Sentencia Penal Nº 602/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 66/2004 de 10 de Mayo de 2005

PRIMERO.- Planteamiento. La sentencia recurrida absolvió, por unos hechos ocurridos en 1996, a D. Carlos Miguel , nacido en Grecia en 1956, que tenía, junto con su esposa Dª Laura , una empresa, Solimpex S.L., dedicada a fabricar y a distribuir productos para restaurantes y supermercados.

El 19 de enero de tal año dicho acusado y la persona que viene actuando en el presente procedimiento en calidad de acusador particular, D. Juan Miguel , empresario que a la sazón residía en Venezuela y quería venir a Granada donde tenía un hijo casado, suscribieron un contrato que designaron como de financiación personal (folio 22), de duración indefinida, por el que el Sr. Juan Miguel prestaba 8.000.000 pts. para la compra de materias primas a Solimpex S.L. a cambio de un 50% de los beneficios de tal entidad mercantil, al tiempo que esta última ofrecía como garantía de esa operación determinada maquinaria industrial, un compresor y una furgoneta, a los que en el propio contrato escrito se les daba un valor determinado para cada uno de tales elementos industriales.

De estas relaciones comerciales, que nacieron por el mencionado contrato de 19.1.96, nos interesa aquí resaltar dos operaciones concretas:

A) La primera consistió en que el Sr. Juan Miguel abonó directamente a la empresa griega Polidil Foil 8.350.000 pts., cifra superior a la inicialmente convenida, para el pago de tres contenedores de papel de aluminio, que se remitieron a Solimpex S.L., que abonó los gastos de transporte naval y terrestre y transformó en sus propias instalaciones el material recibido. Tal mercancía se entregó a la empresa "Distribuciones Xauen", que lo era en exclusiva de las mercancías de Solimpex S.L., la cual no pagó su importe dejando una deuda por esta operación de 9.700.000 pts. en favor de esta última que no consta abonara aquélla en momento alguno.

B) En la segunda de tales dos operaciones D. Juan Miguel entregó al acusado 2.863.960 pts. para la compra e importación de detergente. Éste adquirió sólo 12.960 kilogramos a 139 pts. el kilo que le costaron 1.801.440 pts. a lo que hay que añadir los gastos de transporte por vía marítima que le importaron 46.434 pts: mercancía que luego vendió Solimpex S.L. a 173 pts. kilo.

En la instancia la acusación particular calificó en definitiva los hechos objeto del presente procedimiento como delito de estafa agravada de los arts. 248.1 y 250.1.6º (hecho A), apropiación indebida (hecho B) y también por delito continuado de falsedad en documento mercantil.

El Ministerio Fiscal en el mismo trámite calificó sólo por el delito continuado de estafa (arts. 248.1, 250.1.6º y 74) englobando en esta infracción penal los hechos A) y B) a que antes nos hemos referido.

La defensa del acusado solicitó su absolución por los delitos mencionados.

Contra tal absolución recurre ahora en casación la parte querellante por cuatro motivos, de los cuales únicamente hemos de estimar el tercero, pues efectivamente hubo delito de apropiación indebida por los hechos del apartado B) a los que acabamos de referirnos.

SEGUNDO.- Comenzamos examinando el motivo 4º, único en el que se alega quebrantamiento de forma, si bien por el cauce del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Es cierto que hubo proposición de diferentes medios de prueba en el escrito de calificación provisional de la acusación particular y que alguno de ellos fueron rechazados por la Audiencia Provincial en el auto de 16.4.2002 (folio 4); y también lo es que tal denegación se hizo sin motivación alguna.

No obstante, este motivo ha de rechazarse por una razón de orden procesal, ya que este quebrantamiento de forma, aunque se alegue por la vía, perfectamente legítima, relativa a la infracción de precepto constitucional (art. 5.4 LOPJ y 852 LECr), se encuentra sometido en el procedimiento ordinario a la formulación de la correspondiente protesta (art. 659 LECr) y en el procedimiento abreviado a lo dispuesto en el párrafo II del art. 785.1 de la misma ley procesal (antes 792.1) que, después de decir que no cabe recurso contra la denegación de prueba para el juicio oral, añade: "sin perjuicio de que la parte a la que le fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral", esto es, en el llamado turno de intervenciones del art. 786.2.

En el caso presente nos hallamos en un procedimiento abreviado y, examinado el acta de la primera sesión del juicio oral, advertimos que, tal y como lo reconoce el propio escrito de recurso, en ese trámite preliminar nada aparece en relación a esas pruebas que le habían sido inadmitidas por la Audiencia Provincial en el citado auto de 16.4.2002.

No puede servir de excusa lo que aquí alega al respecto el recurrente. Nos dice que Don. Juan Miguel , residente en Venezuela ya había realizado dos viajes a Granada para asistir al juicio oral en dos ocasiones en que se suspendió por sendas peticiones de la defensa del acusado formuladas poco tiempo antes de su inicio; añadiendo que no propuso nada respecto de dos pruebas periciales, una relativa al delito de falsedad de carácter caligráfico, y otra para valoración de una de las máquinas ofrecidas en garantía en ese documento de 19.1.96 del folio 22, a realizar por un ingeniero técnico industrial, por considerar que el tribunal con el resto de las pruebas existentes podría apreciar la existencia de los delitos por los que venía acusando.

Este trámite de proposición de la prueba en el inicio del juicio oral no sólo sustituye a la protesta que para el procedimiento ordinario prevé el art. 659 en los casos de denegación de prueba, sino que sirve para que las partes puedan debatir sobre las cuestiones correspondientes y el tribunal pueda rectificar y acordar su admisión si fuera preciso por tratarse realmente de pruebas importantes. Si este requisito no se cumple, no cabe recurrir en casación sobre este extermo (art. 884.5 LECr).

Hemos de desestimar este motivo 4º.

TERCERO.- 1. Examinamos aquí unidos los dos motivos primeros de este recurso, en los que la acusación particular, al amparo del art. 849.1º LECr, alega infracción de ley por no aplicación de los arts. 248.1 y 250.1.6º CP que definen el delito de estafa y una de sus modalidades agravadas.

En el motivo 1º se impugna el que la sentencia recurrida (fundamento de derecho 5º) haya entendido que los elementos de la empresa Solimpex S.L., ofrecidos en garantía de la mencionada operación económica reflejada en ese documento del folio 22 (operación A), no lo fueron para asegurar la devolución del dinero que aportaba para tal sociedad mercantil el Sr. Juan Miguel , por estimar que lo que las partes quisieron con ese ofrecimiento fue que el Sr. Juan Miguel conociera que la citada empresa tenía medios de producción y distribución adecuados al funcionamiento de esa entidad comercial.

En el motivo 2º se denuncia que hubo engaño, elemento esencial en este delito de estafa, consistente en que de las máquinas y otros elementos del activo patrimonial de Solimpex S.L., ofrecidos en garantía de la mencionada operación, algunos no pertenecían en propiedad a tal empresa porque se habían adquirido con precio aplazado y el consiguiente pacto de reserva de dominio, mientras que otros se habían vendido meses antes en un contrato que el propio recurrente reconoce resuelto antes de esa fecha de 19.1.96, aparte de que esos bienes ofrecidos en garantía fueron valorados en unas cantidades superiores a su valor real.

2. Veamos ahora los diferentes elementos que constituyen la definición de la estafa ordinaria conforme a lo dispuesto en el art. 248.1 CP, al tiempo que vamos comprobando cómo no concurrieron todos ellos y, por tanto, no existió este delito:

A) Se dice por el recurrente que el engaño, elemento esencial, consistió en haber ofrecido en garantía de la operación unos determinados bienes de Solimpex S.L. que se exageraron en su valoración y no todos eran de su propiedad.

Se dice igualmente que con esa cláusula de garantía, la sexta del contrato privado documentado al folio 22, se constituyó un verdadero derecho real de esta clase (de garantía), de aquellos que llevan consigo la facultad del acreedor de la deuda garantizada de enajenar el bien correspondiente para hacerse pago con su precio (art. 1.858 del código civil).

Pero en esa cláusula sexta sólo se habla de ofrecimiento en garantía, sin mayor precisión, es decir, sin constituirse una prenda ordinaria o una prenda sin desplazamiento o una hipoteca mobiliaria sobre esos bienes concretos del activo patrimonial de Solimpex S.L. que quedaron enumerados y valorados en esta cláusula sexta. Por eso, ante tal imprecisión en el mencionado contrato, cabe plantearse el problema en los términos en que lo realizó la sentencia recurrida, cuando nos dice que se "hace necesaria una interpretación respecto de las maquinarias que se ofrecen en garantía, esto es, si era para responder de la devolución del dinero aportado o si, por el contrario, era para garantizar que el acusado tenía los medios necesarios para llevar a efecto la actividad a que se comprometía".

Desde luego si, como hemos dicho, no se constituyó un concreto derecho de garantía real -prenda ordinaria, prenda sin desplazamiento o hipoteca mobiliaria, repetimos- no cabe decir que el acreedor beneficiario de la garantía tenga la facultad de instar la venta del bien mueble correspondiente para hacerse pago de la deuda con su valor.

No podemos afirmar que existiera el engaño como elemento esencial del delito de estafa, habida cuenta de esas imprecisiones de la mencionada cláusula sexta. No sabemos en realidad qué quisieron las partes al hablar de ese ofrecimiento "como garantía de esta operación". Ni siquiera conocemos si el Sr. Juan Miguel conoció y consintió en esa valoración exagerada de los diferentes elementos patrimoniales que se le ofreció en esa inespecífica garantía.

B) Tal engaño ha de ser "bastante", nos dice ese art. 248.1. En ese contrato de 19.1.96, que las partes denominaron como "contrato de financiación personal", en el encabezamiento del mencionado documento del folio 22, se constituye como obligación principal la entrega de 8.000.000 pts, para la adquisición de materias primas para Solimpex S.L. y, como retribución por tal entrega, la percepción por el financiador del 50% de los beneficios de tal empresa. Este es el contrato principal en esa operación acordada por Solimpex S.L. y el Sr. Juan Miguel . Y como elemento accesorio se habla en esa cláusula sexta de ofrecimiento en garantía de esos bienes que se especifican y valoran. Y a los efectos de este requisito de la suficiencia del engaño ("bastante") cabe preguntarse si fue elemento determinante de la voluntad de contratar en la persona del Sr. Juan Miguel este elemento accesorio o, dicho de otro modo, si este señor habría aceptado contratar si tal ofrecimiento "como garantía de esta operación" no hubiera existido.

C) Otro elemento de este delito definido en el art. 248.1 CP es el error en el sujeto pasivo, que es la proyección en este último del elemento engaño bastante al que acabamos de referirnos. Es claro que aquí existió si hubiera concurrido realmente ese engaño bastante.

D) Asimismo es evidente que hubo acto de disposición, consistente en la entrega en interés de Solimpex S.L. de esa cantidad de 8.350.000 que Juan Miguel abonó al exportador griego y que redundaron a favor de tal empresa que recibió los tres contenedores de papel de aluminio y los transformó para su distribución posterior.

E) Veamos ahora qué ocurrió con el último de los elementos requeridos en este art. 248.1 para este delito de estafa, el relativo al "perjuicio propio o ajeno".

Ciertamente tal perjuicio existió en la persona del Sr. Juan Miguel que no percibió nada de los beneficios de Solimpex S.L. en retribución por esos 8.350.000 ptas. que remitió al exportador griego.

Ahora bien, para que tal perjuicio sea elemento de un delito de estafa es necesario que haya una relación de causalidad entre ese engaño inicial y ese perjuicio.

La definición de estafa que nos ofrece este art. 248.1 CP consiste en la determinación de una serie de elementos, todos los cuales han de estar ligados entre sí en relación de causa a efecto, de modo que en definitiva puede decirse que ese elemento final del perjuicio, a través de toda esa cadena causal (engaño, error, acto de disposición y perjuicio) ha de ser una consecuencia de ese elemento primero que es el engaño.

Y esta relación de causalidad es precisamente lo que faltó en el caso presente.

Acabamos de decir que la mercancía de papel de aluminio recibida de Grecia, debidamente transformada para servirla a los clientes, restaurantes y supermercados, se "entregó a la Distribuidora Xauen, que lo era en exclusiva de las mercancías de aquél (se refiere al acusado), la cual no abonó al primero 9.700.000 pts., sin que se haya acreditado suficientemente que aquélla lo hiciera en algún momento posterior", según podemos leer al final del hecho probado 3) del relato que nos ofrece la sentencia recurrida.

Luego, esta misma resolución, en el párrafo penúltimo de su fundamento de derecho 7º, nos dice así: "la causa determinante del incumplimiento por parte del acusado lo fue el impago de la mercancía por la distribuidora, lo que, como es lógico, era totalmente ajeno a la voluntad de aquél, en cuanto que su empresa quedó totalmente descapitalizada, lo que le llevó a pedir dinero a otras personas para comprar una nueva partida, con la consiguiente obligación de devolver lo prestado".

Nos parece muy razonable todo lo que nos dijo sobre este punto la sentencia recurrida y que acabamos de entrecomillar. Nadie ha discutido el hecho del impago de Distribuidoras Xauen a Solimpex S.L. Aparece afirmado en el relato de hechos probados y de tal relato hemos de partir para resolver sobre estos dos motivos de casación que se formularon por la vía del nº 1º del art. 849 (art. 884.3º). Con tal afirmación, la argumentación establecida después en ese fundamento de derecho 7º ha de estimarse adecuada. Nos parece claro que la causa del perjuicio ocasionado al Sr. Juan Miguel , en esta operación de la importación de papel de aluminio procedente de Grecia, estuvo en el incumplimiento de la mencionada empresa distribuidora.

En conclusión, faltó este elemento: la relación causal entre ese engaño bastante, caso de que hubiera existido, y este perjuicio que realmente hubo en la persona de Juan Miguel . No cabe atribuir a una conducta punible de Carlos Miguel los perjuicios económicos sufridos en esta operación concreta por el querellante.

No hubo delito de estafa.

Hay que rechazar estos motivos 1º y 2º.

CUARTO.- 1. Nos queda por examinar el motivo 3º que, como ya hemos anticipado, ha de estimarse, si bien parcialmente.

Se ampara también en el nº 1º del art. 849 LECr, con denuncia de no aplicación de los arts. 252 y 249 CP.

Se dice que hubo delito de apropiación indebida en la otra de las dos operaciones concertadas ente el Sr. Juan Miguel y el Sr. Carlos Miguel , este último asimismo en representación de la empresa Solimpex S.L.

Aparece descrita esta operación B) en el hecho probado 4) de la sentencia recurrida en los términos siguientes: " Juan Miguel entregó al acusado, mediante cheque de 10.9.96, la cantidad de 2.863.960 ptas., esta vez para la compra de detergente y su exportación, comprando 12.960 kilos por importe de 1.801.440 ptas -a 139 ptas. kilo-, vendiéndole a razón de 173 ptas. kilo, ocasionando gastos de naviera por valor de 46.434 ptas.".

2. El art. 252 CP en la parte que aquí nos interesa sanciona como delito de apropiación indebida a los que distrajeren dinero (...) que hayan recibido (...) por título que produzca obligación de entregarlos, que es precisamente la conducta observada por el acusado en los hechos que acabamos de reproducir.

Recibió Carlos Miguel 2.863.960 pts. del querellante Juan Miguel para darles un determinado destino: la compra de detergente para el negocio de Solimpex S.L. y sólo destinó a tal finalidad 1.801.440 pts. en la adquisición de 12.960 kilogramos a 139 pts. Kilo, cantidad a la que hay que sumar los gastos del transporte fijados en 46.434 pts., como ya hemos dicho.

Tales 2.863.960 pts. las había recibido el acusado, no por depósito, comisión o administración, conceptos expresamente recogidos en este art. 252, pero sí por un título que producía obligación de entregarlos, esto es, de dar al dinero un determinado destino. Como tal destino no se dio a la totalidad de esa cantidad, hay que afirmar que en esa parte fue distraída. Con lo cual se completan los elementos del tipo requeridos en esta norma penal para constituir el delito de apropiación indebida, que quedó consumado desde el momento en que esa diferencia entre el dinero que entregó Juan Miguel a Carlos Miguel quedó apartada de esa finalidad de adquisición de detergente para lo cual había sido recibida.

Véanse en este sentido las sentencias de esta sala de 21.2.91, 25.11.91, 2.11.93, 7.2.94 y 28.2.2002, entre otras muchas.

3. No podemos compartir la argumentación que nos ofrece la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 8º que en su párrafo inicial justifica la absolución por este delito en relación a esta operación concreta porque Carlos Miguel invirtió una cantidad superior a la recibida en el negocio común y porque devolvió al querellante un millón de pesetas aproximadamente:

a) En cuanto a la devolución de este millón de pesetas, se trata de una cantidad que, en varias veces, dio Carlos Miguel a Juan Miguel (hechos probados, apartado 5), al final) que han de tenerse en cuenta en la liquidación que parece se hizo y quedó concretada en esa cifra de 20.5000.000 pts., saldo reconocido a favor de Juan Miguel por escritura pública de 11.10.96 (folios 81 a 86).

b) Y lo mismo hay que decir respecto de ese otro concepto al que se refiere esa parte inicial del fundamento de derecho 8º, ya que todo lo invertido en el negocio habrá de formar parte de esa liquidación final ya hecha o pendiente de hacer. Lo cierto es que, repetimos, se entregó una cantidad concreta para una determinada operación de importación de detergente y parte de esa cantidad se desvió a otra finalidad diferente. La actividad posterior de liquidación habrá de tener eficacia en la determinación de la deuda a pagar, no para excluir una responsabilidad por actos punibles ya consumados anteriormente, concretamente cuando se produjo la tan repetida distracción de dinero, esto es, la desviación de esa parte que no se invirtió en la operación de adquisición de detergente para la que había sido específicamente entregada.

4. Por otro lado, tampoco compartimos las alegaciones del recurrente en cuanto a la determinación de la cuantía por la que se produjo este delito de apropiación indebida. No cabe computar en este concepto la ganancia que tuvo el acusado al vender el detergente, que había adquirido a 139 pts. kilo, a un precio de 173. Esto habrá de tenerse en cuenta asimismo en la liquidación final que habrá de hacerse o ya se habrá hecho.

Como ya ha quedado dicho, la cuantía de este delito de apropiación indebida, conforme a lo que aparece en ese fundamento de derecho 4) de la sentencia recurrida, viene determinada por la diferencia entre las 2.863.960 pts. entregados para la compra de detergente y el 1.801.440 pts. que se gastaron en tal compra, cantidad esta última a la que hay que añadir los gastos de transporte por 46.434 pts. Total 1.016.086 pts. indebidamente apropiadas.