Sentencia Penal Nº 602/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 32/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00602/2008

Rollo nº 32/08

Procedimiento Abreviado nº 3058/05

Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid

S E N T E N C I A Nº602 /2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Luis Carlos Pelluz Robles

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a cinco de diciembre de dos mil ocho

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo 32/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de los de Madrid seguida por supuesto delito de Apropiación indebida contra Ismael con DNI NUM000 , nacido en Madrid el día 27 de diciembre de 1961, hijo de Francisco y de Alfonsa, domiciliado en Valdemoro, y contra Paulino con DNI NUM001 , nacido en Madrid el 23 de enero de 1960, hijo de Francisco y de Alfonsa, domiciliado en Valdemoro(Madrid), ambos solventes y en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador D. Ramón María Querol Aragón y defendidos por el letrado Miguel Ángel Pérez Parral. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejercen D. Pedro Antonio y Eduardo como herederos de Dña. Claudia representados por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez y defendidos por el letrado D. Ildefonso Ramiro Valderrama. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el artículo 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.6º del Código Penal y reputando responsables en concepto de autores a los acusados Ismael y Paulino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusiera a cada uno de ellos la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros, sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el art. 53.1º del Código Penal y al pago de las costas. Los acusados deberán devolver al caudal hereditario de Luis Francisco la cantidad de 90000 euros.

SEGUNDO.- En igual trámite la acusación particular calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 250.1.6ª y 7ª del Código Penal y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1 6ª y 7ª del mismo código , y reputando responsables en concepto de autores a los acusados Ismael y Paulino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a cada uno de ellos de la pena de de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros, sujeta a la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago. Y se les condene al pago de las costas incluidas las de la acusación particular, debiendo responder civilmente de la cantidad de 115.000 euros más las cantidades que han dispuesto en fechas posteriores al 10 de mayo de 2.005 y que están por determinar. Solicitaron que la cantidad de 115 euros se transfiera a la cuentas de la herencia.

TERCERO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos no eran constitutivos de delito y solicito la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

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El 15 de febrero de 1997 D. Luis Francisco contrajo matrimonio canónico en régimen de gananciales con Dña. Claudia , él era padre de dos hijos fruto de su anterior matrimonio, y ella madre de otros dos, también fruto de su anterior matrimonio. En fecha 7 de junio de 2005 se produjo el fallecimiento de D. Luis Francisco cuando éste era titular de las siguientes cuentas bancarias:

1.-) En la oficina 1030 de Caja Madrid, situada en la calle Carlos Martín Alvarez nº 98 de Madrid, D. Eduardo era titular desde el 24 de junio de 1981 de la cuenta NUM002 , que a la fecha de su matrimonio con Dña. Claudia mantenía un saldo de 5.922.540 ptas. (35.585,18 euros), y a la fecha de su fallecimiento de un saldo de 84.461 euros. En dicha cuenta figuraban como autorizados sus hijos Paulino y Ismael , acusados en este procedimiento, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.

2.-) En la oficina de la entidad Banesto, situada en la calle Sierra Contraviesa nº 28 de Madrid, D. Luis Francisco mantenía abierta desde el 22 de enero de 2003 la cuenta corriente NUM003 , en la que figuraba como persona autorizada su hijo y acusado Ismael . A la fecha del fallecimiento de D. Eduardo la referida cuenta mantenía un saldo 13.401,79 euros.

3.) En la oficina 2986 de la entidad Banco Santander Central Hispano (BSCH), D. Eduardo mantenía desde una fecha que no consta, pero en todo caso con anterioridad a su matrimonio con Dña. Claudia , la cuenta corriente NUM004 , de la que también eran titulares los acusados. A la fecha del fallecimiento de D. Luis Francisco el 7 de junio de 2005, la referida cuenta mantenía un saldo de 20312,34 euros y a la misma se le habían transferido el 11 de junio de 2001 una cantidad de 11727,71 euros que procedían de la cuenta 1692271 de la entidad Banesto, de la que también eran titulares D. Eduardo y sus dos hijos acusados en esta causa. Consta que en esta última cuenta existía un saldo de 1.316.835 pesetas (7914,34 euros) a la fecha en que D. Eduardo contrajo matrimonio con Dña. Claudia .

El día 9 de Junio de 2005, el acusado Ismael , actuando de común acuerdo con su hermano Paulino , aprovechando la autorización de la que hasta el momento del fallecimiento de su padre disponía en la cuenta nº NUM002 de la entidad Caja Madrid, y ocultando a los empleados de la misma el fallecimiento del titular el día 7 de junio anterior, procedió a ordenar una transferencia bancaria por importe de 80000 euros a favor de la cuenta NUM005 de la que eran titulares los dos acusados en la oficina nº 120 del Banco Pastor, sita en la Avenida San Diego nº 120 de Madrid, dejando en la cuenta de Caja Madrid un saldo de 4661 euros.

El día 10 de junio de 2005, puestos los acusados de común acuerdo procedieron a ingresarse en su propia cuenta del Banco Pastor, el cheque NUM006 , procedente de la cuenta NUM003 que su padre tenía en la entidad Banesto, aprovechando la condición de autorizado que en esta última tenía el acusado Ismael y ocultando al personal de esta entidad el fallecimiento de su padre. El importe que por este procedimiento de compensación de cheque se transfirieron los acusados a su propia cuenta fue de diez mil euros.

A partir del día 16 de junio de 2.005, en la cuenta del Banco Pastor en la que se habían ingresado los fondos procedentes de la cuenta de la que era titular el fallecido D. Luis Francisco , se comenzaron a detraer, sobre un saldo de 114991 euros existente a fecha 14 de junio de 2005, los importes de varias transferencias efectuadas por sus titulares o por alguno de ellos de acuerdo con el otro, hasta dejar un saldo de 41 euros que permaneció hasta el día 7 de octubre de 2006, en que los acusados comenzaron a reintegrar fondos a dicha cuenta a través de varias transferencias y traspasos, de tal forma que a fecha 24 de diciembre de 2006 la cuenta bancaria cuya titularidad correspondía a los acusados disponía de un saldo de 115000 euros, sin que ninguno de los fondos que los acusados extrajeron de las cuentas de las que era titular el fallecido D. Luis Francisco se hayan reintegrado a las mismas.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos que según antigua y reiterada Jurisprudencia vienen constituyendo dicha infracción criminal: una acción engañosa, precedente o concurrente realizada por el sujeto activo del delito con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero (ánimo de lucro); que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero ; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra, concurriendo en todo caso una conciencia y voluntad del acto realizado.

Así la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 16 de mayo de 1990 , entre otras, que se trata de "un engaño antecedente, causante y bastante, consistente en la patraña, superchería, ardid o maquinación insidiosa de que se vale el infractor para inducir a error al ofendido, viciando su voluntad y su consentimiento y determinándole a realizar una prestación o desplazamiento patrimonial que, de otra suerte, no hubiera efectuado".

En el presente supuesto la mecánica utilizada consistió en que, valiéndose de unas extinguidas autorizaciones de firma de las disponía uno de los acusados en el caso de una de las cuentas bancarias de su padre, o los dos acusados en el caso de la otra, procedieron a detraer fondos de las mismas ocultando a los empleados y responsables de las entidades bancarias la relevante circunstancia del fallecimiento del único titular, que de haber sido conocida por estos hubiera determinado el inmediato bloqueo de dichas cuentas , con la consiguiente imposibilidad de efectuar disposiciones de saldo al amparo de una autorización extinguida desde que muere el titular autorizante.

La jurisprudencia no ha descartado la posibilidad de que el engaño pueda producirse también con una omisión. En el presente caso, la acción de extraer fondos haciendo uso de una autorización aparentemente eficaz va unida a la ocultación u omisión de la circunstancia que provocaba su extinción, y que era precisamente el fallecimiento del titular de la cuenta. Y como tal maquinación fraudulenta la ha considerado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de octubre de 2004 .

Ese es el principal motivo por el que no podemos atender la calificación jurídica de los hechos que efectúa el Ministerio Fiscal, al imputar a los acusados un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , que tipifica la conducta de "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos".

En el presente supuesto, el fallecimiento del titular de las cuentas y la extinción de las autorizaciones de firma que en vida había otorgado, lleva a la conclusión de la inexistencia de un título por el que los acusados hubieran dispuesto legítimamente de los fondos de la cuenta de su padre, y de la imposibilidad de considerar que se apropiaron o los distrajeron posteriormente, por lo que debemos acoger la imputación que con carácter principal mantiene la acusación particular al atribuir a los acusados un delito de estafa.

En este sentido, la Directora de la oficina de Caja Madrid en la que se encontraba abierta la cuenta del fallecido Luis Francisco , manifestó en el plenario que si hubieran tenido conocimiento del fallecimiento del titular de la cuenta hubieran procedido inmediatamente al bloque de la misma, y nunca hubieran permitido esa transferencia, y que ese conocimiento lo tienen siempre por los herederos o familiares del fallecido.

Por su parte, la persona que vino en nombre de la entidad Banesto, en la que también tenía otra cuenta el fallecido, también manifestó que las autorizaciones de firma pierden vigor con el fallecimiento del titular de la cuenta.

Además de la acción engañosa y el desplazamiento patrimonial que en este caso efectuaron los bancos en favor de los acusados y con cargo a las mencionadas cuentas bancarias, también concurre el ánimo de lucro y el perjuicio de tercero, pues consta acreditado y así lo reconocieron los acusados en el juicio oral, que ambos eran conocedores de que en el año 1997 su padre había contraído matrimonio con Claudia , y precisamente porque, como señaló en el acto del juicio oral el acusado Ismael , no tenían constancia de que el matrimonio hubiera otorgado capitulaciones matrimoniales, estaba claro que sabían que se encontraban casados en régimen de gananciales, y que por ello Claudia ya tenía unos derechos, aunque indeterminados en ese primer momento, sobre los saldos de las cuentas de las que era titular su marido hasta su fallecimiento, pero que en su perjuicio fueron dispuestos, casi en su totalidad en uno de los casos y en un alto porcentaje en otro, por los acusados.

El hecho de que eran conocedores de los derechos que Claudia tenía sobre al menos una parte de esos saldos, viene corroborado por el propio argumento exculpatorio que utilizan los acusados cuando indican que sacaron el dinero después de haber obtenido autorización de Claudia , y por la forma en que actuaron después de conocer que habían sido denunciados por ella, al realizar tiempo después diversas propuestas, primero a Claudia y después a sus herederos, ofreciéndoles una cantidad que, según los cálculos exclusivamente efectuados por los acusados sobre los bienes de la sociedad de gananciales, entendían que les correspondían a los herederos de Claudia , fallecida en el curso de este procedimiento.

Ninguna otra finalidad advierte este Tribunal en la actuación de los acusados, que no podían conseguir mayor protección de los fondos de su padre, que comunicando su fallecimiento a la entidad bancaria, pues de esta forma ni siquiera la viuda, que no era titular de ninguna de esas cuentas, podía efectuar disposiciones que perjudicaran los derechos hereditarios de los acusados. Sin embargo, los acusados se llevaron los fondos a una cuenta de la que solo ellos eran titulares y los sacaron inmediatamente de la misma sin reintegrarlos hasta después de conocer que habían sido denunciados por Claudia , lo que permite inferir su intención de hacerse con la totalidad de esos fondos en perjuicio de la viuda de su padre.

El delito de estafa lo consideramos cometido respecto de la transferencia efectuada desde la cuenta de Caja de Madrid, y de la cantidad obtenida mediante compensación de un cheque de la cuenta de la entidad Banesto, puesto que en ambos casos aparecía como único titular el fallecido, si bien debemos excluir del delito las extracciones que los acusados reconocieron haber efectuado de la cuenta del BSCH de la que eran cotitulares junto a su padre, sin perjuicio de la incidencia que dichas disposiciones puedan tener en el resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales de D. Eduardo y Dña. Claudia , ambos fallecidos, y en la determinación del caudal hereditario. Tampoco hemos efectuado pronunciamiento alguno respecto de las extracciones de una cuenta del BBVA acerca de las cuales fueron preguntados los acusados, por cuanto dicha actuación no viene concretada ni cuantificada en ninguno de los escritos de acusación.

Aunque la acusación particular solicita la aplicación de las agravaciones previstas en los números 6 y 7 del artículo 250 del Código Penal , no concurren los elementos para la aplicación de ninguna de ellas.

La primera de ellas, cuando el delito revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, no resulta de aplicación en el presente caso, pues no constan cuantificados los derechos que la viuda denunciante, o hoy sus herederos, tenían sobre los fondos que detrajeron los acusados ni cual fue por tanto el importe real de lo defraudado. Los derechos de Claudia primero, y ahora de sus herederos, habrán de ser determinados fuera de este procedimiento una vez liquidada la sociedad de gananciales y la parte que correspondía a la viuda, sin que se pueda presumir en perjuicio de los acusados que esa cantidad superaba los 360000 euros que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene fijando para la aplicación de la invocada agravación.

Tampoco es de aplicación la circunstancia que agrava el delito cometido con abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador o aprovechando su credibilidad empresarial o profesional, puesto que el engaño se produjo frente a las entidades bancarias por el solo hecho de omitirles el fallecimiento del titular de las cuentas y hacer uso de una autorización de firma ya inexistente, sin que contribuyeran a ello otro tipo de circunstancias.

SEGUNDO.- Del delito de estafa indicado son responsables criminalmente, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , los acusados, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo constituyen.

Aunque los dos han reconocido que efectuaron las disposiciones que se han declarado probadas en relación con la cuentas de Caja Madrid y Banesto, indican que llevaron a cabo dicha actuación porque la propia Claudia , viuda de su padre en aquel momento, se lo autorizó expresamente a los dos cuando estaban en el tanatorio el mismo día del fallecimiento de su padre, indicando que le explicaron que lo iban a hacer para poder atender pagos que pudieran surgir del despacho de Procurador que tenía su padre y ella lo consintió. También señalan que pensaban que eran cotitulares de aquellas cuentas, y que incluso en las entidades bancarias conocían del fallecimiento de su padre y no les pusieron ninguna objeción. Finalmente indican que no tenían intención de quedarse con los fondos que sacaron porque los llevaron directamente a otra cuenta del Banco Pastor donde no volvieron a tocarlos hasta que se arreglaran las cuentas con Claudia .

De la prueba practicada en el acto del juicio oral, no solo no han quedado acreditados ni corroborados de forma alguna los exculpatorios argumentos que ofrecen los acusados, sino que por el contrario han quedado plenamente desvirtuados.

Respecto a la invocada autorización que dicen que les dio la viuda de su padre, aunque ya no podamos contar con el testimonio de Dña. Claudia que falleció durante el curso del procedimiento, concurren una serie de circunstancias que vienen a demostrar que Claudia no tuvo conocimiento alguno de estas extracciones de fondos hasta que acudió al cajero de Caja Madrid con una tarjeta de su fallecido esposo para comprobar el saldo existente en la cuenta.

En primer lugar, los familiares más directos de Claudia , concretamente sus hijos y una hermana que entonces convivía con ella y con Eduardo , declaró en el plenario que estuvo en todo momento junto a su hermana en el tanatorio y que no solo Claudia no autorizó dicha actuación, sino que ni siquiera los acusados intercambiaron palabra alguna con ella ni estuvieron posteriormente en su domicilio. Finalmente, ningún sentido tendría que Claudia hubiera consentido aquella actuación, para proceder a continuación a denunciar los hechos cuando tuvo conocimiento de los mismos.

En segundo lugar, las personas que declararon en el plenario en nombre de las diferentes entidades bancarias, manifestaron no conocer el fallecimiento de Luis Francisco , dejando claro que de haber conocido esta circunstancia nunca se hubiera permitido que se hicieran disposiciones de la cuenta una vez fallecido su único titular. Aunque la defensa ha invocado el documento obrante al folio 29 de las actuaciones para tratar de demostrar que no hubo engaño alguno porque la entidad Caja Madrid era conocedora del fallecimiento de D. Eduardo y así lo hacía constar, debemos señalar que en ese documento donde alude a esta circunstancia, fue expedido transcurrido más de un mes desde que uno de los acusados ordenó la transferencia.

Por otro lado, y pese a la finalidad con la que los acusados dijeron haber actuado, ellos mismos reconocieron en el plenario que ningún pago podían justificar que hubieran tenido que afrontar del despacho de su padre, y de hecho reconocieron que no habían hecho ninguno.

Finalmente, tampoco puede decirse que los fondos que los acusados detrajeron de las cuentas de su padre los dejaron sin tocar hasta la fecha en una cuenta de la que ellos eran titulares en el Banco Pastor con el fin de esperar a la liquidación de la sociedad de gananciales que existía entre su padre y Claudia y a la determinación de sus derechos hereditarios, porque a la vista del documento que obra al folio 296 de las actuaciones, puede comprobarse que cuatro días después del ingreso en esa cuenta de la transferencia de Caja de Madrid y del cheque compensado de Banesto, los acusados ya habían sacado de la misma todos los ingresos y habían dejado un saldo de 41 euros, y coincidiendo precisamente con la fecha en que tuvieron conocimiento de la denuncia que Claudia había presentado contra ellos, procedieron a reintegrar los fondos a su propia cuenta, puesto nunca los han vuelto a reintegrar a las cuentas de su fallecido padre.

Por todo ello, entiende este Tribunal que concurre prueba suficiente para acreditar la participación de los acusados en el delito de estafa que le imputa la acusación particular. En Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 1997 se confirma la condena, aunque por delito de apropiación indebida, en un caso muy similar al que nos ocupa.

TERCERO.- En la comisión de este delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Atendiendo a las circunstancias del caso procede imponer a los acusados la pena mínima de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si de ellos se derivaren daños y perjuicios.

En el presente supuesto, los acusados deberán retornar los fondos detraídos de las entidades Caja Madrid y Banesto por un importe total de 90000 euros más el interés legal correspondiente a la cuenta de consignaciones de este Tribunal para su posterior reintegro a sus respectivas cuentas de origen.

No podemos extender la responsabilidad al resto de cantidades que los acusados pudieran haber extraído de otras cuentas, por no haber quedado integradas dichas actuaciones en el delito por el que son condenados, sin perjuicio de las acciones civiles que amparan a los perjudicados respecto de aquellas disposiciones.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal , debiendo ser impuestas por mitad a las acusados, con inclusión de las de la acusación particular, máxime si tenemos en cuenta que ha sido la imputación de delito de estafa que ha mantenido dicha parte la que ha sido finalmente acogida por este Tribunal.

Vistos los razonamiento juridicos expuestos;

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados como autores penalmente responsables de un DELITO DE ESTAFA previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponer a cada uno de ellos la pena de de SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales por mitad con inclusión de las de la acusación particular.

Los acusados de forma conjunta y solidaria deberán ingresar en la cuenta de consignaciones de este Tribunal la cantidad de 90000 euros más los intereses legales correspondientes que se reintegraran a las cuentas corrientes de las que se detrajeron dichos fondos en la forma que se ha declarado probado.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.