Sentencia Penal Nº 601/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 167/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 167/17-C APPEN
P.A. : 53/17
Juzgado: Penal nº 6 de Barcelona
S E N T E N C I A nº 601/2018
ILMAS. SRAS. :
DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DOÑA ELENA ITURMENDI ORTEGA
DOÑA CELIA CONDE PALOMANES
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 167/17, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en
el Procedimiento Abreviado número 53/17 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de
amenazas a la mujer y un delito leve de injurias; siendo parte apelante Abelardo , representado por el
Procurador don Daniel González González y defendido por la Abogada doña Lidia Carretero Laguía; y partes
apeladas María Teresa , representada por el Procurador don Antonio Para Martínez y defendida por el
Abogado don Alfredo Ascaso Iglesias; y el Ministerio Fiscal.
Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 20 de abril de 2017 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Condeno a Abelardo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables, como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 del Código Penal a la pena de nueve meses y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y un día y prohibición de comunicarse por cualquier medio y aproximarse a María Teresa a una distancia de 1000 metros a su persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por la misma por un periodo superior en dos años a la pena de prisión de acuerdo con el art. 57.1 y 2 del Código Penal . Se declara la expresa vigencia de la orden de protección de fecha 6/5/2016 que deberá aplicarse para el cumplimiento de la medida de prohibición de aproximación e incomunicación impuesta. Absuelvo al acusado de la acusación por un delito leve de injurias'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Abelardo en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria.



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por la representación de María Teresa y por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución de la apelación.



CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente y se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.



QUINTO: No se admiten los Hechos Probados de la sentencia recurrida, por lo que se declaran HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Abelardo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables, estuvo casado con María Teresa con quien tuvo un hijo, menor de edad a la fecha de los hechos. María Teresa tiene su domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 de DIRECCION000 , donde reside con el hijo menor y su actual pareja, Cristobal .

No ha quedado probado que sobre las 22 horas del día 2 de mayo de 2016 Abelardo hubiera mantenido una conversación telefónica con su hijo, en cuyo transcurso, habiendo colocado María Teresa el altavoz, hubiera dicho al menor que 'le iba a cortar el cuello' refiriéndose a Cristobal , ni que el menor le preguntara si le iba a cortar el cuello a su madre, ni que Abelardo le hubiera contestado 'me da lo mismo cortar el cuello a uno que a dos'.

No ha quedado probado que Abelardo hubiera proferido de alguna manera a María Teresa expresiones insultantes.

Fundamentos

PRIMERO : La representación del acusado recurre la sentencia por la que se le condenó como autor de un delito de amenazas a la mujer del art. 171,4 y 5 CP invocando como motivo del recurso 'Infracción de precepto legal en la calificación de los hechos, así como en la determinación de la pena. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia'.

El motivo se invoca a través de un único rótulo, pero en el mismo se contienen dos submotivos diferenciados, por cuanto en la primera parte del enunciado se impugna la sentencia por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y en la segunda parte se impugna la conclusión probatoria por considerar que no se practicó prueba suficiente para desvirtuar el derecho constitucional de presunción de inocencia.

En el factum de la sentencia apelada se declara que a través del teléfono el acusado dijo a su hijo menor de edad que iba a cortar el cuello al compañero sentimental de su madre y que tras preguntarle el niño si le iba a cortar el cuello a su madre, le respondido que le daba lo mismo cortar el cuello a uno que a dos, oyendo María Teresa (ex esposa del acusado) tal conversación porque había puesto el altavoz en el teléfono. Estos hechos se calificaron como delito de amenazas a la mujer del art. 174.4 y 5 CP .

Aunque en el escrito de recurso no se vierten alegatos para sostener el submotivo relativo a la 'infracción de ley', tal motivo podría ser estimado porque en los hechos probados se describe una conducta del acusado dirigida hacia su hijo (no hacia su ex esposa), siendo el hijo el único receptor de la frase de contenido amenazante, por cuanto el acusado no podía presumir que María Teresa iba a accionar el dispositivo de 'manos libres' del teléfono y por lo tanto no tenía porqué saber que su ex esposa estaba oyendo las expresiones dirigidas al hijo.

En el art. 169 del C.P . se recoge el concepto de las amenazas, castigándose la conducta del que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delito de lesiones u homicidio, entre otros. Las amenazas graves y las leves tienen la misma estructura típica, residiendo la diferencia en aspectos circunstanciales mayormente cuantitativos, aunque también deben valorarse factores cualitativos.

El tipo de amenazas es de mera actividad y de la propia redacción del artículo referido se desprende que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario y que su ejecución consiste en la conminación de un mal al propio destinatario, a su familia o a un tercero de su círculo íntimo con apariencia de seriedad y firmeza, no siendo necesaria la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, bastando con la idoneidad de la amenaza a tal fin.

En el presente caso la frase amenazante solo se profirió al hijo en el transcurso de una conversación telefónica y, por lo tanto, el único ánimo que podría haber tenido el acusado era el de perturbar o amedrentar al menor, no a su madre; por ello, al tratarse de un delito de mera actividad y no poderse acoger formas imperfectas de ejecución, aunque la frase dirigida al hijo anunciara un mal para su madre (cortarle el cuello), en la acción del acusado no se aprecia la intención de perturbar a su ex esposa por no ser esta la destinataria o receptora de la frase amenazante y, por lo tanto, su conducta no podría subsumirse en el delito de amenazas a la mujer del art. 171.4 C.P .

Cosa distinta hubiera sido la calificación de la acción como delito leve de amenazas al hijo ( art.171.7 CP ), lo que no hubiéramos podido efectuar en esta alzada al no existir denuncia, ni acusación por tal delito.



SEGUNDO : Ahora bien, no desconocemos que existe otro criterio interpretativo del art. 171.4 CP que sostiene que en el ámbito de la violencia de género el delito puede cometerse de forma indirecta a través de persona interpuesta si, por la persona escogida para efectuar los comentarios amenazantes, queda garantizado que las expresiones van a llegar a oídos de la persona que aparecería como víctima del mal futuro anunciado, causándole a esta última una situación de temor.

Por ello, teniendo en cuenta que la parte apelante no vierte alegación alguna para sostener la invocada infracción de ley en la calificación jurídica, (desconocemos por lo tanto la razón del motivo) y que centra exclusivamente sus alegatos en la insuficiencia de la prueba practicada en el juicio para declarar probados los hechos recogidos en el factum de la sentencia recurrida, consideramos que el submotivo en el que debemos centrar nuestra atención para resolver la apelación es la 'vulneración del derecho de presunción de inocencia del acusado' porque de lo que se trata, en definitiva, es de dar respuesta a la parte acerca de si la prueba practicada fue suficiente para desvirtuar aquel derecho constitucional, o lo que es lo mismo para declarar probados unos hechos que el acusado negó en la fase sumarial (el juicio oral se celebró en ausencia), con independencia del criterio que, en su caso, se aplicara para efectuar la subsunción típica.

El principio constitucional de presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando se invoca a través de un recurso la vulneración de aquel derecho, como recuerda el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, entre las que se encuentra el ATS 147/2017, de 2 de noviembre , con argumentos también válidos para el recurso de apelación, la función del Tribunal '...ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre )'.

En el presente caso el juicio se celebró en ausencia a petición de Mº Fiscal porque el acusado, pese a estar debidamente citado, no compareció al acto. Se practicó prueba de cargo propuesta por las acusaciones consistente en la testifical de la denunciante María Teresa y de su actual pareja sentimental Cristobal , así como documental.

Si bien puede entenderse que concurrieron los dos primeros parámetros exigidos por la Jurisprudencia expuesta porque se practicó en el plenario prueba testifical de cargo, la sentencia no supera el tercero de ellos.

La apelante alega que existen móviles espurios en la denunciante por la existencia de un subyacente proceso de familia por el hijo común; porque la pareja de la denunciante dijo que las amenazas iban dirigidas a él y no tanto a María Teresa , entendiendo que ello resta veracidad a la declaración de la mujer; y por último porque que una declaración sea lógica puede obedecer al hecho de haber sido preparada para evitar contradicción, significando que no existe ningún dato objetivo que pueda dotar de credibilidad al testimonio.

En el FJ1 se recogen, en palabras de la sentencia, las declaraciones de la 'perjudicada' y del testigo Cristobal . Se recoge también en el mismo fundamento los requisitos exigidos por consolidada Jurisprudencia para que la declaración de un testigo sea suficiente para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación. De forma general se hace referencia al requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva y se expone que no puede considerarse que existe resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos traigan causa precisamente del ataque a la víctima y no de situaciones anteriores. Se afirma que María Teresa fue persistente a lo largo del procedimiento y se dice de manera muy parca en lo relativo a la verosimilitud que se contó con la declaración testifical que confirma su manifestación, añadiendo 'sin que sea haya practicado prueba alguna que desvirtúe su versión'.

Nada mas se concreta en la sentencia, no se efectúa un análisis específico de la testifical de Cristobal y la razón para darle también total credibilidad, que en el presente caso era exigible porque no se trataba de un testigo ajeno a las partes, sino todo lo contrario al ser el actual compañero sentimental de María Teresa , conviviendo con ella y el menor. Hemos visionado la grabación del juicio y destaca que habiendo afirmado tanto María Teresa como Cristobal que escucharon la conversación porque, según dijo la primera, puso el altavoz cuando el niño llamó a su padre desde el teléfono de ella porque previamente el padre hizo una llamada perdida al teléfono del niño para que le llamara, no explicaran el contexto que pudo darse en una conversación entre un niño y su padre para que este profiriera expresiones tan graves y violentas al menor, manifestando María Teresa que cuando lo oyó dijo al niño que se acababa la conversación y Cristobal que la conversación duró cinco o diez minutos, que no recordaba de que vino esa frase y que solo escuchó eso.

Por lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva de ambos testigos, no se hace la mas mínima referencia a un dato que nos parece trascendente como es la posible enemistad o resentimiento de la denunciante hacia el acusado derivada del cumplimiento del régimen de visitas del hijo común que podría inferirse de la aparente renuencia de María Teresa a que el padre se relacionara normalmente con el hijo, puesto que declaró en el juicio que siempre que llamaba el acusado a su hijo ponía el altavoz para controlar la conversación porque aquel le hacía al niño chantaje emocional, habiendo manifestado ante el Juez instructor que 'él quiere ver al niño, pero ella no lo deja porque cree que él no está muy bien y además el lugar donde se tenían que realizar las visitas al padre con su hijo era un Punt de Trobada'. La valoración minuciosa de ese elemento era necesaria para descartar la existencia de un móvil espurio en la denunciante, lo que no se hizo en la sentencia, sino que tan solo se efectuó una referencia general a que no podía entenderse que exista resentimiento en un testigo por el ataque objeto de enjuiciamiento, pero sin particularizar el argumento al supuesto concreto con valoración de elementos ya existentes antes de la interposición de la denuncia.

Si a ello se une que en ningún momento se exploró al menor (de 12 años de edad) y que ni siquiera se ha probado la realidad de la llamada entre el teléfono de la denunciante y el del acusado a las 22 horas del día 2 de mayo de 2016, que suponía un dato de muy sencilla acreditación con la simple comprobación de las llamadas salientes del teléfono de aquella, solo podemos concluir que la prueba practicada en el juicio fue insuficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del que gozaba el acusado, por lo que procede la absolución de Abelardo del delito de amenazas por el que se acusaba.

Consecuentemente, procede estimar el recurso de apelación y la revocación parcial de la sentencia recurrida en los términos expuestos.



TERCERO : Al recaer sentencia absolutoria por el delito de amenazas, teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ya se había absuelto al acusado por el delito leve de injurias, procede declarar de oficio las costas procesales.

Se declaran también de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alza Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

: Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Abelardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Barcelona en fecha 20 de abril de 2017 en Procedimiento Abreviado número 53/17 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución y ABSOLVEMOS a Abelardo del delito de amenazas por el que se le acusaba, manteniendo la absolución por el delito leve de injurias; declaramos de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Quedan sin efecto las medidas cautelares adoptadas por auto de fecha 6 de mayo de 2016 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 .

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 03/09/18 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.