Sentencia Penal Nº 601/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 234/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0169975
Procedimiento Abreviado 234/2017
Delito: Lesiones
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2345/2016
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS.
Presidenta
Dña. CARMEN COMPAIRED PLO
Magistrados
D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 601/2017
En Madrid, a 29 de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida
con el número 234/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, y seguida por el trámite de
Procedimiento Abreviado 2345/2016 por un delito de Lesiones y de organización criminal, contra:
- Isaac , con NUM000 ; nacido el NUM001 /1989, en ECUADOR, hijo de Laureano y de Flor .
Ha estado representado por la Procuradora Dña. MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA, y
defendido por el Letrado D. ANGEL ALFREDO ARRIEN PAREDES.
- Martin , con NUM002 ; nacido el NUM003 /1987, en DESCONOCIDA, hijo de Olegario y de Leticia .
Ha estado representado por el Procurador D. ROBERTO ALONSO VERDU y defendido por el Letrado
D. LUIS ALBERTO CALLE VENTOCILLA.

- Ricardo , con NUM004 ; nacido el NUM005 /1993 en AMBATO TUNGURAHUA (ECUADOR), hijo
de Secundino y de Natalia .
Ha estado representado por la Procuradora Dña. MARIA ELENA JUANAS FABEIRO y defendido por
el Letrado D. JAVIER TOMAS GONZALEZ CARALT.
- Victorio , con NUM006 ; nacido el NUM007 /1992 en BOLIVIA, hijo de Jose Pablo y de Rosalia .
Ha estado representado por la Procuradora Dña. GLORIA LLORENTE DE LA TORRE y defendido por
la Letrada Dña. DIANA PAREDES VALDIVIA.
Al iniciarse el juicio, los citados acusados se encontraban en situación de prisión provisional desde el
día 14 de septiembre de 2016
Siendo parte acusadora el PROCURADOR D. LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE en nombre y
representación de D. Juan Antonio .
Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. ANGEL PERRINO PÉREZ.
Y ha sido Ponente de la causa el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, con las siguientes modificaciones: añadió la atenuante de reparación del daño del art.21.5 CP , como simple, retirando la petición de responsabilidad civil.

Y en cuanto a las penas, solicitó dos años de prisión para Ricardo y Isaac ; y tres años , seis meses y un día de prisión para Martin y Victorio , eliminado para este acusado, la solicitud de expulsión del territorio nacional, al haberse acreditado su arraigo en España.



SEGUNDO.- La Acusación Particular en el acto del juicio oral, se adhirió al Ministerio Fiscal en cuanto a la calificación de los hechos, circunstancias modificativa s y penas, discrepando únicamente en cuanto a las penas a imponer respecto al delito de lesiones, a Martin y Victorio , al solicitar cinco años de prisión.

Interesó, asimismo, el pago de la responsabilidad civil en la cantidad de 1.800 euros ingresados en la cuenta de depósitos de este Tribunal, por los acusados.



TERCERO.- Las defensas de los acusados instaron finalmente, lo siguiente: Las defensas de Isaac y Ricardo , dos años de prisión por el delito de lesiones, si bien con carácter preferente, el letrado de Isaac solicitó un año y nueve meses de prisión, por considerar que la atenuante de reparación del daño del art.21.5 CP , debería ser estimada como muy cualificada.

La defensa de Victorio solicitó, respecto a las calificaciones del Ministerio Fiscal y acusación particular, la pena de dos años y seis meses.

Y finalmente, la defensa de Martin solicitó la libre absolución de su defendido y subsidiariamente, la pena mínima en cuanto al delito de lesiones.



CUARTO.- Igualmente, se procedió a tratar el tema de la situación personal de los acusados y la eventual suspensión de la condena, en caso de dictarse sentencia condenatoria.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara, que: 1. A última hora de la tarde del día 5 de agosto de 2016 en las proximidades de un parque situado cerca de la C/ Fuente Carrantona de Madrid, los acusados Isaac , Ricardo , Victorio Y Martin , rodearon a Juan Antonio , produciéndose un enfrentamiento entre éste y los acusados, en el curso del cual, Isaac le dio un objeto punzante a Victorio quien le asestó una puñalada en el pecho, al tiempo que Martin le dio un puñetazo en el ojo, cortándole en la mano con la navaja que portaba , y Ricardo le dio una patada en la espalda y le intentó clavar el cuchillo que portaba sin lograrlo.

Corno consecuencia de los hechos Juan Antonio sufrió herida por arma blanca en hemotórax derecho que le causó un mínimo neumotórax derecho, con enfisema subcutáneo en pared torácica derecha, dos heridas inciso-contusas en antebrazo derecho, heridas que precisaron además de una primera asistencia facultativa tratamiento quirúrgico consistente en sutura y posterior retirada de puntos. Dichas heridas curaron en quince días, dos de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales quedando como secuelas unas pequeñas cicatrices en muñeca derecha y en espacio intercostal con perjuicio estético muy ligero.

2 .No ha quedado acreditado que Martin sea miembro activo de la banda latina Trinitarios, aunque: En fecha 16 de julio de 2013 en las canchas de baloncesto de Pacífico se le identifica junto a una treintena de personas, consideradas, algunas de ellas, miembros de la citada banda.

En Atestado de fecha 25 de febrero de 2014 se detuvo al acusado junto a otro individuo tenido como miembro de la Banda Trinitarios, por un presunto delito de robo con fuerza en las cosas.

En fecha 27 de agosto de 2014 se identificó al acusado en el parque de Orcasitas de Madrid junto a diecinueve individuos más, considerados la mayoría de ellos, por la Policía, pertenecientes a la Banda Trinitarios.

Fundamentos

Calificación jurídica
PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones con uso de arma e instrumento peligroso para la salud e integridad física, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 CP .

El delito de lesiones, en su modalidad básica o dolosa, como es sabido, consiste en causar un menoscabo físico o síquico, mediante una acción u omisión con ánimo de producir tal atentado a la integridad personal ajena, y que requiera para su sanación un tratamiento médico o quirúrgico.

Dicho delito, puede producirse de muchos modos, dado que su naturaleza, según la doctrina, es de numerus apertus siendo esencial que exista una relación de causalidad entre los actos producidos y el resultado lesivo.

Es decir, el presente delito consta de dos elementos: un elemento objetivo, consistente en la existencia de un daño a la víctima que requiera un tratamiento médico o quirúrgico y un elemento subjetivo, voluntad directa o conciencia como posible , de menoscabar la integridad física o la salud mental del sujeto pasivo (entre otras muchas STS 19-9-1996 y AATS 14-1-2002 RC 385/2001 y 9-4-2003 RC 1673/2002 ).

En el presente caso, como resulta de la muy reciente STS nº 597/2017, de 24-7 , nos encontramos con la modalidad de actuar con navaja e instrumento punzante -un punzón, al parecer-con los que se causa daños en el pecho y heridas inciso-contusas en el antebrazo derecho, en una dinámica en que participaron los cuatro acusados, que -como refiere la mencionad sentencia- actuaron como coautores del dominio de hecho, pues resulta indiferente cuál de los acusados pinchó a la victima o le causó las otras heridas.

Lo anterior, sin embargo, sí que se tendrá en cuenta a la hora de imponer las penas.

De igual modo, se ha constatado la existencia de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico consistente en sutura y posterior retirada de puntos, lesiones que curaron en quince días, con dos de impedimento para las ocupaciones del agredido, quedándole como secuelas unas pequeñas cicatrices en muñeca derecha y en espacio intercostal, con perjuicio estético muy ligero.

En la acción delictiva además de al menos, una patada y un puñetazo, se empleó un instrumento con el que Juan Antonio fue malherido en la pared torácica derecha, que por sus características y resultado, era un objeto punzante, es decir, un instrumento peligroso con el que se podían ocasionar heridas bastante más graves que las que finalmente se le causaron. Igualmente, se reconoció el uso de una navaja, con la que se produjeron cortes en la extremidad superior derecha.

No hay duda, pues, que la agresión ha de calificarse como lesiones con empleo de arma (blanca) e instrumento peligroso, al tratarse de medios idóneos, por su potencialidad lesiva, para producir el peligro concreto que representaban, y que, en particular, generaron.



SEGUNDO.- En cambio, no estimamos acreditada la acusación para Martin , de un delito de pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis 1 CP .

A) En efecto, el delito en cuestión, tiene como notas características, tal como indicara la STS nº 337/2014, de 16-4 , las siguientes: a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por tanto, de un delito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado por la concurrencia de, como mínimo, tres personas, diferenciándose dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización. b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros. Debe contar, pues, con la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica. c) Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio, y d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una 'voluntad colectiva', superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros.

B) Por otro lado, en la STS nº 1057/2013 se destacan como rasgos estructurales del grupo de los Latin Kings los siguientes: 1) se organizan bajo un sistema jerárquico de sustrato piramidal, con un organigrama bien definido; 2) en su ideario necesariamente incluyen una vocación de territorialidad, dentro del espacio físico en el que se mueven y desarrollan sus actividades o forma de vida, recibiendo su división celular diferentes nombres en función de la 'tribu' ante la que nos encontremos, así como del tamaño de la célula dentro de la estructura agrupacional (reinos, capítulos o «chapters», coros...); 3) cuentan con su particular «literatura» o libro de normas, que define bajo perfiles muy nítidos su credo y el conjunto de reglas por las que habrán de regirse, asumidas por sus componentes como un ritual de obligado respeto y acatamiento; en ocasiones, definen ceremoniales, oraciones y festividades propias, así como sistemas de comunicación mediante códigos encriptados, más o menos complejos, habitualmente alfanuméricos; 4) el control de la estructura interna se mantiene a través del acatamiento no sólo de las señaladas reglas generales del grupo, sino muy especialmente de una férrea disciplina, basada en la obediencia y el respeto hacia los superiores en el orden jerárquico, lo que, dado el caso, se traduce en el acatamiento de las órdenes desde ellos recibidas, sean o no delictivas por sí mismas; 5) elemento esencial para la subsistencia de estos grupos es que los miembros no sólo rindan esa sumisión reverencial a los superiores en el orden jerárquico, sino también que realicen aportaciones económicas, que suelen tener carácter periódico (semanal, mensual...), estando dirigido dicho canon a sufragar la organización de eventos y reuniones, a ayudar a otros componentes del grupo que se encuentren con problemas financieros o judiciales, etc.; 6) la incorporación al grupo, habitualmente a una temprana edad, viene asimismo marcada por su propio ritual: es usual que los aspirantes tengan que superar una suerte de pruebas iniciáticas, que bien pueden consistir en soportar castigos físicos o bien mostrar su valor mediante la ejecución de acciones por sí mismas delictivas, habitualmente atracos y agresiones físicas a ciudadanos de a pie, o bien a miembros de otros grupos que se consideran rivales (no así con las 'tribus' con las que exista un pacto de no agresión o «primage»). La superación de estas duras pruebas convierte al aspirante en miembro de su «familia», a la que pertenecerá a todos los efectos y de la que difícilmente podrá desgajarse o desprenderse en un futuro.

C) La prueba de un delito como el que se examina, no es sencilla, pero ha de poner de relieve los rasgos estructurales precitados: jefes, integrantes, con sus apodos, territorio, material, armas, información sobre hechos delictivos, etc, etc.

Y en concreto, y por lo que hace al presente caso, deben proporcionarse datos y elementos suficientes para acreditar la pertenencia como miembro de dicha banda, por parte de la persona a la que se acusa de formar parte de la misma.

Pues bien, numerosas sentencias, dada la dificultad de conseguir esas pruebas, contienen como prueba clave, las declaraciones de 'testigos ocultos' que proporcionaron todo tipo de detalles sobre los que acabaron siendo condenados (así, en la STS nº 852/2016, de 11-11 , precisamente sobre los 'Latin Kings'; o en la STS 709/2014, de 30-10 en la que también aquí la condena se basó en la declaración de varios testigos protegidos).

Lo mismo sucedió en la STS nº 337/2014, de 16-4 en la que se acreditó la integración de todos ellos en la banda, la existencia de una jerarquización que se explica minuciosamente, en el factum de la sentencia al folio 6, el papel y posición de cada penado en tal organigrama y sus funciones, la implantación de códigos, reglas de conducta, vestimenta y signos identificativos, la disciplina y castigo ante su inobservancia, las periódicas reuniones (dándose cuenta en la sentencia de la masiva celebrada en Badalona así como de la programación de dos reuniones semanales de obligada asistencia), la existencia de cuotas, modos de reclutamiento, así como la explicación pormenorizada de la posición de cada uno de los acusados en dicha estructura y sus diferentes roles (los soldados, los guerreros, el disciplina, el tesorero, el primer cabeza, el cabeza de paz, el bandera, etc).

D) Pues bien, en el presente caso, no tenemos nada de eso, sino que contamos con lo que se denomina un 'informe de inteligencia' , defendido en el plenario por su Instructor y otro agente de la Policía Nacional, que más allá de su buena voluntad, no contiene información relevante e inconcusa de que el acusado Martin perteneciera, sin la menor duda, a la banda 'Trinitarios'.

En efecto, la 'pericial de inteligencia , muy empleada en los casos de organizaciones criminales, recoge informaciones e investigaciones policiales efectuadas, a veces durante años, sobre conceptos, grupos y actividades de aquellas ( STS 31-5-2006 ) sirve para proporcionar al órgano judicial unos datos con los que fijar 'una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas , quedan sometidas a la valoración critica , debidamente fundada en los términos del art.741 LECrim ' (Caso Jarrai, STS 19-1-2007 ).

En el presente caso, tenemos alguna imputación concreta, la negativa del interesado, el ser identificado o detenido con algún presunto miembro de la banda - cuestión que no se corrobora con otros datos- y poco más.

Los informes a los folios 180 a 183 sobre los que se interrogó, hábilmente por la defensa de Martin a los PN números NUM008 y NUM009 , no contienen , ni por asomo, la riqueza de datos a los que se ha hecho referencia en las sentencias condenatorias que hemos indicado.

Sin duda existen sospechas grandes de ello, pero en absoluto podemos dar por probado, con las exigencias de un proceso penal, tal cuestión. Es por eso, que no vamos a estimar la acusación, sobre este delito.

Prueba de cargo .



TERCERO.- El 'acervo probatorio' del proceso y que ha dado lugar a la declaración de hechos probados, ha venido constituido por las pruebas personales practicadas en el plenario, en particular y como principales, el interrogatorio de los acusados, la declaración de la presunta víctima, así como las testificales practicadas, y la documental obrante en autos.

Dado que el juicio ha sido grabado, contamos con un 'acta electrónica' así como una amplia y casi textual reproducción de lo sucedido en el juicio, incluida en el Rollo de Sala, y que pueden examinarse y consultarse para una más exacta percepción del acto de la vista oral.

No obstante, de forma resumida, la prueba producida ha consistido en : Confesión de los acusados Tanto los acusados Isaac como Ricardo , reconocieron que los hechos ocurrieron como hemos transcrito en la declaración de hechos probados, lo que incluye tanto su concreta participación como la de los otros dos acusados.

Por el contrario, ni Victorio ni Martin reconocieron la acusación, pero no podemos aceptar sus versiones, porque negaron incluso llevar armas , cuando el resultado del enfrentamiento lo desmiente.

En cambio, resulta de interés que negaron formar parte de los Trinitarios.

Testificales Tres tipos de testificales se produjeron en el plenario: la de la víctima, la de los policías intervinientes y la de terceros .

Juan Antonio sostuvo que se le aproximaron varias personas (4 en concreto) a las que conocía de vista del barrio, que le rodearon, empezaron a meterse con él y le querían sustraer la gorra que llevaba.

En el citado episodio, uno le clavó un punzón en el pecho, cayendo, y otro le cortó, en las muñecas, recibiendo puñetazos y patadas.

Se defendió de la agresión y después, en diligencias de reconocimiento fotográfico y en rueda, pudo distinguir a los agresores, que son los acusados y atribuir a cada uno, su concreta participación en los hechos.

También declaró Victorio , que declaró al Tribunal que presenció la agresión y acompañó a Juan Antonio al hospital, indicando que no conocía a Juan Antonio antes de los hechos. Aportó el dato de que vió que Juan Antonio , sangraba.

Los PN números NUM010 , NUM008 y NUM009 , trataron de vincular a Martin con la banda Trinitarios, refiriéndose a los informes que constan a los folios 42, 180, 181, 182 y 183, considerando que conforme a la Instrucción de la Secretaría de Estado 17/2014, Martin cumplía varios de los parámetros que se recogen en dicha resolución, para ser considerado miembro de la organización criminal Trinitarios.

En particular, se refirieron a una detención, controles de identificación y a un delito cometido con un trinitario, pero no aportaron material, documentación, armas, reuniones determinadas ni ningún otro dato, que permitiera llegar a esa conclusión, de forma indubitada.

Luego, los policías nacionales NUM011 y NUM012 , se ratificaron en el atestado de 6-8-2016 que dio origen a las actuaciones, sin más.

Igualmente testificaron en el plenario una serie de personas, aportadas por la defensa de Martin , que estaban en el lugar de los hechos y que curiosamente ninguna vió armas, ni sangre ni nada más que una pelea y que la víctima se fue amenazando e insultando a los cuatro acusados.

Pericial La médico forense Dra. Luisa , ratificó el informe que obra al folio 221, emitido el 6-10-2016, describiendo las heridas que sufrió Juan Antonio , con sus tres cicatrices, añadiendo que fue en el hospital donde se estableció que eran heridas de arma blanca.

Documental A los folios 11 a 14 y 51 a 56 constan los informes de asistencia médica a Juan Antonio emitidos por el Hospital Universitario Infanta Leonor, así como al folio 221, el Informe Forense de la víctima, cuya resultancia se ha llevado al relato de hechos probados.

A los folios 236 a 243 figuran las Ruedas de reconocimiento de los acusados, por parte de Juan Antonio .

De todo lo expuesto, resulta que la versión de las lesiones del agredido Juan Antonio , se corrobora por su declaración, la confesión de dos de los coautores y la documental médica, especialmente. En tanto la otra versión, no sólo no resulta creíble sino que choca con la realidad de las heridas producidas, avaladas por los informes hospitalarios y la pericial forense practicada en el plenario.

En cambio, no consideramos suficiente la prueba de la pertenencia de Martin , a la organización criminal Trinitarios ante la endeblez de la 'pericial de inteligencia' practicada, tal como ya hemos indicado.

Autoría y participación

CUARTO.- Del delito en cuestión, este Tribunal considera autor, conforme al art.28 CP , a los cuatro acusados, dado que su participación en los hechos llena los requisitos que la actual doctrina sobre la coautoría -magníficamente expuesta en la STS Nº 210 /2013, de 5-3 - exige.

Efectivamente, conforme al mencionado artículo, son autores los que realizan el hecho conjuntamente.

La coautoría, aparece, cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Y tal conceptuación requiere: a) de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta (coautoría adhesiva).

Y b), en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo.

La trascendencia de esa aportación, ha de ser esencial, porque si no podríamos estar en una mera 'complicidad', en la que se ayuda o auxilia pero no se realiza la parte del plan o del hecho, con un aporte decisivo o determinante, del resultado producido.

Como dijera la STS nº 251/2004, de 26 de febrero , acogiendo la mejor doctrina, 'cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores.

Se trata, en definitiva, de una aportación en la fase de ejecución del delito, que no resulta prescindible , que es denominada -por ejemplo por las SSTS de 14 de diciembre de 1998 o 27 de septiembre de 2000 , entre otras- una colaboración 'objetiva y causal', eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto.

De este modo - concluye la STS Nº 210 /2013, de 5-3 - 'a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución'.

En efecto, en el caso, Isaac entrega a Victorio un objeto punzante que clava en el pecho a Juan Antonio , al tiempo que Martin le da un puñetazo y le corta en la mano con una navaja, intentando Ricardo alcanzar con otra arma blanca al agredido, lanzándole una patada finalmente en la espalda.

Esta dinámica de los hechos, en la que los cuatro realizan aportes distintos, se hace en connivencia unos con otros, aprovechando la superioridad que les proporcionaba el ser cuatro frente a uno.

Dicha autoría, pues, ha quedado acreditada por la prueba ya relatada, practicada en la vista y valorada en conciencia en virtud de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM ; por lo que tras apreciar las razones expuestas por las acusaciones, defensas y lo manifestado por los propios acusados, este Tribunal llega a la convicción de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la sentencia.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

QUINTO.- Dos agravantes y una atenuante han propuesto las partes, como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de los acusados.

A) En cuanto a las agravantes, concurren las de abuso de superioridad del art.22.2ª CP y la de reincidencia prevista en el art.22 8ª CP , ésta última sólo respecto a Victorio . Agravantes que no han sido cuestionadas por las defensas y que por tanto aplicamos sin necesidad de profundizar en las mismas.

Y ello, dado que los hechos se cometieron, de forma conjunta, por cuatro personas respeto a una, lo que representa una 'superioridad personal' de atacantes frente a la víctima, elemento característico de lo que se denomina, igualmente, 'alevosía menor', porque en tales circunstancias las posibilidades defensivas se reducen al mínimo. ( STS 790/2007, de 8 de octubre ; y más recientemente, SSTS de 28-9 y 7-7 2015 , o 16-4-2014 ).

Y en cuanto a la reincidencia de Victorio , al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 19-5-2015 por otro delito de lesiones, que no consta sea leve, lo que constituye no sólo un delito del mismo título y naturaleza sino el mismo tipo de delito y que no se encuentra cancelado, conforme a los plazos previstos en el art.133.1 CP .

B) Mayor interés reviste la atenuante de 'reparación del daño' del art.21 5ª CP , cuya discrepancia se centra en si debe apreciarse como simple o como cualificada.

A fin de aclarar esta cuestión, este Tribunal, así en RAA nº 1734/2016, SAP 2ª de 20-12-2016, ha indicado que 'la mencionada atenuante supone una contribución ex post facto del autor del hecho a mitigar el perjuicio a la víctima, dado que el término 'reparación' que contiene el mencionado artículo, ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de admitir tanto una reparación total como parcial pero muy significativa, en relación al daño producido. Así se pronuncia la STS nº 239/2010, de 24 de marzo , y como ya dijera la STS 1352/2003, de 21 de octubre , el elemento objetivo consiste en la efectividad de la reparación o en su disminución de los efectos del delito, y en este segundo caso a la vista de las circunstancias del sujeto, valorando la reciente STS 22-1- 2015 (Rc 1482/2014 ) la entidad del 'esfuerzo' realizado'.

Pero esta atenuante, que se ha transmutado en su anterior consideración moral o ética , exigiendo un arrepentimiento, al objetivarse ahora, con el CP de 1995 por razones de política criminal, bastando concurran dos elementos, uno cronológico y otro sustancial , simplemente requiere una reparación que se efectúe en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio y que se trate de una reparación suficientemente significativa y relevante.

Pero, curiosamente, no ha de operarse de modo automático, pues si la reparación total se considerara siempre como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de nuestro Tribunal Supremo, burlada al pretenderse, sin más, una rebaja sustancial de la pena (así, STS 1156/2010, de 28-12 ).

Por el contrario, para apreciarse como 'atenuante muy cualificada', se requiere valorar todas las circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y el contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ), sin que por lo tanto, las personas insolventes o cercanas a la insolvencia, hayan de gozar de un injustificado privilegio atenuatorio, ( STS 20-10-2006 ).

Es por eso, que, conforme a la doctrina jurisprudencial, (así SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ), siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir 'un plus' que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante.

Y en el presente caso, no se ha acreditado ese especial esfuerzo, ni la reparación ha sido pronta sino apurando el límite y se ha producido repartiendo el esfuerzo entre cuatro, después de rebajar la acusación particular sus pretensiones económicas, para facilitar el mejor trato punitivo posible a los acusados, dos de los cuales, al menos, se han visto particularmente favorecidos, al respecto.

Por todo ello entendemos razonable y ajustado a derecho, tal como solicitaban las acusaciones oficial y particular, aplicarla con el carácter de atenuante simple, por considerarse bastante, en el presente caso.

Penalidad

SEXTO.- A la vista del delito cometido por los acusados, teniendo en cuenta las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes, y el ejercicio del principio acusatorio manifestado en el juicio, procede imponer las siguientes penas: A Martin y Victorio , cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Juan Antonio , su domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otros lugares frecuentados por el referido, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento, durante seis años.

Dichas penas se imponen, la de prisión, dentro del arco punitivo que va de los tres años y seis meses a cinco años, solicitado por las acusaciones, y por aplicación de la regla 7ª del art.66 1 CP , al considerar prevalente el fundamento agravatorio sobre el atenuante si bien rebasando, levemente el referido mínimo legal, ante la reprochabilidad de la conducta delictiva producida, conforme resulta del relato de hechos probados.

Y la de alejamiento y prohibición de acercamiento, en función de la posibilidad que establece el art.57 CP , que permite alcanzar los 10 años de duración y deja un margen discrecional a los órganos judiciales, respecto al radio de aproximación , que en este caso, se ha utilizado conforme al uso forense, bastante común, sobre esa cuestión.

Y a Isaac y Ricardo , dos años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Juan Antonio , su domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otros lugares frecuentados por el referido, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento, durante cinco años.

Dichas penas, resultan de los criterios indicados para los otros dos condenados, con la diferencia sustantiva de su menor reprochabilidad criminal en los hechos -ellos no utilizaron instrumentos peligrosos sobre la víctima- y reconocieron los hechos de que eran acusados, haciéndose por ello, merecedores de recibir una sanción menos grave.

Responsabilidad Civil SÉPTIMO.- Al inicio del juicio las defensas presentaron un escrito de fecha 27-9-2017 suscrito por el Letrado de la acusación particular Don Carlos Miguel , en el que éste se mostraba plenamente conforme con el acuerdo alcanzado con las defensas de los acusados , no teniendo nada más que reclamar.

En razón de ello, y por aplicación de lo previsto en los artículos 116.1 y 2 CP , se condena a los acusados al pago solidario de la cantidad de 1.800 euros por las lesiones producidas a Juan Antonio .

Y comprobado que se adjuntaron igualmente recibos bancarios en los que se refleja el ingreso de esa cantidad por los acusados, y ratificándose en lo acordado la acusación particular, que solicitó en el juicio se le hiciera dicho abono, procede acordarlo, en tal sentido.

Costas.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, tal como establece el art. 123 del Código Penal , por lo que se impone su abono al condenado, incluidas las de la acusación particular .

En efecto, sobre las costas de la acusación particular, expresamente solicitadas en su escrito de conclusiones, como ha recordado la STS nº 212/2017 , de 29- 3 , 'rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras.( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ).

De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 375/08, de 25-6 ; y 203/2009, de 11-2 ) .

Por eso, cuando no se aprecia una labor perturbadora con pretensiones abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19-12 ; y 383/2008, de 25-6 ), han de imponerse a los condenados, dado que la participación de la acusación particular en este caso, no ha resultado tampoco superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006, de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5 ) sino, colaboradora y ha propiciado un resultado que entendemos equilibrado, en línea con la actuación del Ministerio Fiscal, que hemos de considerar, en términos generales, bastante acertada.

NOVENO.- Solicitada por las defensas, antes de declarar 'visto para sentencia' el presente juicio, la libertad de los acusados, accedemos a la puesta en libertad de Isaac y Ricardo , a formalizar en resolución aparte, ya que a la vista de la pena que se les impone, han cumplido más de la mitad de la misma, por lo que resulta improcedente que continúen en prisión, de conformidad con lo previsto en el art.504.2 LECrim .

Por el contrario, mantenemos la situación de prisión provisional para Martin y Victorio , a la vista del tiempo que llevan en prisión y habida cuenta de la duración de la condena impuesta. Y en el caso de que la presente sentencia fuera recurrida, se procederá, para éstos, conforme establece el párrafo segundo del art.504.2 LECrim .

Y en cuanto a la suspensión de la ejecución de la condena, igualmente solicitada de modo expreso, por las defensas, de conformidad con lo previsto en el art.82.1 CP , resolvemos acordarla únicamente respecto a Isaac y Ricardo en atención a la duración de las penas impuestas, cuando se declare la firmeza de la sentencia y se acredite que carecen de antecedentes penales, en ese momento, y ello en aplicación de lo que se establece en el art.82.2 y 3 CP .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Isaac , Martin , Ricardo y Victorio , como autores con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, y la atenuante simple de reparación del daño y, además, la agravante de reincidencia para Victorio , de un delito de Lesiones con utilización de instrumento peligroso, ya definido, a las siguientes penas: A Martin y Victorio , cuatro años de prisión , inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Juan Antonio , su domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otros lugares frecuentados por el referido, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento, durante seis años .

A Isaac y Ricardo , dos años de prisión , inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Juan Antonio , su domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otros lugares frecuentados por el referido, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento, durante cinco años .

Y que demos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Martin del delito de pertenecía a organización criminal.

Se impone a los condenados, el pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular, debiéndose abonar a la mayor brevedad posible, a Juan Antonio , la cantidad de 1.800 euros, en concepto de responsabilidad civil, ingresada por los condenado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Abónese, el tiempo que por razón de esta causa han estado privado de libertad, sino fuera ya de abono en otra.

Y tal como se solicita por el Ministerio Fiscal, una vez firme, comuníquese la presente sentencia : a la autoridad gubernativa , a los efectos del art.89 CP y DA 17ª de la LO 19/03 , respecto al condenado Victorio , por su presunta condición de residente ilegal en España; y al Juzgado de lo penal nº 1 de Getafe, a efectos de proceder a la revocación de la suspensión de la pena de prisión impuesta en la Ejecutoria 157/2013, respecto al condenado Martin .

Se acuerda la libertad de Isaac y Ricardo , a formalizar en resolución aparte, manteniéndose la prisión para Martin y Victorio , en los términos indicados.

Y en cuanto a la suspensión de la ejecución de la condena, se acuerda respecto a Isaac y Ricardo , cuando se declare la firmeza de la sentencia y se acredite que carecen de antecedentes penales, en ese momento.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de APELACIÓN, ante la Sala de la Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en virtud de lo dispuesto en el art. 846.ter de la LECrim , de conformidad con la modificación introducida por la Ley 41/2015 de 5 de Octubre.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.