejó pasar de manera indebida los controles del aeropuerto a varias personas. A tenor de la investigación llevada a cabo, al menos tales hechos se produjeron en cuatro ocasiones, además de la que nos ocupa.

Eso sí, de manera inverosímil y por las razones que expondremos, Raúl afirma que dejaba pasar a dichas personas previa petición de Carlos Antonio , pero sólo en la creencia que dichas personas iban con un problema de documentación incompleta y que además lo hizo sin recibir nada a cambio. Es por ello, afirma Raúl , que también consultaba con tal finalidad la base de datos SIGO ( de antecedentes policiales de la G. Civil), por sí mismo o a través de sus subordinados en el Cuerpo.

Tal versión de los hechos es inverosímil por varias razones. La primera por una razón de lógica aplastante y es que resulta absolutamente increíble que un Guardia Civil , siendo además uno de los máximos responsables del control del aeropuerto ( no es un miembro más del servicio de inspección fiscal del aeropuerto, sino un mando, un suboficial), entienda que deja pasar a personas , por indicación de otro agente, y que lo hace sólo porque tienen un pequeño problema de documentación. El acusado lleva de servicio en el aeropuerto desde el año 2002 y por tanto no puede ignorar que el aeropuerto de Barajas es el punto de entrada de droga más importante de España y posiblemente de toda Europa Occidental. Por tanto si alguien le pide 'hacer la vista gorda' con la entrada de alguien a través del control del aeropuerto, no hace falta ser especialmente perspicaz como para concluir que su colaboración necesaria para sobrepasar dicho control es precisamente porque lo que se transporta es droga, no porque se viaja con documentación escasa. Estaríamos y mucho más tratándose , ni más ni menos, que de uno de los mandos policiales de control del aeropuerto, con más de catorce años de servicio en el establecimiento y muchos más de pertenencia a la Guardia Civil, ante lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en relación a quienes precisamente transportan la droga en su cuerpo o en el equipaje, denomina 'ignorancia deliberada'. Es decir por los datos objetivos con los que se cuenta es evidente que conoce la ilicitud del acto que lleva a cabo y aún cuando puede no tener conciencia exacta de la cantidad de lo que se transporta y de la pureza , sí tiene conocimiento de lo que en verdad es transportado , asume su contenido y no indaga porque no lo interesa.

Ahora bien no sólo por la vía del dolo eventual y de la tesis de la 'ignorancia deliberada' (ver Sentencias del Tribunal Supremo de 10.1.99 ; 16.10.00 y 4.12.02 , entre otras muchas), se desvirturía la presunción de inocencia del acusado, sino por la evidencia de su actitud en el momento del hecho, acreditada por sus propias manifestaciones en el acto del juicio oral y por la grabación del momento del hecho, que es demoledora para la presunción de inocencia del acusado.

El acusado Raúl admite, como no podía ser de otro modo por la evidencia, que recibió el encargo de Carlos Antonio de 'pasar' al pasajero Serafin por la Sala Premium, según Raúl sólo porque su documentación era escasa. Afirma Raúl que para ello recibió en la escalerilla del avión al citado Serafin y le acompañó o escoltó a la Sala Premium, trasladándose Serafin en el transporte exclusivo que a tal efecto tiene Iberia y escoltando Raúl en el coche oficial Nissan Parthfinder de la Guardia Civil al citado Serafin . Siguió diciendo Raúl que le recogió de dicho transporte a Serafin , lo introdujo en la Sala Premium y que le dijo a los agentes de Policía Nacional y a la vigilante, de servicio en dicho lugar, que el pasajero Serafin era un Coronel de los cuerpos de seguridad colombianos, que iba a una reunión urgente con la Guardia Civil en la Dirección General y que tenía prisa.

Pues bien es obvio que tanto Serafin como Raúl sabían lo que en verdad transportaba Serafin , porque , desde el primer momento Raúl simula que Serafin es oficial de la Policía o el Ejército colombiano, saludándolo militarmente ( como puede verse en la grabación altamente ilustrativa) y contestando Serafin también con el saludo militar, pese a que no es en la actualidad militar , ni perteneciente a cuerpos de seguridad colombianos y lo que es más importante, la prueba evidente de que la colaboración de Raúl no consistía en evitar el control de documentación de Serafin , sino en evitar el control de la droga que el mismo traía, es que, como puede verse en la grabación , la Policía Nacional controla efectivamente la documentación de Serafin y justamente lo que no controlan y no lo hacen por indicación expresa de Raúl , es su equipaje que, como puede verse en la grabación, no pasa por el escanner. En el equipaje , ni que decir tiene, iban los trece kilos de cocaína. Es decir la conducta de Raúl lo que evita no es control de pasaporte y documentación, que se lleva a cabo, sino el control del equipaje, lo que acredita que conocía perfectamente que lo debía evitarse era el control de equipaje y no el control de pasaporte o documentación.

Por otra parte resulta absurdo pensar que Raúl tenía como cometido evitar el control de documentación, cuando Serafin es persona residente en España, sin antecedentes policiales, lo que por cierto se encargó de comprobar el propio Raúl , con su documentación en regla, permiso de residencia y de trabajo, todo en plazo de vigencia, .... Es evidente y de nuevo remitimos a la claridad de la grabación del momento en que Raúl evita el control del equipaje del pasajero y acusado Serafin , la conducta de Raúl era la de evitar dicho control del equipaje y además lo consigue, por lo que está acreditado que sabía perfectamente lo que Serafin transportaba, pues caso contrario habría tratado de evitar también el control de documentación o al menos no habría evitado el control del equipaje.

Al acusado Serafin se le ocupa en el interior del equipaje que portaba y concretamente en una maleta tipo trolley y en la funda de un ordenador los quince paquetes conteniendo la droga incautada. La ocupación de dicha droga en su poder se produce cuando el acusado Serafin viajaba en un taxi que acababa de coger ( puede verse en la grabación), justo a la salida de la Sala Premium, escoltándole Raúl hasta la puerta del mismo taxi. El taxi es interceptado a la salida del parking del establecimiento aeropuertuario por la Guardia Civil, se registra el equipaje del único pasajero del taxi, Serafin , y se le encuentra la droga.

Serafin reconoció en el acto del juicio oral que efectivamente transportaba la droga en el maletín tipo trolley y en la funda del ordenador, ahora bien, señala que no conocía lo que transportaba. Ofrece, como suele ser habitual en tantos y tantos casos similares, una versión absurda e inverosímil del transporte. Señaló que fue a Colombia a arreglar su pasaporte, pese a residir de forma legal en España desde hace varios años y que se le acercó de repente una persona a la que no conocía y que le ofreció 2.000 o 2.500 euros por llevar a España unos documentos que iban destinados a la Guardia Civil. Afirma que abrió la maleta que le facilitaron y que sólo vio folios, unos trece. Es evidente que el acusado sabía lo que transportaba, pues , en primer término, nadie ofrece 2.500 euros por llevar unos documentos a España que se pueden escanear o que se pueden enviar por correo con un coste ridículamente inferior. Por otra parte y a tenor de lo que señaló en el acto del juicio oral el agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM012 que practicó la detención de Serafin y registró su equipaje, la maleta estaba casi vacía, sin ropa y pesaba mucho ( no es de extrañar pues llevaba más de trece kilos de cocaína). Es obvio que si la maleta está vacía y pesa mucho es porque algo tiene en su doble fondo y si el acusado, como afirma, la abrió y vio que tenía unos pocos folios, no podía ignorar que algo más iba en la maleta.

Por otra parte Serafin admitió que la persona que le hizo el encargo le hizo una foto, foto que aparece por cierto en el Nissan Pathfinder de la Guardia Civil en el que se desplazó el acusado Raúl a la escalerilla del avión a recoger a Serafin . A ello cabe añadir otro hecho significativo que puede apreciarse en la grabación de las secuencias del paso de Serafin por el aeropuerto y es que Raúl le saluda militarmente ( para ir preparando la simulación de que se trataba de un oficial de los cuerpos de seguridad colombianos) y Serafin contesta igualmente con el saludo militar. Es obvio que si Serafin no estuviera en el conocimiento exacto de lo que se estaba tramando, ante un saludo militar de un Guardia Civil de uniforme que además se dirige a él como 'mi coronel', no le habría contestado militarmente y además le habría hecho ver que se trataba de un error , pues ni era coronel , ni nada por estilo. Serafin , por el contrario, participa activamente en la farsa, adopta actitud militar, se deja saludar militarmente y que se dirijan al mismo en términos castrenses y lo hace porque obviamente sabe exactamente lo que se está llevando a cabo. No obstante no se formuló contra Serafin acusación alguna por pertenencia a grupo criminal.

Sentado lo anterior, es decir, que Raúl tenía como cometido dentro del grupo de una parte la elección de personas idóneas y además el control de paso de las mismas por paso fronterizo ( según él porque venían con escasa documentación) y siendo claro y evidente, por las razones antes expuestas que sabía perfectamente que el sentido de que dichas personas pasaran la frontera era traer droga ( de hecho fueron sorprendidos en flagrante delito), la presunción de inocencia de Carlos Antonio y Emilio igualmente queda desvirtuada de manera clara, evidente y palmaria. Si Raúl reconoce que quien le pide el favor de pasar a dichas personas es Carlos Antonio , el Cabo 1º, y así acontenció por cierto con el acusado Serafin y ha quedado plenamente acreditado que Raúl sabía que dichas personas transportaban droga, es obvio que Carlos Antonio con más razón conocía tal extremo.

Pero es que , a mayor abundamiento, Carlos Antonio es la pieza clave del entramado pues de las conversaciones telefónicas, tanto de las escuchadas en el acto del juicio oral, como de las transcritas y adveradas por el Letrado de la Adminitración de Justicia, se infiere y basta para ello simplemente escuchar, que era el encargado de tratar con Emilio , siendo así que Emilio le facilitaba los datos de las personas que iban a pasar el paso fronterizo y a su vez Carlos Antonio pasaba estos datos al 'jefe' ( así le denomina a Raúl en varias conversaciones), quien comprobaba los antecedentes y además hacía coincidir dichos 'transportes' con su turno de servicio en el aeropuerto.

Los contactos entre Emilio y Carlos Antonio eran personales y por teléfono y además constantes en las fechas inmediatamente anteriores a los hechos. Así se acredita por los seguimientos, ratificados en el acto del juicio oral por los agentes del SAI y por la incorporación al plenario de las fotografías, en las que se ve a ambos juntos. El contenido de las conversaciones entre Carlos Antonio y Raúl y entre Emilio y Raúl , son tan claros y explícitos que no merecen mayor comentario que su mera escucha. Incluso se llegó a detectar físicamente y a través del teléfono como Emilio y Carlos Antonio , junto con una tercera persona, el día 6 de Abril de 2015, llegaron a comprar un traje en un centro comercial a uno de los posibles correos para que su aspecto fuera lo menos sospechoso posible, dando cuenta del resultado posteriormente Carlos Antonio a Raúl . Tras muchas de las reuniones entre Emilio y Carlos Antonio , éste acudía al encuentro de Raúl , sin duda para darle cuenta directa de la gestión. En dos ocasiones los agentes del SAI, llegaron a detectar a Raúl presente a cierta distancia en tales reuniones, pero sin participar en las mismas, es decir, llevando a cabo funciones de contravigilancia o control.

A título de ejemplo cabe destacar, entre las conversaciones la de fecha 14 de Marzo de 2015 sobre las 1,06 entre Emilio y Carlos Antonio , en la que hablan de una de las fechas de posible envío de un correo de droga para el día '23'. Comentan la necesidad de obtener un billete de avión ya, que es urgente, que hay mucho 'mosqueo'. A las pocas horas del mismo día 14 de Marzo Carlos Antonio le dice a Emilio que el Jueves hay que aprovecharlo como sea, ya que ese día estaba Raúl de servicio.

En muchas conversaciones la mecánica es muy parecida, Emilio da unos datos a Carlos Antonio de una persona que pueda hacer de correo y Carlos Antonio se lo comunica a Raúl que consulta por sí mismo en SIGO o a través de sus subordinados la ideoneidad del correo ( por no tener antecedentes claro). En otra conversación, del día 1 de Abril de 2015, Raúl comenta a Carlos Antonio la necesidad de hacer pasar a dichos correos por personas que simulen ser empresarios o que simulen ser funcionarios de la administración colombiana para dar mejor imagen y poder levantar menos sospechas. Conversacion de 6 de Abril de 2015 Raúl y Carlos Antonio comentan la incidencia de la compra del traje, afirmando Carlos Antonio que lo ha comprado él y que dicha persona va a ir muy bien, bien arreglado, con el pelo correcto, algo bajito pero que cuando le 'veas verás que bien'. Conversación del 15 de Abril de 2015 Raúl y Carlos Antonio hablan de una persona que 'se me ha escapado' 'me han dicho que venía sin nada'. Carlos Antonio comunica con Emilio el día 14 de Mayo y le comenta que la segunda operación que le va a hacer era el 22 , que no tiene porqué ser la primera operación, en la segunda es más complicada y termina diciendo que 'prefiere operarla el primer día'. Obviamente no dedicándose Carlos Antonio a ningún tipo de profesión sanitaria es evidente a que se se refería.

En la conversación siguiente del día 14 de Mayo, Emilio y Carlos Antonio negocian las condiciones y las fechas de un posible envío. Comentan ¿cuánto tardarán? y contesta: 'doce minutos en pasar'. Expresión que no tiene sentido, si no fuera porque en todas las conversaciones el término minutos hace referencia a los kilos de droga.

En conversación de Carlos Antonio con Raúl de 21 de Mayo, Carlos Antonio le pide a Raúl que mire los datos de una persona, de un tal Carlos José y Raúl comprueba en Sigo tales datos, lo que, como más adelante veremos tiene mucha importancia.

El mismo día de la detención de Serafin , el 10 de Julio, Emilio y Carlos Antonio hablan y se comunican en relación a si Serafin ha salido o no , comentan posteriormente cuando ha llegado y además le dice Emilio a Carlos Antonio que le manda una foto. Seguidamente Carlos Antonio contacta con Raúl y le dice que ya está hecho y comenta Raúl 'ya allí lo veo venga'.

Como decimos lo anterior queda reseñado a mero título de ejemplo, pues se trata de muchos minutos de conversación entre Emilio y Carlos Antonio , principalmente, contactando muy a menudo para concertar citas, que posteriormente se comprueban en los seguimientos, para comentar detalles sobre los envíos, condiciones económicas, comunicación de nombres y datos de personas para luego transmitirlos Carlos Antonio a Raúl y éste comprobarlos en Sigo y a su vez Carlos Antonio comunicando tales datos o los problemas que pudieran surgir a Emilio .

Tales conversaciones , contactos y comunicaciones entre Emilio y Carlos Antonio , además de su contenido en sí mismo que relacionado con el contexto es muy clara, no tienen otra explicación que la actividad delictiva a la que ambos se dedicaban y que culmina con la detención en flagrante delito del último correo que consigue pasar el puesto fronterizo, Serafin . Y ello porque tanto Carlos Antonio como Emilio se negaron a contestar en el acto del juicio oral y en el acto del plenario a ninguna de las preguntas que se les pudieran haber hecho, no pudiendo ofrecer a este Tribunal otra explicación a dichas conversaciones y encuentros, por lo demás , como decimos, suficientemente explícitos en sí mismos.

A lo largo de tales conversaciones perfectamente puede verse cual era la mecánica. Emilio tenía a personas por encima ( Maximiliano ) que eran quienes tomaban las decisiones sobre los envíos y las condiciones económicas que a modo de compensación debían recibir los agentes. A Emilio se le iban facilitando nombres y datos de personas para posibles envíos. Carlos Antonio recibía de Emilio tales datos, los ponía en conocimiento de Raúl , éste consultaba en SIGO e iban diseñando la operación para que coincidiera con la fecha en que Raúl estaba de servicio, dando instrucciones Raúl sobre la conducta que debían adoptar los correos, como debían ir vestidos, qué profesión era conveniente que simularan. Tales datos se reportaban de nuevo a Emilio e iban centrando los envíos, siendo así que el último de ellos, sin que haya podido acreditarse que los anteriores finalmente se llevaran o no a cabo, fueron sorprendidos de manera flagrante, Serafin con la droga, Raúl facilitando que Serafin pasara los controles sin que el equipaje fuera examinado en el escanner, Emilio pasando la foto de Serafin a Carlos Antonio , Carlos Antonio le pasa la foto de Serafin a Raúl y éste se deja precisamente la foto de Serafin en el Nissan Pathfinder. Carlos Antonio es detectado y detenido además ese día en el aeropuerto teniendo visión directa de la Sala Premium. Emilio es detenido a la salida de su domicilio cuando está esperando noticias de lo que posteriormente resultó ser la operación frustrada por el SAI.

En relación a Maximiliano el material probatorio es igualmente claro y evidente, si bien, lógicamente por su posición superior en el escalón jerárquico, su participación en los hechos no es tan directa como Emilio o Carlos Antonio . Maximiliano es citado en varias conversaciones entre Emilio y Carlos Antonio , por ejemplo la de 14 de Marzo de 2015 y además es visto en seguimientos del SAI, teniendo no menos de dos reuniones con Emilio y Carlos Antonio . Maximiliano reconoce dichos contactos, reconoce dichos encuentros y reuniones ( no puede negarlo dada la evidencia documental de los mismos), pero lo atribuye a su interés por vender coches, sin que haya quedado acreditado de ningún modo que se dedique a la venta de vehículos.

Maximiliano es detenido cuando se dirigía al domicilio de Emilio , sin duda a recoger la droga. Al ver a los agentes en la zona trata de escabullirse, así lo manifiestan los agentes que le detuvieron ( agente NUM013 , agente NUM014 ) en el acto del juicio oral. Se esconde en los baños de un bar y finalmente es detenido, arrojando a una papelera uno de los varios móviles que portaba. Se registra su vehículo y el resultado ( ver acta de inspección del mismo al folio 4095 , Tomo XIII, ratificada por el agente NUM014 ) es demolodera para su presunción de inocencia. En dicho registro del vehículo se encuentra una fotocopia del DNI de Carlos José .

Se da la circunstancia que dicha persona, Carlos José , aparece en las conversaciones como una de las que Carlos Antonio solicita a Raúl que compruebe en la base de datos SIGO , con la finalidad de que se examinara si el mismo tenía antecedentes o no y por tanto si podía despertar sospechas ante un posible envío ( conversación del 21 de Mayo), es decir era un 'candidato a correo de droga'. A mayor abundamiento compareció al acto del juicio oral el citado Carlos José y manifestó que efectivamente conocía a Maximiliano , pero que le conocía de haberle encargado la compra de un coche, compra que resultó fallida perdiendo 300 euros el citado Carlos José , pese a lo cual y así le preguntó el M. Fiscal, no formuló reclamación ni denuncia alguna. Esa es la explicación, sin mayor fundamento, que ofrecen Carlos José y Maximiliano para justificar que Maximiliano tuviera la documentación de Carlos José . Ahora bien , sin perjuicio de que precisamente Carlos Antonio , a instancias de Emilio , solicitara a Raúl que comprobara, meses antes los antecedentes penales de Carlos José , resulta que Carlos José admitió que ha hecho dos viajes a Colombia en los últimos meses, pese a no tener trabajo ( argumentando que tiene dinero ahorrado de la 'herencia' de sus padres) y que en uno de tales viajes fue precisamente el Sargento 1º Raúl , quien le controló a su entrada en el aeropuerto de Barajas, afirmando ( como no), que no le encontró el Sargento nada de droga en la maleta, lo cual es absolutamente lógico pues dicho Sargento 1º ya sabía perfectamente por los datos que le habían facilitado, que Carlos José iba a pasar el control procedente de Colombia. Es evidente que nunca vamos a poder saber si efectivamente Carlos José traía en ese viaje, controlado por Raúl , droga en la maleta por razones obvias, pero es significativo que Raúl consultara en Sigo los datos de Carlos José , que se lo pidiera Carlos Antonio a instancia de Emilio y que para cerrar el círculo aparezca fotocopia del DNI de Carlos José en el coche de Maximiliano cuando éste es detenido, dos meses después.

Por otra parte Maximiliano no da explicación razonable de qué hacía en el portal de Emilio , limitándose a afirmar 'que había quedado con un gitano', del que no aporta más datos y es también relevante, sin perjuicio de que se pueda utilizar o no como elemento incriminatorio, lo que el agente NUM015 , que detuvo a Maximiliano , señaló en juicio y es que el citado agente manifestó que Maximiliano al ser detenido le dijo: 'ahora tengo una deuda y la deuda se paga con la vida'.

Finalmente y en orden a la cadena de custodia, la misma aparece perfectamente salvaguardada. Compareció al acto del juicio oral el agente que hizo la interceptación de la droga en el equipaje de Serafin y que la entregó en dependencias de la Guardia Civil, agente NUM016 . Compareció igualmente al acto del juicio oral el agente de la Gurdia Civil, agente NUM017 , quien reconoció en dicho acto del juicio oral y público su firma en el oficio que obra al folio 4612 , Tomo XV de las actuaciones, que es el oficio de remisión-recepción de la droga en la Inspección de Farmacia donde la misma se analiza. Consta a los folios 4608 a 4611 el análisis de dicha sustancia, ratificado en el acto del juicio oral por los peritos que emitieron el informe. Las partes defensoras, pese a impugnar el citado informe en su escrito de conclusiones, no efectuaron pregunta alguna a los peritos. Si vemos el acta de incautación ( folios 3992 a 3994 del Tomo XIII), el acta de recepción y remisión de la droga del folio 4612 y el informe de los folios 4608 a 4611, en los tres casos puede apreciarse la coincidencia de los datos de la incautación en cuanto a número de paquetes, envoltorios, peso aproximado y textura. Por la defensa de Raúl se insistió , no sólo en la supuesta quiebra de la cadena de custodia, que como vemos no es tal, sino que puso en duda que la sustancia incautada fuera la misma que posteriormente se analiza por el hecho de que en la diligencia inicial la Guardia Civil hable de sustancia 'compacta' y el análisis diga que es sustancia en polvo piedra.

Es evidente que no existe contradicción entre describir una sustancia como 'compacta' en la diligencia inicial de la Guardia Civil cuando incauta la droga y que en el informe de análisis se describa como polvo-piedra. Antes al contrario en el informe de análisis se describe como polvo-piedra, precisamente porque ni es purulenta, ni es dura, es decir, ni es sólo polvo, ni es solo roca, es ....compacta, como la describe la Guardia Civil en su informe inicial de incautación. Por cierto como todos sabemos por experiencia profesional, normalmente la cocaína pasa por Barajas con dicha textura compacta, que se consigue a base de prensar con mucha fuerza el polvo que es la cocaína.

En definitiva este Tribunal no alberga la menor duda , por el cúmulo de pruebas practicadas y que se han explicado en este fundamento jurídico, de la participación en los hechos de los acusados, tanto en el tráfico de drogas, como su integración ( la de aquellos que han sido acusados) en el grupo criminal, pruebas diversas, contundentes, inequívocas y practicadas con todas las garantías del juicio oral, que desvirtúan la presunción de inocencia de los acusados más allá de toda duda razonable.

Cuarto.-Los hechos declarados probados en el anterior apartado general de esta sentencia son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 ; 369.1.1 ; 369.1.5 ; 372. 1 del C. Penal y de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter .1 b) del mismo texto legal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

A tenor de los hechos declarados probados todos los acusados participaban, cada uno con una concreta actividad determinada y probada, en el transporte de grandes cantidades de cocaína a nuestro país para su posterior distribución a terceras personas. Fruto de la investigación llevada a cabo y como se indica en los hechos probados, fue la aprehensión de , ni más , ni menos, que trece kilos de cocaína en términos brutos, que tras el correspondiente análisis arrojó una cifra de ocho ( 8) kilos de cocaína en términos de pureza. Dicha aprehensión fue la culminación de toda la operación, en cuya ejecución fueron participando todos y cada uno de los acusados.

Es evidente y en ello no vamos a detenernos mucho, que el hecho de transportar a España tal cantidad de cocaína y llegar a introducirla en territorio español constituye un acto de tráfico esencial, que merece reproche penal al entrar de lleno en el tipo penal descrito. La cantidad es tan importante que , obviamente, es inviable que se considere para propio consumo, sin perjuicio de que ninguno de los acusados ha manifestado siquiera ser consumidor de dicha sustancia.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Inspección de Farmacia obrante a los folios 4608 y ss ( Tomo XV), es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1 nº 5 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 19.11.01 ; de 12.5.06 ; de 21.6.06 ,... ).

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud y que es una cantidad de notoria importancia es la de prisión de seis años y un día a nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la sustancia aprehendida. Todo ello por exigir el legislador la imposición de la pena superior en grado ( artículo 70.1.1ª del C. Penal ), si se trata de cantidades de notoria importancia ( artículo 369.1 del C. Penal ), si el delito se comete respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína ( artículo 368 del mismo texto legal ). Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

En relación a los acusados Carlos Antonio y Raúl , Cabo 1º y Sargento 1º respectivamente , de la Guardia Civil, además, se cumple el tipo penal agravado del artículo 369.1.1 del C. Penal , que reprocha de manera más intensa desde el punto de vista penal, si el delito es cometido por funcionario público obrando en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio. Conforme los hechos declarados probados no sólo ambos acusados cometieron el delito obrando en el ejercicio de sus cargos, sino aprovechándose justamente de su posición tanto como funcionarios de la Guardia Civil, como garantes además , en el caso de Raúl , del control de paso en el aeropuerto. Ambos utilizan no sólo su cargo, sino los medios puestos a disposición de sus cargos para cometer el delito. Utilizan , en el caso de Raúl , el propio uniforme de la Guardia Civil al hallarse de servicio, como puede verse en la grabación del tránsito de Serafin por el aeropuerto 'escoltado' por Raúl , utilizan medios propios de la Guardia Civil, como el vehículo Nissan Pathfinder, los medios informáticos de la Guardia Civil ( consultas del sistema SIGO), utilizan a sus propios compañeros sin saberlo éstos últimos, utilizan sus conocimientos como agentes, y la información privilegiada a la que tenían acceso.

Les será por ello de aplicación lo previsto en el artículo 372, párrafo primero, inciso que prevé pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 10 a 20 años si el delito lo cometiere agente de la autoridad en el ejercicio de sus cargos.

Igualmente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) del C. Penal . Castiga dicho precepto con penas de 6 meses a 2 años de prisión a quien constituyere, financiare o integrare un grupo criminal, considerando dicho precepto grupo criminal la 'unión de dos o más personas que , sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad u objeto la perpretación concertada de delitos'.

En el presente caso nos hallamos ante la unión de cinco personas que de manera organizada, jerarquizada, estable ( al menos se tiene constancia de su existencia desde Noviembre de 2014 hasta Julio de 2015), distribución de papeles o roles, coordinación, empleo de comunicaciones entre ellos y cierta idea de continuación en la actividad delictiva, si no hubieran sido sorprendidos in fraganti, se dedican al tráfico de drogas.

Podríamos planternos la duda sobre si nos hallamos ante una organización criminal o ante un grupo criminal, ahora bien el Ministerio Fiscal opta por acusar únicamente por calificar los hechos como de grupo criminal, lo cual evita a este Tribunal tratar de discernir si , en este caso, nos hallamos ante una u otra figura. Ahora bien de lo que no cabe la menor duda, por lo ya expuesto, es que nos hallamos ante un grupo criminal y no ante un supuesto de mera codelincuencia y para ello traemos a colación por su claridad una recientísima Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2016 que define perfectamente los contornos de lo que es organización criminal, grupo criminal y mera codelincuencia:

'1º Como hemos dicho en SSTS., 337/2014 de 16.4 , 577/2014 de 12.7 , 454/2015 de 10.7 , 505/2016 de 0.6, entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts .570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica 'De las organizaciones y grupos criminales', y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente 'todas las formas de criminalidad organizada', y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el 'Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada', que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3 - se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que ' Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes'.

'La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010 - responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas' .

Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6 , 371/2014 de 7.5 , la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: ' La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4 , 855/2013 de 11.11 , 950/2013 de 5.12 , 1035/2013 de 9.1.2014 .

En las STS nº 855/2013 y 950/2013 , se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles '1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter'. Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013 ). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013 )

La reciente sentencia 277/2016 de 6.4 , precisa como ' La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril ; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre ; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre ; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo

En las STS núm. 855/2013 y 950/2013 , se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

'1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter'.

Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

En consecuencia , debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP , se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal'.

2º Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

En el mismo sentido la STS. ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales ( expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio , sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.'(El subrayado es nuestro).

Como hemos señalado en esta sentencia del Tribunal Supremo, además de realizar todo un alarde sobre la distinción entre organización criminal, grupo criminal o mera codelincuencia, se condena por grupo criminal en un supuesto prácticamente igual al que nos ocupa, en esa ocasión compuesto de siete personas, en el nuestro de cinco y es por ello que concurre el tipo penal citado, al actuar todos los acusados de manera coordinada, jerarquizada, con distribución de papeles, relación de comunicación entre ellos, misma finalidad de traer droga a España de manera estable y no sólo para un solo momento, como acredita el contenido de las conversaciones telefónicas,...

Por la defensa de Serafin y en relación al grado de ejecución, alternativamente se sostiene que estaríamos ante una tentativa y considerando además que dicha tentativa sería inidónea.

Veamos , nuestro Tribunal Supremo ha venido distinguiendo lo que entiende por delito imposible y por tentativa inidónea absoluta, que son aquellos en los que el hecho no puede producirse por imposibilidad, al no existir objeto ( delito imposible) o por la utilización de medios con los que es imposible que se produjera el resultado (tentativa inidónea absoluta) , que no son punibles , de lo que denomina el propio Tribunal Supremo tentativa inidónea relativa, en la que objetivamente el plan diseñado por el autor podría haber prosperado, pero que por una circunstancia concreta , no prevista por el autor, se hace imposible en ese momento concreto ( por ejemplo prender fuego a una casa cuando no está en su interior el morador), siendo así, que en este último caso la tentativa sí es punible al amparo de lo señalado en el artículo 16 del C. Penal .

A su vez constante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ( veanse Sentencias de 13.3.00 ; 5.12.02 ; 12.12.01 ; 11.4.02 ; 5.3.01 ; 9.6.16 ...) ha venido diseñando la doctrina sobre el grado de ejecución en el delito contra la salud pública. En general el tipo penal , configurado como un delito de riesgo en abstracto, excluye la posibilidad de grados de ejecución en tentativa, si bien se vienen admitiendo formas imperfectas de ejecución en situaciones muy concretas, en las que no ha llegado a materializarse el objetivo de la tenencia o posesión para tráfico por razones ajenas a la voluntad del sujeto activo y en concreto en supuestos de entrega controlada de droga.

De nuevo hemos de remitirnos , por su claridad y perfecta concordancia al caso que nos ocupa, una también reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Junio de 2016 , que resume perfectamente la doctrina del Alto Tribunal al respecto:'Y en relación a la posibilidad de la tentativa, como decíamos en SSTS. 24/2007 de 25.1 , 457/2010 de 25.5 , 345/2010 de 15.6 y 877/2014 de 22.12 , la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de éste tipo de delitos (ver STS. 4.3.92 , 16.7.93 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 , 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309 (2003 de 3.10).

El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 ).

Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de télex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan ( SS de 7 de enero de 1999 , y otras posteriores como la 19.1.2001 , recordaban la doctrina de la de 1.2.95 , según la cual'en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial ( SSTS. 19.4.88 , 18.4.89 , 6.390 , 2.11.92 , 15.2 , 8.3 , 29.6 , 26.11 y 23.12.93 , 24.1 y 23.2.94 ).( De nuevo , permitásenos, el subrayado es nuestro).

En el caso que nos ocupa no estamos ante un supuesto de entrega controlada de droga, sencillamente porque el SAI no tenía seguridad de que finalmente Serafin transportara droga en su maleta y aún cuando tuviera tal seguridad y conocimiento, la sentencia recién citada de nuestro Tribunal Supremo no deja lugar a dudas sobre la existencia de un delito consumado. Por otra parte hubiera sido perfectamente posible que la droga hubiera entrado en territorio español y que se hubiera distribuído a terceros, si Serafin en vez de montar en el taxi, opta por otro medio de transporte, o si coge el taxi y cambia de transporte antes de ser interceptado dicho taxi a la salida del aeropuerto de Barajas o si Raúl decide sacar a Serafin del aeropuerto por una de las muchas salidas que el propio Raúl reconoció tener a su disposición en calida de Sargento 1º del cuerpo con destino en el aeropuerto. Por tanto el grado de ejecución es el de consumación, también para Serafin en la medida en que llega a tener contacto con la droga, en la medida en que participó en el envío previamente ( facilitando su foto, haciéndose pasar por Coronel del ejército colombiano) y en la medida en que no hubiera sido difícil que finalmente hubiera accedido con la droga a un lugar desde el que distribuirla libremente.

Quinto.-De los citados delitos son responsables criminalmente en concepto de autores los acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Sexto.-Dedicaremos este fundamento jurídico a explicar y justificar las penas que se impondrán a cada uno de los acusados. Veamos.

En relación a Raúl y a Carlos Antonio se impondrá pena de prisión de ocho años y nueve meses por el delito contra la salud pública y pena de un año y nueve meses por delito de pertenencia a grupo criminal, así como multa de 1.000. 000 de euros. No concurren en ninguno de ellos circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal y la pena que puede recorrerse, conforme el artículo 66.1.6 del C. Penal va de los 6 años y un día a los 9 años de prisión. Se opta por la pena de 8 años y 9 meses prisión, que no es la máxima legal ( solicitada por el Ministerio Fiscal) pero que se le aproxima por las siguientes razones.

En primer lugar la cantidad de droga aprehendida es muy importante, supera los ocho kilos de cocaína en términos de pureza. El razonamiento es sencillo, si a tantas y tantas personas que en situación de penuria económica aceptan ser correos de la droga sin pertenecer a grupo u organización criminal alguna y se les suele imponer la pena mínima de 6 años y 1 día y transportan 750, 800 o 900 gramos de cocaína, no parece razonable que a quien se encarga de organizar un envío de más de ocho kilos se le impusiera la misma pena. En segundo lugar en ambos acusados concurre , además de la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.1.5 del C. Penal , la agravante específica de cometer el hecho aprovechando su condición de funcionarios del artículo 369.1.1 del C. Penal y además especialmente garantes del control de droga en el aeropuerto. No especifica el C. Penal que concurriendo dos agravantes específicas la pena deba quedarse por encima de determinado umbral, pero convendremos que no es lo mismo que concurra un solo supuestos de agravación específica a que concurran dos o más.

En tercer lugar el hecho se comete por las personas especialmente encargadas del control en el aeropuerto ( Raúl ya destinado en el mismo hacía tiempo y Carlos Antonio con destino ya concedido en el aeropuerto donde por cierto fueron ambos detenidos) y además se comete y se nos va a permitir la expresión , de manera ignominiosa vestido Raúl con el propio uniforme del cuerpo de la Guardia Civil, utilizando un vehículo del cuerpo, uniforme que representa a una institución respetada y querida por los ciudadanos de este país y que tantos y tan sacrificados servicios ha prestado a la convivencia democrática. Entiende este Tribunal , en definitiva, que la condición de agentes de la Guardia Civil, el aprovechamiento de su concreto puesto de trabajo para el delito cometido, su destino como garantes de la entrada de la droga en España, justifica, a todas luces y sin mayores disquisiciones la imposición de una pena próxima a la máxima legal. El mismo criterio ha de seguirse para la extensión de la multa, para la extensión de la pena de inhabilitación absoluta ( artículo 372.1 del C. Penal ) y para la extensión de la pena de pertenencia a grupo criminal.

En relación a Emilio igualmente la pena que debe imponerse es la de 8 años y 6 meses de prisión por delito contra la salud pública y pena de 1 año y 6 meses de prisión por delito de pertenencia a grupo criminal, aún no concurriendo circunstancias modificativas ( artículo 66.16 del C. Penal ). En Emilio no concurre la agravación específica del artículo 369.1.1 del C. Penal , pero sí la del artículo 369.1.5 del mismo texto legal . En su caso ( y aún cuando no concurren circunstancias modificativas) la pena se justifica por la extrema gravedad del delito cometido, dentro del tráfico de drogas de notoria importancia, por la persistencia de su conducta y el hecho de no limitarse a un solo envío ( pues se detectaron al menos otros cuatro intentos) y por la gran cantidad de droga que se introdujo en territorio nacional, más de ocho kilos de cocaína. Por otra parte Emilio , como hemos señalado, es pieza clave en el entramado, pues es la persona que transmite las órdenes que recibe de sus superiores a los agentes implicados, es decir, no es un mero eslabón más o un simple transportista de droga o una simple persona encargada de dar seguridad, sino mucho más. Lo mismo cabe indicar en cuanto a la extensión de la pena de multa y la pena que se ha fijado por la pertenencia a grupo criminal.

En cuanto a la pena a imponer a Maximiliano , concurre en el mismo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C. Penal al haber sido condenado por exactamente el mismo delito que nos ocupa y hallarse, en el momento del hecho, en pleno periodo de libertad condicional, es decir sin que ni siquiera hubieran empezado a contar los plazos de cancelación. La concurrencia de tal agravante ( artículo 66.1.3 del C. Penal ) obliga ya a imponer pena en su mitad superior, es decir, pena de 7 años , 6 meses y un día a 9 años. Dentro de ello se opta por imponer pena de 8 años y 8 meses de prisión, dada la gravedad del delito cometido, la persistencia en el tiempo de su conducta, su posición de líder dentro del grupo criminal y la gran cantidad de droga introducida y aprehendida. Se le impondrá, siguiendo el mismo criterio que respecto a Emilio , pena de 1 año y 6 meses de prisíón por pertenencia a grupo criminal.

De conformidad a lo señalado en el artículo 89.2 del C. Penal en su actual redacción y habida cuenta que nos hallamos ante un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia y de un delito de pertenencia a grupo criminal, procede que el penado cumpla al menos las Â? partes de la pena y una vez cumpla dichas Â? partes de la pena y acceda al tercer grado o la libertad condicional, se le expulse del territorio nacional con prohibición de entrada en nuestro país por tiempo de 10 años y ello atendiendo a que el delito contra la salud pública es en abstracto un tipo delictivo que produce un fuerte impacto en la sociedad en que vivimos. Dicho impacto es por una parte directo, en la medida en que el tráfico de drogas genera un notable daño en la salud de los consumidores de dichas sustancias y otro impacto indirecto y es la influencia que la adicción a las drogas por parte de consumidores compulsivos, tiene en la comisión de otros delitos contra el patrimonio como puedan ser los robos con intimidación, los robos con violencia, los robos con fuerza, el favorecimiento de la prostitución forzada, etc... No se ha acreditado ningún tipo de arraigo familiar de Maximiliano en nuestro país, sin perjuicio de su residencia legal en España, siendo significativo además que gran parte de dicho periodo de residencia legal en España haya transcurrido en prisión. Es relevante igualmente advertir que procede su expulsión pues como ha podido comprobarse la anterior condena por del mismo delito no evitó la reiteración delictiva en el caso que nos ocupa.

En relación a Serafin se impondrá la pena de 7 años y 6 meses de prisión por delito contra la salud pública, que es el único por el que ha sido acusado. En el mismo no concurren circunstancias modificativas ( artículo 66.1.6 del C. Penal ). Dicha pena , que es superior a la mínima legal e inferior a la impuesta al resto de los acusados se justifica, en lo negativo, por la gran cantidad de droga transportada ( 8 kilos de cocaína) y por el hecho de participar de manera activa en el desarrollo de la acción , mediante la simulación de que era coronel de las fuerzas armadas colombianas, lo que implica que no estamos ante un simple correo de droga que transporta cocaína por estricta necesidad económica ( necesidad económica que ni siquiera ha sido alegada), sino ante una persona que se había puesto previamente de acuerdo con el grupo criminal que le encargó el transporte, si bien , como decimos, no fue acusado de pertenencia a grupo criminal. Para la pena de multa se fijará el mismo criterio y en su caso será de 800.000 euros.

De conformidad a lo señalado en el artículo 89.2 del C. Penal , en su actual redacción, y habida cuenta que nos hallamos ante un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia , procede que el penado cumpla al menos las Â? partes de la pena y una vez cumpla dichas Â? partes de la pena y acceda al tercer grado o la libertad condicional, se le expulse del territorio nacional con prohibición de entrada en nuestro país por tiempo de 10 años y ello atendiendo a que el delito contra la salud pública es en abstracto un tipo delictivo que produce un fuerte impacto en la sociedad en que vivimos. Dicho impacto es por una parte directo, en la medida en que el tráfico de drogas genera un notable daño en la salud de los consumidores de dichas sustancias y otro impacto indirecto y es la influencia que la adicción a las drogas por parte de consumidores compulsivos, tiene en la comisión de otros delitos contra el patrimonio como puedan ser los robos con intimidación, los robos con violencia, los robos con fuerza, el favorecimiento de la prostitución forzada, etc... Al igual que en relación a Maximiliano no se ha acreditado arraigo familiar en España, sin perjuicio de tratarse de un residente legal en nuestro país.

Séptimo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que los acusados deberán abonar las costas en proporción a los delitos por los que han sido condenados.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Raúl , como autor responsable de undelito contra la salud públicade sustancia que causa grave daño a la salud y en su modalidad de notoria importancia de los artículos 368 , 369.1.1 , 369.1.5 y 372.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena deOCHO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, multa de 1.000.000 euros,inhabilitación absoluta durante 17 años y como autor responsable de un delito depertenencia a grupo criminaldel artículo 570 ter 1 b) del C. Penal a la pena deUN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio en 2/9 partes.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Antonio , como autor responsable de undelito contra la salud públicade sustancia que causa grave daño a la salud y en su modalidad de notoria importancia de los artículos 368 , 369.1.1 , 369.1.5 y 372.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena deOCHO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN,multa de 1.000.000 euros, inhabilitación absoluta durante 17 años y como autor responsable de un delito depertenencia a grupo criminaldel artículo 570 ter 1 b) del C. Penal a la pena deUN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio en 2/9 partes.

Que debemos condenar y condenamos a Emilio , como autor responsable de un delitocontra la salud públicade sustancia que causa grave daño a la salud y en su modalidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.5 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena deOCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de 1.000.000 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) del C. Penal a la pena deUN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio en 2/9 partes.

Que debemos condenar y condenamos a Maximiliano , como autor responsable de undelito contra la salud públicade sustancia que causa grave daño a la salud y en su modalidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.5 del C. Penal , concurriendo agravante de reincidencia , a la pena deOCHO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, multa de 1.000.000 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito depertenencia a grupo criminaldel artículo 570 ter 1 b) del C. Penal a la pena deUN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio en 2/9 partes.

Deberá cumplir , al menos, las Â? partes de la pena y una vez cumplidas dichas Â? partes de la condena y alcance el tercer grado penitenciario o la libertad condicional, el penado será expulsado del territorio nacional con prohibición de entrada por tiempo de diez años.

Deberá deducirse testimonio de esta sentencia , una vez firme, que se remitirá al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria encargado del cumplimiento de la pena impuesta al mismo en anterior procedimiento penal por el que estaba en libertad condicional, a los efectos oportunos.

Que debemos condenar y condenamos a Serafin , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en su modalidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.5 del C. Penal , sin concurrir circunstancias modificativas , a la pena deSIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,multa de 1.000.000 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio en 1/9 parte.

Deberá cumplir , al menos, las Â? partes de la pena y una vez cumplidas dichas Â? partes de la condena y alcance el tercer grado penitenciario o la libertad condicional, el penado será expulsado del territorio nacional con prohibición de entrada por tiempo de diez años.

Dese a las sustancias, efectos y dinero, si lo hubiera, intervenidos el destino legal.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de los registros informáticos y audiovisuales en los términos, momento y con las garantías y reservas previstas en el artículo 588 bis k de la L.E.Crim .

Líbrese testimonio de la Sentencia , una vez firme, a la Dirección General de la Guardia Civil a los efectos disciplinarios que procedan en relación a los agentes de la Guardia Civil condenados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de lo que doy fe.-