Sentencia Penal Nº 601/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 215/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 215/2018
PROCED. ABREVIADO Nº 45/2018 de Instrucción nº 2 de Granada
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Granada (J.O. nº 202/2018)
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 601/2018
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
D. JOSÉ REQUENA PAREDES (Presidente)
D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a siete de diciembre de 2018.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 45/2018, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral
nº 202/2018, por un delito contra la salud pública, siendo partes, como apelante Valentín , representado
por la Procuradora Dña. Elena Sofía Velázquez García Valenzuela y defendido por el Letrado D. Miguel
Ramírez Iglesias y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª
FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 20184, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' SE DECLARA PROBADO QUE: sobre las 14,00 horas del día 1 de febrero de 2018 Valentín fue sorprendido en la Estación de Autobuses de Granada, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, portando en el interior de una mochila una tableta de una sustancia que una vez debidamente analizada resultó ser hachís con un peso neto de 98,26 g y una riqueza de 23,6% de THC, poseyendo aquel dicha sustancia para destinarla al mercado ilícito de la misma es la cual hubiera alcanzado un valor de 575,80 € '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Valentín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo del Código Penal , debiendo imponerle la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de multa de 575,80 euros con arresto sustitutorio de tres días en caso de impago '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Valentín basándose en error en la valoración de la prueba y vulneración de los derechos constitucionales de presunción de inocencia e in dubio pro reo , instando, con carácter previo, la nulidad del juicio, por vulneración de procedimiento con afectación del derecho de defensa por la no práctica de pruebas en el acto del juicio oral.

El recurrente solicita, la nulidad del juicio, en primer lugar, a continuación, la práctica de pruebas no admitidas en la instancia, y subsidiariamente, la libre absolución del apelante.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo ' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día cinco del presente, tras la práctica de la prueba que fue acordada en vista el mismo día.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita salvo la siguiente frase que quedará suprimida ' poseyendo aquel dicha sustancia para destinarla al mercado ilícito de la misma es' .-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La inicial petición del apelante en orden a la declaración de nulidad del juicio por la inadmisión a trámite de determinadas pruebas por el juez de instancia, propuestas por la defensa,, se ha de rechazar ya que la razón en que se apoya, nunca puede dar lugar a lo pretendido por el recurrente.

Efectivamente, la no práctica de prueba propuesta por la parte, por su inadmisión, no tiene como consecuencia la nulidad del plenario por infracción de normas o garantías procesales. Ante tal situación de disconformidad con la decisión judicial sobre la práctica de pruebas, la parte tiene a su alcance reproducir la petición en la segunda instancia, tal y como expresa el art. 790.3 de la L.E.Crim . ' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables '.

Como quiera que la parte apelante, con desacertada técnica jurídica al proponer, en primer lugar, la nulidad del plenario y, subsidiariamente, la proposición de las pruebas denegadas en la instancia, no dejó de realizar lo que legalmente procedía conforme al precepto citado, en el punto segundo del Suplico de su escrito, por la Sala se admitió la práctica de las pruebas pues se consideró, dado los términos del debate, que las mismas resultaban necesarias y procedentes. Por ello, las pruebas se han practicado ante el Tribunal con un resultado trascendente para la estimación o no del recurso interpuesto.

Estas sencillas consideraciones, llevan a la desestimación del motivo de nulidad invocado por la parte con carácter preferente pues ciertamente no concurre causa de nulidad de conformidad con el art. 238 y ss.

de la LOPJ por la no admisión de práctica de prueba.-

SEGUNDO.- A continuación entraremos en la valoración del conjunto de alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso referidas a la revocación de la sentencia y la sustitución del procedimiento condenatorio por otro de carácter absolutorio, al no concurrir en el supuestos de autos, a juicio del apelante, la tipicidad del art. 368 del C.P . por el que el recurrente ha resultado condenado.

Tanto del escrito de interposición del recurso, como de la actuación procesal de la defensa en juicio y en el propio acto de la vista celebrada ante este Tribunal, se extrae que la línea de defensa del acusado no es otra que acreditar que la sustancia que le fue intervenida por agentes de la Autoridad en la estación de autobuses de Granada, en el interior de su mochila, una tableta de resina de cannabis -hachís- con un peso neto de 98,28 gramos y una riqueza de 23,6% de THC, no estaba destinada al mercado ilícito, tal y como se establece en los Hechos Probados, sino a su propio consumo por cuanto, no solo es consumidor habitual desde hace años de la referida sustancia sino que padece una patología cuyos síntomas se ven aminorados por el consumo de la referida sustancia ilegal.

En los casos de posesión de estupefacientes, sin que la misma se vea acompañada de otras circunstancias que conduzcan a afirmar que la sustancia estaba predeterminada al tráfico, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo se han determinado unas cantidades, no con la uniformidad que fuera deseable, a partir de las cuales se puede presumir que la tenencia no es para el autoconsumo del tenedor, aun cuando se acredite que el mismo es consumidor habitual de la sustancia de que se trate.

En sentencias como la de 15 noviembre 2007 se determina que ' No obstante la jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de19.10.2001,... en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión, las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98 , 12.2.96 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos ( STS. 1.6.97 ), e incluso la STS 403/2000, de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos '. Y la STS de 21 de febrero de 2002 , afirma: ' En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a los consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los cincuenta gramos ( SS. de 4.5.90 , 8.11.91 , 12.12.94 , 20.1 y 5.11.95 , 10.1 y 12.2.96 ), o de los cien gramos (S. 20.6.97 ), o de los ciento treinta gramos (SS. 12.11.86 , 8.10.87 , 20.3.90 y 9.2.96 ) '. Las sentencias citadas constituyen claros ejemplos de que no existen la fijación de una cantidad concreta y exacta a partir de la cual podamos presumir la pre ordenación al tráfico; en la mayoría de los casos hay que estar a las circunstancias concurrentes en el caos concreto.

La cantidad intervenida en el supuesto de autos es de 98,26 gramos de resina de cannabis -hachís- sin que conste ninguna circunstancia para valorar que la razón de la tenencia de la sustancia era su distribución a terceros. Con base a parte de la jurisprudencia citada, junto con la que expresa la sentencia impugnada, la cantidad de resina de cannabis intervenida es presumible que fuera destinada al tráfico. Pero frente a esta presunción que no deja de ser una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario, el acusado, desde el momento mismo de la intervención policial, el día 1 de febrero del año en curso, opuso que la sustancia que portaba era para su consumo por tener una enfermedad muy grave. En similares términos se manifestó al día siguiente en la declaración sumarial donde ya indicó que se trataba de una patología llamada miotomía miotópica congénita tipo Tohmson , añadiendo que la tableta intervenida era para el consumo mensual y que el hachís le sirve como relajante muscular. Al presentar el escrito de defensa se adjuntó a éste documentación médica acreditativa de la enfermedad y su tratamiento, así como documentación administrativa de tener reconocida una minusvalía del 65% desde el día 15 de febrero de 2006 ,por discapacidad del sistema neuromuscular y limitación funcional de un pie, en ambos casos, por etiología congénita. De dicha documentación se evidencia que la miotonía congénita tipo Thompsen es una enfermedad muscular crónica progresiva y sin tratamiento conocido eficaz.

El resultado de las pruebas practicadas en esta segunda instancia ha avalado la postura defensiva del acusado. En cuanto al informe forense, además de recoger las manifestaciones del encausado sobre el consumo de cannabis (excluyendo otras sustancias) desde hace muchos años, prácticamente desde la adolescencia (14 años), así como su ingesta en infusión y por vía fumada, contiene una importante conclusión al punto quinto de sus consideraciones, se indica ' La enfermedad neuromuscular que padece el acusado es suceptible de tratamiento paliativo con cannabis ...'. Por su parte, el neurólogo que atendía a Valentín en Málaga, antes de venir a vivir a Granada, nos ha referido que en un informe de fecha 6 de agosto de 2014, cuatro años antes de la intervención, le consta anotado que el paciente le refirió que al consumir marihuana se sentía mejor, si bien admitió que ello no tiene base científica alguna y que dicho consumo no fue prescrito por el perito.

Lo anterior nos conduce a una duda más que razonable sobre la afirmación contenida en la sentencia de tener el acusado la sustancia intervenida para destinarla al mercado ilícito. La cantidad no se revela como determinante a la vista de parte la jurisprudencia antes apuntada; consta muy acreditada una enfermedad congénita que no tiene tratamiento y que se caracteriza por la dificultad para la relajación de los músculos, no siendo aconsejable el tratamiento farmacológico con los relajantes musculares; y, además, existe constancia del consumo de cannabis desde hace años (2014) al referir entonces el acusado su consumo con fines paliativos. Todo ello hace que en base al principio in dubio pro reo , el recurso deba de ser estimado, no aceptándose los argumentos ofrecidos por el juez de instancia en la sentencia especialmente porque su valoración estuvo privada de los dos elementos de prueba que se han practicado en esta segunda instancia.

El tratamiento con cannabis no es un tratamiento terapéutico sino, en todo caso, paliativo, tal y como ha informado el IML, razón por la cual no precisa de prescripción médica. Por otro lado, el nerviosismo mostrado por el acusado cuando salía del autobús procedente de Málaga, puede ser interpretado no contra reo sino a su favor al ser consciente de portar una sustancia prohibida; un distribuidor avezado no es previsible que muestre tal nerviosismo con la referida cantidad, y además, la compra de la sustancia a través de una tableta, haciendo acopio para un número de días -un mes- no resulta extraño por cuanto se muestra más lógica la adquisición de una vez de una cantidad superior por el riesgo intrínseco que puede presentar las transacciones de este tipo. Por último, no cabe olvidar que la marihuana y el hachís proceden de una misma planta y tienen un mismo principio activo, el cannabis, por lo que el consumo bien en un formato, hojas, o en otro, resina, puede resultar indiferente a los efectos pretendidos.

En definitiva, la sentencia será revocada, a juicio de la Sala concurren en las actuaciones elementos que desvirtúan la presunción de distribución a terceros que se determina en la sentencia de instancia, ni siquiera el formato en un solo bloque -tableta- sin división de dosis, permite llegar a la conclusión alcanzada en la instancia; la sentencia será revocada.-

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Valentín contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2018, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 202/2018, debemos de revocar y revocamos íntegramente la misma, en su defecto, debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Valentín de los hechos de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim .- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-