Sentencia Penal Nº 601/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1337/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0510637
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1337/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 59/2017
Apelante: D./Dña. Araceli
Procurador D./Dña. MARIA LUISA MARTINEZ PARRA
Letrado D./Dña. ANDRES ELVIRA VALLEJO
Apelado: D./Dña. Calixto y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JAVIER FERNANDEZ ESTRADA
Letrado D./Dña. IGNACIO JAVIER GARCIA ARES
SENTENCIA Nº 601 /19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
Dña. PILAR ALHAMBRA PÉREZ
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a diez de octubre de dos mil diecinueve
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de
apelación, el procedimiento abreviado nº 59/17 procedente del Juzgado de lo Penal Número 11 de Madrid
y seguido por un delito de estafa, siendo partes en esta alzada, como apelante, Araceli , con impugnación
del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por Calixto , habiendo sido designado ponente el
Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 7 de mayo de 2019, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: ' Araceli , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otro declarado rebelde, en fecha no determinada pero posterior a marzo de 2019, actuando ambos en representación de Dixer Investment Holding, compraron el vehículo Ranger Rover con matrícula ....NHX a Evelio , a sabiendas de que dicho vehículo tenía un problema en el motor y sabiendas de que contaba con más de 200.000 Km, Entre los meses de marzo de 2011 y 27 de febrero de 2012, ambos acusados de común acuerdo, con intención de obtener un beneficio económico ilícito, procedieron a cambiar el cuanta kilómetros del vehículo citado, haciendo constar en el mismo que tenía 68.602 Km y anunciaron su venta en la página web cazocasión.el cotodecaza, como por 10.550 euros, comprando dicho vehículo, el 27 de febrero de 2012 Calixto por el precio citado, precio muy superior al que le correspondería al vehículo citado, según su real kilometraje. '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo condenar y condeno a Araceli como autora de un delito de estafa, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas , al pena de NUEVE MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de las costas de la acusación particular.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil la condenada deberá indemnizar a Calixto en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia de la diferencia entre el valor pagado por el vehículo Ranger Rover, matrícula ....NHX , con el cuentakilómetros trucado y el que realmente tendría en tasación pericial, un kilometraje real superior a 200.000kms. '.



SEGUNDO.-Notificada la sentencia, por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, en su caso, para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, quedando registrado con el nº (RAA) 1337/19 y siendo designado ponente el Magistrado D.

FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, quien expresa el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la recurrente que la sentencia recurrida infringe su derecho a la presunción de inocencia, pues como resultado de las pruebas practicadas en el transcurso de la vista oral no queda constancia ni de la manipulación del cuentakilómetros del vehículo por su parte ni del recibo de la cantidad supuestamente abonada por el comprador, por lo que los hechos no resultan constitutivos del delito de estafa por el que resulta condenada y ha de quedar absuelta, sin declaración de responsabilidad civil. Interesa en todo caso de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas de carácter simple dado el tiempo transcurrido desde la calificación de los hechos en enero del año 2017 y la celebración del plenario en marzo del 2019, debiendo imponerse la pena correspondiente a su mínimo legal y sin imposición de costas o, en su caso, por mitad.

El representante del Ministerio Fiscal y de la acusación particular se oponen, en cambio, al recurso por considerar que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez a quo y que las evacuadas justifican el dictado de un fallo condenatorio.



SEGUNDO.- Y en efecto, la resolución recurrida debe ser corroborada íntegramente, pues al margen de expresar la recurrente su discrepancia con su declaración de condena, se limita a señalar, sin más, que no consta acreditada la manipulación del cuentakilométros del vehículo ni el pago del importe de la compra por el comprador, no habiéndose tomado en consideración la prueba pericial incorporada a su instancia.

Nada más lejos de la realidad sin embargo, pues la sentencia impugnada contiene una pormenorizada exposición de lo declarado por la víctima y demás testigos comparecidos que tuvieron relación con la posesión y posterior venta del vehículo, corroborado por los agentes de la guardia civil que llevaron a cabo la investigación, habiéndose acogido la acusada a su derecho a no declarar y poniendo de manifiesto el perito Gaspar que su informe giraba principalmente sobre la autenticidad de las firmas en relación al contrato de compraventa que se acompaña, aunque sin poder precisar si efectivamente éste fue vendido sólo para piezas según consta, reconociendo que elaborado sobre fotocopias, no alcanza el mismo valor que cuando se trata de documentos originales (folios 793 a 820 de las actuaciones). En definitiva, este dictamen carece de suficiente valor probatorio.

Mas en cualquier caso, y como bien señalan ambas acusaciones, preciso resulta recordar antes de nada que cuando la cuestión debatida por vía del recurso de apelación, como en el presente caso ocurre, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de que al tribunal de segunda instancia no le corresponde efectuar una nueva valoración sobre la prueba practicada en la primera, sino solo examinar, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En definitiva, y más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la valoración hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que él mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez 'a quo' de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el juzgador - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990, entre otras muchas-. Señala a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero, que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo sea, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y en este caso, la alegación de la recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular, y sin duda más subjetiva apreciación, por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Ahora bien, la valoración efectuada por el Juez de instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante éste practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

Ni que decir tiene, pues, en base al resultado de dichas pruebas, que se ha desvirtuado la presunción de inocencia de la acusada, pues la manipulación del cuentakilómetros se pone de manifiesto desde el momento en que los anteriores transmitentes del vehículo adveran los kilómetros que se habían recorrido con el mismo y es solo tras la última transmisión a Calixto cuando se produce la burda manipulación del cuentakilómetros, lo que se pudo verificar tras realizarse la correspondiente inspección técnica del vehículo. Sobre las condiciones de entrega, lugar y forma de pago resulta también muy preciso el perjudicado en su declaración, lo que además corrobora el hijo que en ese momento le acompañaba y quien compareció asimismo como testigo, dejando constancia ambos del abono de la suma de 10.500 euros, que fueron entregados en un sobre y que la acusada no quiso comprobar. Los agentes de la guardia civil destacan que los investigados aparecían implicados en operaciones similares, utilizando el mismo justificante de la gestoría para otras operaciones.

Frente al testimonio de víctima y testigos, la encausada opta, en cambio, por acogerse a su derecho constitucional a no declarar, y sin que en tal caso debamos olvidar que el silencio o las respuestas evasivas sobre su nula vinculación con los hechos, recibe una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85.

Según estas resoluciones, si bien del carácter no convincente de la auto-exculpación del condenado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que niegan, pues no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba no debe servir para considerarle sin más culpable, al mismo tiempo el sentido de esta apreciación no ha de ser, sin embargo, el de negar en todo caso la posibilidad de valorar la contraindicio, pues citando, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001, ' debe añadirse que, como señalan las Sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada'.

Y en este caso, ante la ausencia de una explicación alternativa a las múltiples evidencias que en su contra se desprenden del resto de pruebas evacuadas con todas las garantías durante el plenario, no hay duda que resultan suficientes para enervar la presunción de inocencia constitucional que hasta ahora le amparaba dado su claro contenido incriminador y en la medida en que la declaración de la víctima resulta por sí sola suficiente para desvirtuar, fuera de cualquier atisbo de duda, dicha presunción. Debemos tener en cuenta que tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Y la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, los que este Tribunal considera también razonables y damos por reproducidos en aras de la economía procesal.

Que el perjudicado no hubiera hecho la comprobación oportuna en el registro público ni comprobara el estado del automóvil y la alteración concreta del cuentakilómetros resulta comprensible cuando ello no es perceptible a través del examen directo del vehículo, existiendo una reiterada doctrina jurisprudencial dictada para casos similares al enjuiciado y de la que es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011, según la cual, ' afirmar que la víctima sufrió engaño por su imprudente indolencia al no hacer comprobaciones y fiarse del transmitente no es de recibo. Semejante tesis, como ya dijo esta Sala en Sentencia de 31 de marzo de 2009 , supone elevar directamente a la categoría de imprudencia o desidia lo que no es más que observancia de la buena fe, es decir confianza en la decencia y honestidad del vendedor. En los negocios no es la regla general que las personas se engañen o se defrauden cuando celebran contratos, de modo que el hecho de que objetivamente fuera posible comprobar (...) antes por pago de su importe, y que el cedente mentía al transmitir lo que no existía, no significa que no hacerlo sea una imprudencia, ni que el error no se deba a un engaño penalmente eficaz. Lo era porque contó con la confianza del adquirente, que ninguna razón tenía para recelar del acusado, o para dudar de su decencia, que por cierto afortunadamente sigue siendo regla general y no excepción en el comportamiento contractual'.

No hay duda, pues, del ánimo defraudatorio que se perseguía, constitutiva del tipo de estafa por el que resulta condenada, con la inevitable consecuencia que en el orden punitivo y en concepto de responsabilidad civil se deriva.



TERCERO.- De ahí que dejando ya de lado el análisis de la prueba y entrando en el examen de las demás cuestiones planteadas, sostiene la apelante que subsidiariamente debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas con carácter simple.

Y ello es precisamente lo que declara el fundamento jurídico de esta sentencia, explicando las razones del retraso y poniendo claramente de manifiesto que el retraso acumulado desde la redacción de los escritos de acusación y hasta la celebración del plenario solo pueden ser imputados a los propios acusados, quienes obligaron a la suspensión de la vista oral hasta en tres ocasiones y uno de ellos continúa actualmente en busca.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015, citando la nº 1210/2011, de 14 de noviembre, recuerda, entre otras muchas, que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre).

La reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio introdujo esta nueva atenuante, en el artículo 21-6, en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que ya venía aplicando la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En efecto, dispone el artículo 21-6º que constituirá circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Y en el presente supuesto, los motivos para apreciar la concurrencia como atenuante simple los justifica el Juez a quo en el tiempo transcurrido desde que acaecieron los hechos y las vicisitudes habidas desde entonces, de tal forma que transcurridos menos de dos años desde la remisión al Juzgado de lo Penal y su enjuiciamiento, siendo el retraso en su celebración imputable directamente a los acusados, no cabe sino su admisión con tal carácter simple y no cualificado, bastando con citar el Acuerdo para unificación de criterios de la Junta de Magistrados de esta misma Audiencia Provincial de Madrid de 6 de julio de 2012, según el cual se debe valorar como simple en cuanto que el periodo de paralización excede de un año y no supera los dos, como aquí sucede.

Por lo demás, y en directa relación con esta cuestión, en lo relativo a la determinación e individualización de la pena, la concurrencia de una única atenuante justifica su imposición dentro de la mitad inferior, aunque no en su grado mínimo (seis meses), en atención a las circunstancias concurrentes según indica el juzgador y entre las que es posible entender se encuentra, aún sin mencionarlo expresamente, el silencio de la acusada y su negativa en la práctica a reconocer los hechos pese a las evidencias existentes en su contra.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec.

1843/2014), tras recordar que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente extensible a esta apelación-, concluye finalmente que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida 'cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena' o 'cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS num. 66/2010)'. De ahí que el Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 18 de junio de 2015 concrete que ' sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 )'.

En definitiva, el control que puede efectuar esta Sala sobre la pena impuesta por el Tribunal de Instancia exige comprobar, por un lado, la sujeción a las pautas regladas establecidas en el Código Penal y, por otro, la suficiencia y racionalidad de la motivación para justificar la proporcionalidad de la pena impuesta. Y en este caso, es evidente que la sentencia impugnada cumple con estas reglas, pues dentro del marco previsto en el artículo 66 del Código Penal, concurriendo una sola circunstancia atenuante y conforme a la regla primera del mismo, se impone en su mitad inferior, aunque no en su mínima extensión por las razones indicadas.



CUARTO.- En otro orden de cosas, se declaran de oficio las costas de esta alzada a pesar de la íntegra desestimación de su recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, manteniéndose el pronunciamiento de instancia sobre su imposición por mitad, incluidas las de la acusación particular, por las razones que explica el fundamento jurídico sexto de la sentencia a la que nos remitimos y en aplicación de la doctrina jurisprudencial que al respecto cita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de Araceli , contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 11 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 59/17, confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y declarándose de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.