Sentencia Penal Nº 602/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 120/2007 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 120-07

Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers

DP: 2200/02

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª María Dolores Balibrea Pérez

En Barcelona, a veintiséis de julio de dos mil diez.

Vistos, en nombre de S.M. El Rey, en juicio oral y público, las presentes actuaciones Procedimiento Abreviado nº 120-07, seguidas por delito de falsedad y estafa, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, contra Eloy , nacido 3-8-52, en Urracal (Almeria), hijo de Enrique e Isabel, con NIE/DNI NUM000 , sin antecedentes penales, con domicilio en Granollers, en calle Príncipe de Viana, de solvencia contrastada, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Dª José María Verneda, y defendido por el abogado D. Paulino Rodríguez Pita; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; y ejercitando acción penal la entidad Caja Madrid, mediante el procurador D. Santiago Puig de la Bellacasa; siendo Magistrado ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers; y efectuado reparto por la Oficina de Reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 26-6-08 , prolongándose en sesiones de 10-7-08 y 28-7-08, quedando visto para sentencia.

Segundo.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó/ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito de estafa, del art. 248.2 del CP, con relación a 250.1.6º y 7º del CP, o alternativamente apropiación indebida, en concurso medial con delito continuado de falsedad en documento mercantil, de art. 392, con 390.1.1º y 3º y 74 del CP, del que era autor el acusado Eloy , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento, a la multa de 12 meses, con cuota diaria de 15 euros y las costas del juicio; y que como responsable civil indemnizara a Caja Madrid en la cantidad de 89.000 €

La acusación particular calificó los hechos de igual modo que el Ministerio Fiscal, invocando la concurrencia de las agravantes genéricas nº 3 y 6 del art. 22 del CP , solicitando la imposición de pena de seis años de prisión y multa de 24 meses con cuota día de 12 euros, así como responsabilidad civil de 89.000 euros.

Tercero.- Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

Subsidiariamente que en los hechos concurrían las atenuantes de reparación del daño, nº 5 del art. 21 del CP , y de dilaciones indebidas, como muy cualificada, del art. 21.6 del CP .

Cuarto.-Por sentencia de Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 de diciembre se ordenó la devolución de la causa y su reposición al tiempo de dictar sentencia, para que se pronunciara sobre los extremos que en sus razonamientos jurídicos aludía.

Quinto.- La Sala, tras nueva deliberación, ratifica el pronunciamiento realizado en su sentencia de 10 de febrero de 2009 , realizando motivación complementaria en los términos solicitados.

Hechos

El acusado Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, en junio de 2002 prestaba servicios para la entidad bancaria CAJA MADRID, siendo el director de la oficina nº 8938 sita en Granollers (Barcelona), en calle Alselm Clavé, nº 79. En la misma oficina había dos empleados, Sra. Virginia y Sr. Everardo , subdirectora y comercial, y todos ellos tenían a su disposición las llaves de la oficina, también disponían de clave de usuario y contraseña para la utilización del sistema informático, así como una terminal de ordenador para cada puesto de trabajo. Pese a la asignación personal de terminal informática, clave de usuario y contraseña de acceso, los tres conocían las claves de usuario y contraseña de los demás, pues no era insólito que cualquiera de ellos utilizara el ordenador del otro, si era preciso por razones de trabajo.

Desde mucho tiempo atrás, como clienta de la oficina estaba Doña Julieta , como también lo había sido su madre, fallecida en fechas muy anteriores a junio de 2002. Ambas, y en particular la Sra. Julieta , hacían uso de los servicios bancarios con operaciones de poca enjundia, confiando plenamente en la probidad de los empleados de la entidad. Doña. Julieta era en junio de 2002, titular de un depósito Mix 12 meses por importe de 99.167 euros.

En 18 de junio de 2002, sobre las 19:29 h., desde el puesto de trabajo nº NUM001 , perteneciente a la empleada Virginia , el acusado Sr. Eloy abrió una cuenta de ahorro ordinario, nº NUM002 , a nombre de Aida , que había fallecido tiempo atrás. Tal apertura careció de cualquier imposición dineraria, no obstante se dio de alta en servicio para disponer del dinero en cajeros automáticos a través de la libreta, hasta un límite de 3000 € día.

Al día siguiente, 19 de junio, sobre las 19:40 h. desde el puesto de trabajo perteneciente a Everardo , el acusado Eloy abrió nueva libreta de ahorro ordinario, sin imposición alguna, a nombre de Julieta , nº NUM003 , e igualmente se dio de alta para poder disponer con la libreta en cajeros automáticos, hasta el límite de 3000 € día.

En 17 de julio, el acusado Eloy , utilizando el puesto de trabajo de la Sra. Virginia y mediante un duplicado de la libreta, canceló el depósito Mix 12 meses, siendo el importe de 99.167. €, abonado de manera automática en la libreta que al mismo estaba asociada.

Dos días más tarde, utilizando el mismo ordenador del puesto de trabajo de la Sra. Virginia , el acusado Eloy realizó dos traspasos, uno por importe de 44.000 € a la libreta abierta en 18 de junio a la fallecida Aida , y otro por importe de 45.000. €, a la libreta abierta a nombre de Julieta en 19 de junio.

A partir de tal fecha, el acusado por sí, o con auxilio de otras personas, dispuso de 89.000 € mediante 88 reintegros en cajeros automáticos, con las libretas abiertas a nombre de la fallecida Aida y de su hija Julieta , a razón de unos 6000 € día, y todo ello en los cajeros de las oficinas de Caja Madrid en las localidades de Barcelona, Granollers, Mollet del Vallés y Santa Perpetua de Mogoda.

La entidad Caja Madrid abonó a Doña Julieta el importe de 89.000. €.

En 15 de octubre de 2007, la representación procesal del acusado, aportó al Juzgado de Instrucción que conocía de la causa, aval bancario por importe de 90.000

Fundamentos

Primero.- Por la defensa del acusado, dentro del trámite de cuestiones previas, se solicitó la inhabilitación como prueba de ciertos folios que obran en los autos, así como aquellas diligencias de prueba posteriores que traían causa de los anteriores. Asimismo la inhabilidad probatoria de ciertos documentos aportados por la acusación particular, concretamente los contratos y documentos adjuntos referidos a determinados préstamos obtenidos pro el acusado de la entidad querellante.

Con relación a este último punto la sala acuerda el rechazo de la nulidad de ese medio de prueba y su consiguiente inhabilidad probatoria. Los contratos aportados responden a la documentación de esos negocios jurídicos entre el acusado y la querellante, sin que su aportación y uso en el proceso conculque ningún derecho a la intimidad.

Cuestión diferente es, a nuestro juicio, los documentos aportados por la querellante en fase de instrucción y que sirvieron a su vez para diligencias de investigación privadas, traídas al juicio a través del testimonio de investigador.

Tales documentos (f. 65-76, reproducidos nuevamente en otros folios del procedimiento) son la impresión en papel de documentos en formato electrónico que obran en poder de la entidad bancaria en cuanto ésta intervenía en el contrato de tarjeta de débito que el acusado tenía con la entidad Visa, y cuyos cargos se efectuaban en la cuenta corriente del acusado que a título personal tenía con Caja Madrid.

La STC 254/93 fue el inicio de la constatación de lo que conocemos como derecho de autodeterminación informativa, que en expresión del TC es una nueva garantía constitucional. El contenido de ese derecho de autodeterminación informativa es, en suma, el de controlar el flujo de la información que le concierne personalmente. Como se deduce de los principios rectores que consagra la LO 15/1999, de 13 de diciembre sobre Protección de Datos Personales, la libertad informática implica el derecho a que cada ciudadano controle los datos que se contienen en los archivos informatizables y, también, que esos datos puedan ser utilizados para fines distintos de los que legitimaban su adquisición.

Es obvio que la recogida de datos derivados del contrato de tarjeta de débito sólo estaban legítimamente destinados a la gestión que de ellos debía hacerse: información en cuenta corriente, apuntes, cargos, etc. No es imaginable que esos datos pudiesen ser utilizados para descubrir aspectos propios de la intimidad de la persona, como son los viajes, horas en las que los realizó, etc. Una de las razones que han conducido a que la protección de datos personales vaya más allá de los que deben calificarse como sensibles, es precisamente que la acumulación de información sobre datos aparentemente inocuos, cuando es posible sujetarlos a procesos informáticos dan como resultado una afectación grave del derecho a la intimidad, cuando no a la propia imagen, dignidad, etc.

Así, a nuestro juicio, la querellante carecía de legitimación para utilizar los datos personales, más allá de la autorización contractual que fijaba el consentimiento del sujeto. Es obvio que la entidad carecía del derecho a utilizar los datos del Sr. Eloy para otro fin que no fuese el fijado en el contrato que amparaba en la recogida de datos.

La obligación de secreto profesional está impuesta en el art. 10 de LOPD, como está regulada la eventual cesión a terceros , art. 11 LOPD . Ciertamente el apartado D) de ese precepto establece como excepción la cesión de datos a los Jueces o Tribunales, pero tal cesión ha de hacerse a instancia del propio Juez que deberá hacer un juicio de proporcionalidad entre la necesidad derivada de la investigación y la lesión que se provoca al derecho, como por otra parte es usual exigencia para aceptar que una prueba restrictiva de algún derecho fundamental puede ser traída al proceso.

En este caso los documentos se aportaron al Juez junto a la querella, pero también se dieron a un investigador privado para que los utilizase en la investigación. El juez debiera haber tenido alguna cautela antes de incluirlos en el proceso y darles valor procesal, o dictar las resoluciones correspondientes para comprobar que en la ponderación de valores en juego procedía que cediera el de protección de datos. No realizado nada de esto, tal aportación carece de legitimidad y por ello no puede ser tenida como fuente probatoria, así como tampoco aquellas diligencias personales que traían causa de ella, que no serán valoradas.

Segundo.-- Determinado el acervo probatorio que a juicio del tribunal puede ser utilizado para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, procede hacer expresión de la valoración de las mismas, distinguiendo con claridad entre aquellas que permiten afirmar la dinámica comisiva, de las que afectan a la culpabilidad del acusado.

La documental aportada a la causa es contundente en la afirmación de los actos que supusieron la ilícita elaboración y apertura de dos libretas de ahorro a nombre de dos personas, una de ellas fallecida tiempo antes. Como lo es que la titular del depósito Mix 12 meses, la Sra. Julieta , no dio la orden de cancelarlo, ni mucho menos que su importe se transfiriera a las dos libretas de ahorro, asociadas a servicio de cajero automático, al que finalmente fue a depositarse el dinero del señalado depósito Mix 12 meses; al efecto, la documental sin firma que apareció en agosto de 2002 en la oficina de Granollers, depositada por sujeto que entró subrepticiamente.

Esta evidencia es corroborada por la declaración de la propia Sra. Julieta , declaración que obra en la causa (f. 912) preconstituida y grabada en soporte informático y oída en el acto del juicio oral. El testimonio no es meridiano, pero queda claro que ella nunca abrió otras libretas ni realizó transacciones, ni extracciones a través de cajeros automáticos; de hecho ni siquiera tenía clara conciencia de lo que había pasado, pues finalmente había recibido el dinero por parte del banco. También confirma este hecho la declaración testifical de la empleada de la oficina bancaria, Sra. Virginia , que recibió la queja de la Sra. Julieta y dio cuenta de la irregularidad, lo que desencadenó la investigación interna y es origen del proceso.

Así, por lo que atañe a los elementos objetivos de los delitos imputados, la prueba documental, el testimonio de los implicados directos y la especial aportación del auditor de la entidad bancaria, que depuso y explicó hasta la saciedad los hechos en el juicio oral, no deja espacio para la duda: se confeccionaron documentos mercantiles suponiendo la participación de persona que en modo alguno lo hacía para, posteriormente, documentar actos en los que tampoco había intervenido la persona a la que se atribuían. De tal modo se consiguió que a través de los documentos falsos, las libretas de ahorro a nombre de una fallecida y las manipulaciones informáticas que dieron lugar al traspaso de los depósitos dinerarios, se produjese la apropiación del dinero.

La segunda cuestión que debe afirmarse es que los actos antes descritos - a salvo la extracción de dinero realizada en los cajeros automáticos - se realizaron dentro de la oficina bancaria de Caja de Madrid en Granollers y desde las terminales informáticas que se señalan como puestos de trabajo y con las claves y contraseñas consignadas en el relato fáctico.

Nuevamente debe acudirse a la auditoria realizada por la entidad bancaria que conforme a las asistencias técnicas con las que contó descarta cualquier posibilidad que desde fuera de la oficina, accediendo al sistema informático, se pudiese realizar las operaciones indicadas. La realidad que se afirmó, y que las reglas de experiencia nos confirman, es que toda operación informática deja un rastro que puede ser seguido por personas especializadas; el aparato técnico de Caja Madrid lo hizo y afirmó que las operaciones se habían realizado desde dentro de la oficina, lo que ratificó el auditor y sin que el tribunal conceda ningún valor a las afirmaciones genéricas sobre vulnerabilidad que expresó un perito de la defensa, al que sólo avalaba su propia afirmación de experiencia, pero no dio ningún dato concreto de cómo se había hecho o podía hacerse.

Tras lo anterior, la valoración ha de dirigirse a las evidencias que señalan al acusado como la persona que realizó tales operaciones y que, a la postre, por sí o por persona interpuesta, realizó las extracciones de los cajeros automáticos que suponen el acto apropiativo.

En este particular la prueba practicada no es de carácter directo; no hay testimonio o documento que de manera directa señale al acusado como el actor de las manipulaciones informáticas y elaboraciones falsarias de documentos.

Sobre la base documental, pericial y testimonial puede afirmarse con rotundidad que esas conductas las realzó alguno o algunos de los empleados de la oficina. Es así porque en la oficina no había otras personas y los empleados eran los únicos que tenían llave y acceso a los ordenadores, con contraseñas y claves. De igual modo, los informes que se obtienen del rastreo informático también conducen a que las operaciones se hicieron desde las unidades informáticas que se señalan y con las claves de los usuarios.

Partiendo del hecho cierto que sólo los empleados pudieron realizar las operaciones fraudulentas, la valoración de las declaraciones de estos empleados sólo tiene un valor relativo, pues todos tienen interés en ser exculpados; también aquellos que no han sido acusados. Por otra parte, todas las declaraciones de los empleados, sean testigos - Virginia y Everardo - o acusado - Eloy - son de corte exculpatorio, sin que ninguno atribuya el hecho a su contrario porque haya visto y oído, sino porque se excluye y en ese caso sólo queda el otro.

Más allá del informe y opinión del auditor de la entidad bancaria, la sala ha oído a los testigos Virginia y Everardo y no ha percibido mendacidad en sus palabras; las contradicciones y olvidos afectaban a cuestiones menores e irrelevantes, siendo especialmente convincentes en lo que atañe al conocimiento de las claves informáticas y las razones que lo justificaban, más allá de las directrices de la empresa. Por otra parte, el análisis de las fechas y horas en que se realizaron las transacciones descartan la presencia en la entidad de Everardo y Virginia , no así la del acusado, que si bien alguno de los días tuvo testimonios de que estaba en la vivienda que rehabilitaba, no es menos cierto que la misma estaba a poca distancia de la oficina, por lo que los testimonios de los operarios, imprecisos en horas, nada pueden descartar.

Así, mientras los empleados Virginia y Everardo tienen justificación razonable de que se encontraban en otro lugar al tiempo de realizar las operaciones informáticas que son base de la defraudación, el acusado carece de ella.

Por último, resulta especialmente indicador que poco antes de realizar la cancelación del depósito Mix 12 meses (17-7-02, a las 14:33 h) en 15 y en 16 de julio, ahora sí en horas de oficina, desde el despacho del director y con clave de éste se hacen consultas, primero sobre las cuentas del propio Sr. Eloy , seguidamente sobre consultas contractuales y saldos plazo, Consulta cancelación.

Se significa de nuevo que la sala tiene la convicción de que todos los empleados de la oficina conocían la clave de los demás y esa era una práctica habitual, que ciertamente y en términos de experiencia es relativamente habitual en otras oficinas en las que, con independencia de la categoría y puesto, finalmente todos realizan la totalidad de las funciones.

Así, cabe concluir que sólo el acusado tuvo la oportunidad de realizar los hechos que necesariamente debió perpetrar uno de los tres, que tenía los medios para realizarlos, pues conocía la operativa bancaria y las claves de las terminales informáticas.

Sobre la base probatoria expuesta, sin atender a otros medios de prueba que se han considerado irrelevantes o rechazando la valoración de aquellos que nacieron viciados, por conculcar derechos fundamentales o derivarse de aquellos, se llega a la convicción de que fue el acusado quien realizó la conducta descrita en los hechos probados.

Tercero.- Señala la sentencia dictada por la Sala Segunda del TS (s.1361/2009, de 22 de diciembre de 2009 ) que la motivación de la sentencia dictada por esta Sala en 10 de febrero de 2009 resulta incompleta por no explicar: en qué consiste la justificación razonable de los empleados Virginia y Everardo ; por no aclarar en qué imprecisiones "en horas" justifican descartar la fuerza probatoria de los testimonios de los operarios sobre el lugar en que se encontraba el acusado a la hora en la que fueron hechas las operaciones electrónicas; ni se ha expuesto por qué "las contradicciones y olvidos" de las declaraciones de Virginia y Everardo sólo " afectaban a cuestiones menores e irrelevantes" Concluye finalmente dicha sentencia que la Audiencia debe explicar en qué contradicciones han incurrido los testigos y las razones le permiten afirmar su irrelevancia o, en su caso, la relevancia de las mismas.

Como se ha consignado anteriormente, la Sala ratifica su apreciación, señalando que alguna de las aclaraciones o precisiones que se solicitan resultan de difícil cumplimiento por el transcurso del tiempo. Ciertamente siempre puede realizarse una actuación enjuiciadora con más detalles, pero la Sala huyó del cualquier atisbo de enjuiciamiento seriado, pretendiendo una actuación individualizadora que ahora tratará de realizar en los términos que se solicitan.

La valoración de las pruebas personales se han realizado teniendo en cuenta el contexto en que se produce la acción: una oficina bancaria en la que sólo trabajan tres personas y a juicio de la Sala, todas conocen las claves de acceso a los ordenadores, aunque esto contradiga las normas fijadas por la entidad mercantil. E indicamos antes que el núcleo de la acción defraudadora sólo lo pudo realizar uno o varios de los tres empleados. De igual modo se indica que la prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia - téngase en cuenta que se rechazo tal cualidad a una abundante documental y la testifical que de ella se derivaba - no es prueba directa que permita la atribución de la acción, que esta atribución se hace de modo indirecto.

Al respecto, no sin constatar que los testigos principales, los empleados de la entidad, también tienen interés exculpatorio - la realidad es que contra ellos se dirigió la acción penal por falso testimonio por el ahora acusado que interpuso querella criminal, que fue archivada (f. 983 y ss) - se realizó un proceso deductivo que a la vez excluía a uno de los posibles e implicaba al otro.

Y los aspectos considerados son varios:

a) La Sra. Virginia y el Sr. Everardo , habitualmente llegaban y salían del lugar de trabajo juntos, dato obtenidos de ellos mismos y explicado por la ubicación de sus domicilios y por la relación que les unía, lo que hizo su afirmación muy plausible.

b) En general dieron explicaciones razonables de dónde se encontraban en el momento de la realización de las operaciones informáticas defraudadoras, pero además en algunos casos, en aquellos que algún evento especial les permitía un recuerdo preciso, su declaración fue sumamente contundente y exacta; así, en 19 de junio, fecha en la que se realiza la apertura de una de las cuentas instrumentalizada en la defraudación, precisaron que habían trabajado por la tarde previendo la huelga general prevista para el día siguiente, que fueron a comprar vaselina para evitar que se obturara la cerradura y que la dejaron al director, al Sr. Eloy , parta que la colocase, siendo así que la hora de la transacción es posterior.

c) En 17 de julio, fecha en la que se cancela el depósito Mix 12 meses, los testigos informan que marcharon antes de la hora de cierre porque debían ir con amigos a una comida, que iban juntos, dato que confirmó otro testigo ajeno, que se encontró con ellos y viajaron juntos. Es cierto que las horas pueden ser algo imprecisas, por ello se habló de contradicciones u olvidos, pero lo que está constatado es que la terminal de la Sra. Virginia se cierra a una hora, y se abre minutos después para efectuar la cancelación. Y ella dio detalles de cuándo había cerrado el ordenador, como volvió a sacar dinero al cajero automático de la sucursal, dato comprobado documentalmente.

e) Es la Sra. Virginia la que denuncia los hechos cuando recibe la información de la titular de los depósitos sobre el hecho de que no tenía esa libreta que se le indicaba.

f) Como se señaló en el FJ anterior, hay unas operaciones muy incriminadoras. En 15 y 16 de julio, días anteriores a la cancelación del depósito mix 12 meses, a horas de oficina, desde la terminal informática del despacho del Sr. Eloy , con la clave de éste se hacen consultas sobre la cuenta corriente de éste y seguidamente sobre términos contractuales y simulación de cancelación con efectos económicos del depósito en cuestión. Este dato fue afirmado por el auditor de la entidad que declaró en calidad de testigo. Difícilmente a horas de oficina y con el acusado presente, pues se consultó su cuenta, podía otro empleado desde el despacho de aquél hacer consulta simuladora sobre cancelación, que efectivamente se hizo al día siguiente.

g) El acusado Sr. Eloy , plantea como uno de sus descargos que la mayoría de las operaciones se hacen por la tarde y que él estaba en su vivienda en rehabilitación, trayendo algún testigo trabajador en esa vivienda que señaló que iba por las tardes. Pero tales testigos no pudieron dar otra información de que el acusado iba por allí durante las tardes, que les pagó algún día, pero no pudieron afirmar que estaba todas las horas de la tarde allí, si salía y regresaba, o qué pasó alguno de los días. Y la cuestión es que aquella vivienda del Sr. Eloy , en rehabilitación, estaba cercana a la entidad. Esta fue la razón por la que se dio escaso valor obstativo a tales testimonios.

h) Cierto que algunas de las respuestas de los testigos Virginia y Everardo no fueron precisas, hubo olvidos y alguna contradicción, pero se estimaron irrelevantes porque ningún testigo puede ser riguroso con el paso del tiempo y cuando había algún hecho relevante que les servía de referencia sí fueron rigurosos. Afectaba a cuestiones menores aunque en el tiempo de alguna imputación no dieron razón de su estancia con seguridad, si lo hicieron con claridad e incluso corroboración ajena en otras, sin que esté en la hipótesis acusatoria que no fuese la misma persona o personas las que realizaran todas las operaciones fraudulentas.

Cuarto.- Los hechos declarados probados son, a juicio de la sala, constitutivos de un delito de estafa, del art. 248.2 del CP , con relación a art. 250.1. 6º del CP . Asimismo, los hechos constituyen delito continuado de falsedad en documento mercantil, de art. 392 del CP , con relación a art. 390. 1. 2º y 3º del CP .

Sin perjuicio de examinar la continuidad delictiva, la dinámica comisiva desarrollada es la propia del apartado 2 del art. 248 del CP : la consecución de transferencia no consentida de activo patrimonial a través de manipulación informática. El actor, con la finalidad de obtener un beneficio económico, es decir, con ánimo de lucro, realizó diversas operaciones que son sin duda manipulación informática: creación de sendos documentos mercantiles como son las libretas de ahorro, una a nombre de persona viva, otra de persona muerta, lo que supone a la vez la ficción de sendos contratos de depósito; también la entrada de datos para cancelar un depósito dinerario y transferirlo a las precedentes libretas de ahorro, con servicio de cajero automático, núcleo de esta modalidad de estafa pues la titular patrimonial no prestaba su consentimiento. Finalmente, se apoderó de los caudales que se habían transferido, con varias extracciones de cajeros automáticos, utilizando las libretas de depósito previamente creadas.

La conducta artera que se desarrolla, dando órdenes de pago por quién no era titular, contratos de depósito no solicitados, ordenes de trasferencia de quién no es el titular o autorizado del depósito, son manipulaciones al automatismo con que funciona un sistema informático, produciendo en el caso, como ya prevé el legislador, un perjuicio patrimonial pues se le desposee de su caudal.

Sin duda las conductas descritas encajan en el tipo penal de estafa descrito por el nº 2 del art. 248 del CP .

Con relación al delito de falsedad en documento mercantil, del art. 242 del CP , la sala no tiene duda alguna que se producen claramente en dos supuestos: los referidos a la creación de los sendos contratos de depósito y las correspondientes libretas de ahorro, que a la postre sirvieron para consumar la desposesión patrimonial y lucrarse. Estas conductas encajan en los apartados 2º y 3º del nº1 del art. 390 del CP ; no hay alteración de documento alguno, pues nunca existieron, pero sí la simulación de aquellos que se confeccionan y, por supuesto, se integra en el nº 3º aludido, pues supone que esos documentos parten de la manifestación de voluntad de persona inexistente o que no lo había dado.

La continuidad delictiva en lo que atañe a la falsedad de documento mercantil aparece clara: hubo pluralidad de acciones con separación temporal, pues se crean dos contratos de depósito con las correspondientes libretas y autorización de extracción en cajeros; se infringió un mismo precepto legal y presidían las acciones el mismo dolo. Aunque ciertamente no se ha planteado abiertamente, el hecho que la acusación particular califique los hechos como constitutivos de un único delito de falsedad documental exige que se haga una breve referencia a las razones que excluyen lo conocido como "unidad natural de acción". En nuestro caso, pese a la proximidad temporal, pues las libretas se crean en días sucesivos, y a la identidad típica de ambas acciones, no hay único propósito falsario aunque ambas acciones sean instrumentales de, ese sí, único propósito de apoderamiento dinerario - que si se da en las sucesivas extracciones en los cajeros -

De igual modo, aunque el apoderamiento del caudal se haga efectivo a través de 88 extracciones en cajeros automáticos, las acciones precedentes - cancelación y traspaso del depósito, reenvío a las dos libretas falsas, son significativos de que hay un único propósito, que sólo puede consumarse mediante operaciones de cajeros automáticos que, como se derivaba del contrato, sólo podían alcanzar una cantidad limitada en cada extracción diaria; era por tanto imprescindible que el apoderamiento del dinero se hiciese mediante diversos actos.

La cuantía total de 89.000 euros, más situada en la fecha en que se produjeron los hechos, integra una especial gravedad en la defraudación, por lo que procede aplicar el apartado 6 del nº 1 del art. 250 del CP .

Por la acusación pública se estima concurrente la agravante específica nº 7 del art. 250.1 del CP : se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional. La acusación particular, que participa de esta calificación, invoca igualmente que en los hechos concurren las agravantes genéricas nº 6 y 3 del CP: obrar con abuso de confianza y con abuso de superioridad.

La actual redacción del art. 250.1.7º del CP no es sino una especificación del genérico abuso de confianza que conforma la agravante genérica del art. 22.6 del CP , que por otra parte, contrariamente a lo que establecía el antiguo art. 529.5 del CP , excluye el abuso de superioridad de esta agravante específica. Como se ha señalado por la interpretación doctrinal y jurisprudencial, esta agravante específica establece una conexión con la agravante genérica de abuso de confianza, que en el delito de estafa es parte integrante del mismo delito, a salvo supuestos excepcionales que no se dan en el caso.

El abuso de las relaciones personales entre la víctima y el defraudador, modalidad que por mor de la tipificación especial del art. 250.1.7º CP , entra en el ámbito de la estafa, sólo puede referirse al abuso que va más allá del que es propio de ese delito. La relación entre víctima y defraudador ha de ser previa y que facilite la comisión del delito. Como señala la jurisprudencia (TS "ª 3-1-2000) se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

Desde nuestro punto de vista, no sólo no es aplicable la agravante específica, pues no se ha evidenciado relación alguna entre víctima y acusado, sino tampoco hay una posible aplicación de la genérica agravante de abuso de confianza, pues el hecho se desarrolla en el ámbito propio de actuación de empleado de la entidad bancaria; en ningún momento se ha evidenciado que el acusado estuviese en situación de especial confianza o su ámbito de actuación fuese especial o con facultades diferentes de las propias del cargo, ni que respecto de la víctima Sra. Julieta tuviese siquiera relación personal.

Es por todo ello que se rechaza la aplicación de la agravante específica indicada.

En suma, los hechos constituyen un delito de estafa, de art. 248.2 del CP , con relación a arts. 250.1.6º del CP , en relación concursal (art. 77 CP ) con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, instrumental respecto del primero, tipificado en art. 392, 390.1. 2º y 3º del CP, art. 74 del CP .

Quinto.- De los descritos delito, como se ha razonado en los precedentes fundamentos jurídicos, es autor el acusado, que de modo directo y con plena conciencia, realizó materialmente los hechos nucleares de los delitos, y solo o a través de terceros, las concretas extracciones de los cajeros automáticos.

Es de aplicación al era. 28 del CP y debe estimarse autor al acusado Eloy .

Sexto.- Con relación a la agravante genérica de abuso de confianza, planteada por la acusación particular, deben darse por reproducidos los argumentos antes expuestos al examinar el alcance del art.250.1.7º del CP .

Como ha señalado la jurisprudencia, la confianza de la que se abusa, amén de estar acreditada, debe corresponderse con relaciones especiales, que en el caso nunca se dieron con la titular del patrimonio que se apropio. La relación del acusado se da con la entidad bancaria a la que sirve, y con ella sin duda quebranta la confianza, pero no más allá de la que era precisa para la manipulación informática descrita, que solamente podía realizarse desde la propia entidad, es más, de realizarse desde fuera de la propia entidad probablemente cabría añadir otras conductas típicas.

La agravante nº 3 del art. 22 del CP , actuar con abuso de superioridad, debe ser igualmente rechazada.

Las razones son varias. Con relación a la estafa resulta difícil aceptar que puede darse ese abuso de superioridad, tradicionalmente reservado para delitos contra las personas, pues si bien es posible que personas que se encuentren con relaciones en las que haya una patente superioridad, dicha posición es relevante para la determinación del engaño o, si se prefiere, dentro del ámbito del abuso de confianza. Por último señalar que en el caso no se ha descrito ninguna relación entre defraudador y víctima que pueda apreciarse como abuso de superioridad.

La defensa del acusado invoca la concurrencia de dos atenuantes: la nº 5 del art. 21 del CP , por haber procedido el acusado a reparar o disminuir los efectos del delito con anterioridad al inicio del juicio; y la de dilaciones indebidas, como muy cualificada, dados las paralizaciones y retrasos que señaló en su informe y que se consignaron.

Como ha señalado la doctrina jurisprudencial en este particular ( TS 2ª 23-6-08) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. En el caso, como es de ver en la pieza de responsabilidad civil, el acusado se limitó a avalar parte del importe de la responsabilidad dineraria fijada en el auto de apertura de juicio oral. Esta conducta se limita a cumplir la obligación procesal que se deriva de la conminación judicial, que de contrario llevaría aparejada la vía de apremio, pero nada aporta a la reparación del daño. Este comportamiento no ofrece protección alguna a la víctima, ni la repara, a salvo que demos estatus de normalidad jurídica al incumplimiento de las obligaciones, y por ello primemos con una minoración de la culpabilidad a quien se limita a asegurar que cumplirá con la sentencia, La necesidad de la pena, en la integridad de respuesta punitiva legal, sólo cede en cuanto el condenado no es tributario de la pena en aquella extensión por mor de haber disminuido su culpabilidad. Por mucho que la atenuante responda a razones de política criminal, no puede equipararse el aval a la reparación.

Es por ello que se rechaza la atenuante de reparación del daño invocada por la defensa.

La atenuante de dilaciones indebidas, ha sido reconocida por la jurisprudencia como fórmula para dar satisfacción a la exigencia constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es decir, que la duración del proceso no se extienda más allá de lo que es prudente conforme a las circunstancias del caso y comportamiento de los acusados. Es manifiesto que el caso nos ha llevado más allá del mero incumplimiento de los plazos y ha constituido, como señala el Tribunal constitucional (TC 133/1988, de 4 de junio ) una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Este proceso se inició en noviembre de 2002 y su investigación básica fue realizada por la propia auditoría de la entidad querellante, a la que constantemente nos hemos remitido. El transcurso de más de seis años desde el inicio de las diligencias hasta la presente resolución es, por sí, constitutivo de una filiación inaceptable, dadas las características del caso, que si bien tiene cierta complejidad no es suficiente para exigir el retraso en su resolución.

La defensa del acusado, con suma meticulosidad, ha ido señalando los retrasos que ha detectado, denunciando diversas paralizaciones que sin ser especialmente dilatadas una a uno, su suma fue de 26 meses. Por otra parte, ha habido práctica de diligencias que se han dilatado durante casi tres años. Cierto que en el ínterin se practicaron otras, pero todo ello ha conducido a la situación final: más de seis años para la resolución en la instancia.

No cabe duda que debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, si bien no se aprecia como muy cualificada porque las paralizaciones del proceso, la inactividad absoluta, no se ha producido sino en plazos entre tres y seis meses, tiempos que no se califican como extraordinarios.

Séptimo.- Por imperativo de lo establecido en art. 109 del CP , así como los concordantes, el responsable criminal deberá indemnizar a la entidad bancaria en el importe que ésta hizo efectivo a su vez a la víctima, correspondiendo la cantidad a 89.000, - euros.

Octavo.- En la determinación de la pena que corresponde al delito continuado de falsedad en documento mercantil, por mor de lo dispuesto en art. 392 del CP , con relación al art. 74.1 del CP , la pena debería situarse entre un año y once meses y tres años para la privativa de libertad, y entre nueve y doce meses para la multa. Apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, la pena se concreta en un año y 11 meses de prisión y multa de nueve meses, con la cuota que se dirá.

Con relación a la pena por el delito de estafa, en consideración a la aplicación del art. 250.1.6º del CP , teniendo en cuenta la cuantía efectivamente defraudada y situada ésta en el momento en que se produjeron los hechos, así como la atenuante de dilaciones indebidas, la pena debiera situarse en la mitad inferior de la prevista legalmente, pero no en su límite mínimo y ello en razón de la cuantía de la defraudación, que dentro de la notable importancia incluso tiene cierta cualificación. Por ello se determina la pena en dos años de prisión y diez meses multa, con la cuota que se dirá.

Fijada la pena por cada uno de los delitos, como señala el art. 77 del CP , se estima más favorable al acusado la punición conjunta, determinándose la pena por ambos delitos de tres años y seis meses de prisión, y multa de 9 meses, con cuota día de doce euros, proporcional a la capacidad económica que puede presumirse en el acusado, derivada de su capacidad de sostener avales y patrimonio inmobiliario que en su día poseía.

Noveno.- Por imperativo del art. 123 del CP , se imponen al acusado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D Eloy , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido, en concurso medial con un delito de estafa, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas definida, a la pena TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como a la multa de nueve meses, con cuota día de 12 euros y la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, imponiéndole igualmente las costas del juicio.

En su calidad de responsable civil indemnizará a CAJA DE MADRID en 89.000 €.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.