Sentencia Penal Nº 602/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 11/2009 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERA: 11/09 PA

PROCEDIMIENTO: ABREVIADO 1321/1999

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 FUENLABRADA

MAGISTRADAS:

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 602/10

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil diez

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Fuenlabrada, seguida por un delito de estafa, contra Cipriano , nacido en Baleares, el día 1 de noviembre de 1942 (hoy 67 años), hijo de Cristóbal y de Margarita, con domicilio en Murcia calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 y con D.N.I. nº NUM002 , Juan Manuel , nacido en Jordania el día 8 de mayo de 1945 (hoy 65 años), hijo de Hanzed y Sabba, con domicilio en Madrid C/ DIRECCION001 nº NUM003 o C/ DIRECCION002 NUM004 , escalera B- NUM005 y con D.N.I. NUM006 y contra Luis Angel , nacido en Madrid, el día 9 de marzo de 1941 (hoy 69 años) hijo de Jesús y de María, con domicilio en C/ CAMINO000 nº NUM007 Chalet de Alcobendas, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, la Procuradora doña Elvira Ruiz Resa, como acusación particular, en nombre de Inapa Distribución Ibérica S.A. y de don Constancio , el Procurador de los Tribunales don Ramón Rego Rodríguez en nombre de Juan Manuel , la Procuradora doña Raquel Lydia Santos Fernández en nombre de don Luis Angel y el Procurador don Manuel Díaz Alfonso en nombre de don Cipriano . Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículo 248.1 y 250.6º del Código Penal y reputando como coautores responsables del mismo a los acusados Luciano y Cipriano sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de prisión de dos años , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la conde ay multa de ocho meses a razón de cuota diaria de doce euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para cada uno de los acusados y costas.

En vía de responsabilidad civil solicita la indemnización solidaria de los acusados a "Papeles Gaya S.A." en la cantidad de 4.998.440 pesetas (30.041?22 euros).

La acusación particular de Inapa Distribución Ibérica S.A. y de Constancio , calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , considerando autores de los mismos a los imputados Luciano , Cipriano , Juan Manuel y Luis Angel concurriendo en los hechos circunstancias modificativa de la responsabilidad con respecto a Juan Manuel , Luciano y Cipriano conforme al artículo 22, agravante 6 del Código Penal , solicito la imposición de pena para don Luciano , don Cipriano y don Juan Manuel de tres años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de quince euros a cada uno de ellos, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a Luis Angel la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de quince euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Todos deberán ser condenados az penas accesorias y costas.

En vía de responsabilidad civil los imputados solidariamente indemnizaran a "Papeles Gayá S.A." hoy "Inapa Distribución Ibérica S.A." la cantidad de 4.998.440 pesetas (30.041?22 euros) incrementándose con los intereses legales.

SEGUNDO.- Las representaciones de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.- Se plantea en el presente procedimiento que el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas procedió a retirar la acusación contra uno de los acusados en el escrito de calificaciones provisionales, don Cipriano , en el entendimiento de que se habría dictado en la causa Auto por el que se habría declarado extinguida la responsabilidad criminal del otro acusado don Luciano por motivo de su fallecimiento. La Acusación Particular procedió en el acto de la Vista Oral a retirar la acusación contra don Luciano por el mismo motivo.

Comprobado que en la causa no constaba que se hubiese realizado ninguna gestión o diligencias procesal tendente a confirmar el fallecimiento del acusado, toda vez que no aparecía otra información que la comunicación de la Jefatura Superior de Policía de Murcia al Juzgado de Primera Instancia nº 3, antiguo Juzgado mixto nº 5 de Fuenlabrada, de fecha 31 de Julio de 2.007 , folio 403, por la que se participaba que Luciano había fallecido en Murcia sin que se hubiese procedido a la declaración de la extinción de su responsabilidad criminal, se ha incorporado al Rollo de Sala certificación que ha acreditado el fallecimiento del acusado en fecha 17 de Agosto de 2.005 y se ha dictado Auto en esta misma fecha por la que se ha declarado extinguida la posible responsabilidad criminal del acusado de don Luciano .

Fundamentos

PRIMERO.- En el trámite de Cuestiones Previas, las Letradas de los acusados plantearon la prescripción del delito de estafa en el que se fundaban las acusaciones contra sus defendidos.

Esta cuestión fue resuelta verbalmente por el Tribunal al comienzo de la Juicio Oral por lo que procede reproducir en este momento los motivos por los que se procedió a su desestimación.

Se argumentó por las Defensas de los acusados que en la tramitación de la causa se había producido inactividad procesal durante más de tres años superándose así el plazo de prescripción del delito de estafa objeto de enjuiciamiento.

Sin embargo como ya se adelantó oralmente al comienzo del Juicio, no procede acceder a la declaración de la prescripción del delito.

Efectivamente el Ministerio Fiscal en su escrito de calificaciones provisionales calificó los hechos en los que fundaba la acusación como delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.6º del Código Penal . El último de los artículos señalados prevé para la estafa agravada la pena privativa de libertad de uno a seis años de prisión, de tal manera que en aplicación de la previsión que se contiene en el artículo 131.1 párrafo tercero del Texto penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, el plazo de prescripción del delito de estafa agravada sería de diez años y no de tres, como invocaron las defensas, al superar el máximo de la pena prevista para el tipo en abstracto los cinco años de prisión.

Para llegar a tal conclusión se ha dado respuesta por parte de este Tribunal a distintas consideraciones: La primera, la coexistencia de acusaciones con distinto alcance prescriptivo. Y la segunda y consecuente a la anterior la de la pena que habría de ser la determinante del cómputo de la prescripción.

En cuanto a la primera de las cuestiones suscitadas hay que recordar que si bien la Acusación Particular formuló acusación exclusivamente por el tipo básico del delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , cuya pena en el momento de la comisión de los hechos se fijaba entre seis meses y cuatro años de prisión según redacción del artículo 249 del Código Penal que incluso posteriormente ha resultado modificada como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2.003 que rebajó la pena situándola entre los seis meses a tres años de prisión, lo que sin duda habría de contar con el correspondiente beneficio sobre el cómputo de la prescripción que se situaría en los tres años al alcanzar la reforma también al artículo 131.1 párrafo quinto del Código Penal , el Ministerio Fiscal ha formulado la acusación con amparo en el artículo 250 del repetido Código Penal lo que ha determinado que constituyendo la acusación más grave o superior y por lo tanto la posibilidad de que se penase de acuerdo a tal petición, por el Juez de Instrucción se procediese a la apertura del Juicio Oral ordenando el enjuiciamiento de los hechos por el delito de estafa cualificado lo que ha determinado la competencia para su enjuiciamiento a cargo de esta Audiencia Provincial.

Y la segunda y enlazada con la anterior tiene que ver con la circunstancia a la que ya se ha aludido con anterioridad, a cerca de que es la pena privativa de libertad en abstracto prevista para el delito más grave por el que se haya formulado acusación y se haya procedido a la apertura del Juicio Oral, que en este caso es la pena de prisión entre uno y seis años por el delito de estafa cualificada, y no la pena concreta solicitada por las acusaciones, la determinante del Órgano con competencia para el enjuiciamiento de los hechos y la determinante para el cómputo de los plazos de prescripción. En este sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada y así SSTS, entre otras, 170/2.006, de 20.1; 700/2.006, de 27.6; 1.387/2.004, 27.12; 1.823/2.001, de 14.5; y 1173/2.000, de 30.6 , al señalar que la pena de referencia para la prescripción del delito viene determinada por el límite máximo del marco penal abstracto previsto por el tipo penal aplicable.

Por todo ello no puede más que concluirse que el delito de estafa investigado y por el que se formuló acusación, se encuentra sometido al plazo de prescripción de diez años, en atención a la previsión penológica que se contiene en el artículo 250 del Código Penal que no ha sufrido ningún tipo de modificación desde la promulgación del Código Penal de 1.995 , sin que la causa tramitada haya sufrido paralización por ese periodo de tiempo, por lo que no procede la declaración de la prescripción del delito.

SEGUNDO.- En la Vista Oral retirada la acusación por Ministerio Público, se ha mantenido la acusación por parte de la defensa de la empresa perjudicada "Papeles Gaya" por un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal .

El artículo 248 del Código Penal castiga como autores de estafa a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Aún habiendo retirado el Ministerio Fiscal la acusación más grave en su día formulada, hay que recordar que el Código Penal prevé la posibilidad de que exista agravación penológica cuando en la estafa concurren determinadas circunstancias que aparecen relacionadas en el artículo 250 del mismo texto legal y entre las que se encuentra que el valor de la defraudación o la entidad del perjuicio causado revista gravedad.

Son elementos típicos del delito de la estafa básica por el que en definitiva acusa la entidad perjudicada, el ánimo de lucro, el engaño que produce error en el otro y el acto de disposición patrimonial por parte de aquel que sufre el perjuicio.

Se entiende por ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del tipo, todo propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial que es correlativa aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado a la víctima el delito.

El acto de disposición patrimonial debe ser entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que le conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero.

Y en cuanto al engaño que produce el error en otro, es el elemento fundamental del delito, de tal manera que se convierte en el elemento más significativo, esencial y definitorio. Como elemento nuclear según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y así sentencias 161/2.002, de 4.2; 1.566/2.004, de 26.12; 1.156/2.004, de 23. 2; 149/2.004, de 22.12 y 57/2.005, de 26.1 , entre otras, precisa además que concurran en el mismo los siguientes requisitos:

a) Que sea precedente o concurrente, de tal manera que el dolo de la estafa debe, al menos, coincidir temporalmente con la acción con la que se pretende engañar.

Íntimamente ligada a esta cualidad del engaño precedente se plantea la cuestión de los negocios jurídicos criminalizados, en los que encajarían los hechos objeto de acusación.

Se caracterizan los negocios jurídicos criminalizados por el propósito de antemano por parte de uno de los intervinientes en el negocio de no cumplir lo pactado beneficiándose de la prestación que la otra parte realiza de acuerdo a lo asumido por ambos. Se simula así un propósito serio de contratar cuando en realidad solo se quiere aprovechar el cumplimiento por parte del otro. Esto normalmente no es fácil de demostrar, por lo que se hace preciso acudir a las inferencias o deducciones a partir de la prueba indiciaria y valorar hechos que resulten verdaderamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia.

En estos negocios criminalizados precisamente es el contrato el que se erige en el instrumento de la ocultación, fingimiento o fraude, y en definitiva en el instrumento para el engaño aprovechándose de la confianza y buena fe del sujeto pasivo del delito.

b) Pero además el engaño ha de ser bastante, de tal manera que no cualquier engaño aunque vaya asociado a los restantes elementos típicos, es suficiente para que nazca la figura delictiva, sino que ha de ser suficiente para inducir a error y también proporcional para la consecución de los fines propuestos.

Ello exige que la idoneidad del engaño deba valorarse atendiendo a los elementos objetivos como es el grado de verosimilitud que pueda ofrecer en sentido abstracto, pero también atendiendo a los elementos subjetivos del sujeto pasivo, debiendo valorarse en consecuencia la suficiencia de aquel en cada caso en concreto. Y así no solo la capacidad del engaño para producir el error, sino los casos en los que la eficacia de aquel pudiera venir determinada no por su entidad en si misma sino por la conducta negligente del sujeto pasivo que no habiendo adoptado las precauciones mínimas que, en la práctica, son habituales para cubrirse frente a conductas engañosas, produzca con su conducta activa u omisiva que la relevancia típica del engaño quede excluida al derivar directa y fundamentalmente de su comportamiento, de tal manera que el error en esos casos no será imputable objetivamente al engaño del agente, teniendo incluso en cuenta determinados factores correctores que derivan de las relaciones mercantiles y comerciales.

Veamos si en el presente caso han quedado acreditados los elementos típicos.

TERCERO.- 1. El material probatorio con que se ha contado para acreditar los hechos objeto de acusación ha consistido en la declaración de los acusados, en la prueba documental y en la prueba testifical.

En cuanto a la prueba documental consta la que ha sido aportada por la Acusación Particular y así la que don Constancio , representante legal de la empresa "Papeles Gaya, S.A." presentó junto con la denuncia en la Comisaría de Policía de Fuenlabrada en fecha 26 de Mayo de 1.999, consistente en el original de dos facturas extendidas por la empresa en fechas 31/03/99 y 21/4/99 contra la entidad "Nalsa, S.A." por importe, la primera de 2.876.800, IVA incluida y la segunda2.121.640, IVA incluido, y fechas de vencimiento 30/6/99 y 21/7/99, respectivamente.

La copia del FAX de fecha 23 de Marzo de 1.999 dirigido al comercial de la empresa papelera Sr. Geronimo , en el que consta en la parte superior la referencia de "Nalsa, S.A.", con un numero de NIF, una dirección en esta capital y un número de teléfono y de fax, siendo este último 91-5345161, por el que se rogaba que el envío de 20 toneladas de papel para la empresa "Nalsa, S.A." se hiciera en el almacén "JALAMAR" situado en el Polígono Cobo Calleja de Fuenlabrada con la firma de una persona sobre el nombre de Carlos Manuel . En la copia no consta el número del FAX desde el que se expidió el documento.

En el acto del Juicio el testigo Sr. Don Geronimo aportó la copia de un FAX, si bien sin "reporter", enviado en fecha 9 de Marzo de 1.999 por el mencionado testigo a la atención del acusado Sr. Don Juan Manuel , con destino a "Nalsa", al número de FAX 915770514, y por lo tanto distinto del que aparecía en el documento de 23 de Marzo de 1.999, al que acaba de hacerse referencia, confirmando de pedido por aquel efectuado correspondiente a 8.000 paquetes 20.000 Kg.. Se especificaba en el mismo que la facturación del pedido se haría a nombre de la firma mencionada (Nalsa). Y que dicha facturación se realizaría en Abril y vencimiento a 90 días. Así como que en caso de que abonara el importe, con anterioridad a su vencimiento, se emitiría un abono que cancelaría dicha factura, y una nueva factura a la entidad que se les solicitase.

No se ha contado con ningún otro documento que haya sido aportado por la entidad perjudicada.

El acusado don Juan Manuel aportó en el acto de la Vista Oral varios documentos, en concreto 7, siendo relevantes al objeto del proceso el original del contrato privado formalizado entre don Luciano y el acusado de fecha 23 de Marzo de 1.999, por el que este último vendía a Luciano el 10 % de las acciones de la entidad "Imprimerie Express, S.A." de las que era titular, por un precio de 22.000.000 de Ptas. y en el que se establecía el calendario de pago de la compraventa de las acciones del siguiente modo: 1.000.000 de Ptas. al momento de la firma del documento privado; 2.000.000 a la firma de la escritura pública de venta de las acciones en la Notaria de Casablanca (Marruecos); 7.000.000 Ptas. a los seis meses a partir de la firma de la escritura de compraventa de las acciones; y el resto de 12.500.000 Ptas. dentro de los doce meses siguientes a los seis anteriormente mencionados.

Así como la escritura de 12 de Mayo de 2.003 autorizada por el Notario de Madrid don Francisco Echevarri Lomo, por la que se constituía la sociedad mercantil "Societe Marocaine de Pepeteries Express, S.A.".

En cuanto a la prueba de carácter personal, como ya se ha aludido ha consistido en la declaración de los acusados y en la prueba testifical, que ha puesto de manifiesto la existencia de contradicciones en las versiones ofrecidas por los acusados entre si y entre las de éstos y los testigos.

Pues bien del resultado de prueba habría quedado acreditada la concurrencia de determinados elementos del delito de estafa:

A). Y así la existencia de ánimo de lucro se desprendería de la realización del negocio entre Don Juan Manuel y "Papeles Gaya, S.A.".

En relación a este punto lo primero que llama la atención son determinadas contradicciones que han sido observadas y así que si bien el acusdo Sr. Juan Manuel declaró que conoció al comercial de la empresa "Papeles Gaya", Sr. Geronimo , por casualidad en un bar y que inicio una operación de compra de papel con el mismo de la que luego se retiró al no poder ofrecer a los otros acusados, con los que contó para llevar a cabo la operación, suficientes garantías para continuar en el negocio, el segundo declaró en la Vista Oral que el Sr. Juan Manuel contactó con la empresa y concretamente con su persona, a través de una llamada telefónica y que la intervención que tuvo aquel en el negocio fue total y que se mantuvo en el mismo en todo momento, dirigiéndola, siendo la persona que llevó a cabo a nombre de "Nalsa" los dos pedidos que fueron realizados.

B). En cuanto al desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero, hay varias cuestiones que precisar:

La primera es la determinación del papel que fue efectivamente servido por "Papeles Gaya, S.A.". Es decir no se duda de que se hubiesen hecho dos pedidos como declaró el comercial de la empresa, pero lo cierto es que la actividad probatoria tan solo ha acreditado que uno de ellos, el primero hubiese sido servido.

Es cierto y así esta acreditado documentalmente que se extendieron por parte de "Papeles Gaya, S.A." dos facturas que obran en los folios 5 y 6 de las actuaciones.

Sin embargo solo se ha acreditado que se sirviese la mercancía correspondiente a la primera de las facturas, número de referencia 99-9646, de fecha 31/03/99, folio 5, y por lo tanto al primero de los pedidos, pues si bien no consta en la causa el albarán que justificase la entrega de la mercancía, el resultado de la prueba testifical ha permitido en este caso dar por acreditado que el papel fue servido. El testigo Don Lázaro , jefe de almacén de "Papeles Gaya" reconoció que la mercancía correspondiente a la primera de las facturas salió de la empresa "Gaya", lo que confirmó el testigo Sr. Don Carlos Miguel empleado de la empresa "Jalamar" que es donde se hizo la entrega de la misma.

No sucede lo mismo en relación al segundo de los pedidos, sobre el que se extendió la factura 99 - 11939 de fecha 21/04/99, que obra en el folio 6 de la causa, tampoco del mismo obra en la causa albaran alguno de entrega, y se carece de documento de confirmación del pedido, dado que el Sr. Geronimo entre la documentación presentada sólo aportó copia del documento que obra en el Rollo de Sala correspondiente a la confirmación del primero de los pedidos, a lo que se une que ni siquiera el jefe de almacén de "Papeles Gaya", Sr. Lázaro , incorporó dato alguno a cerca de la salida de mercancía que pudiese corresponderse al segundo de los pedidos, al manifestar, que si bien no siempre estaba en el almacén ya que había turnos, que no le constaba o no lo recordaba que se hubiese servido un segundo pedido para "Nalsa". Y en cuanto al camión que recogió la mercancía, que aparece identificado en las actuaciones con la matricula F-....-OV , ninguna prueba se ha practicado en el Juicio, como tampoco se completó la investigación en la fase de instrucción, que hubiese podido ofrecer la identidad de la empresa titular del camión cuando se produjeron los hechos haciendo posible de esa forma contar con información a cerca de si efectivamente se recogió la mercancía.

Y la segunda, si efectivamente hubo un pago en relación al primero de los pedidos que resultó servido. En este punto el acusado Sr. Juan Manuel , declaró en la Vista Oral no tener ninguna relación con los hechos enjuiciados, manifestando que si bien inició la operación con "papeles Gaya, S.A.", finalmente se apartó de la misma por lo que no sabia a donde había ido la mercancía.

Pues bien fue revelador, sin embargo, el contenido de la declaración de otro de los acusados Sr. Don Luciano que fue introducida en el plenario mediante la lectura de la que en su día y en presencia de su Letrado y del Letrado de la empresa perjudicada había prestado ante el Juzgado de Instrucción en fecha 15 de Noviembre de 2.001, que obra en los folios 142 a 144 de la causa.

Es procedente señalar que el articulo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , faculta, a instancia de cualquiera de las partes, al Tribunal a autorizar la lectura de las diligencias practicadas en la instrucción de la causa, que por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan reproducirse en el juicio oral.

El acusado, como ya ha hecho constar, falleció en el año 2.005 y la acusación particular interesó en el Juicio Oral que se diese lectura a la declaración (la segunda) de las que prestó en la fase de instrucción, lo que ha permitido a este Tribunal su valoración no como prueba documental, sino como prueba personal documentada.

Las manifestaciones del acusado Sr. Luciano han aportado información en orden a la existencia de la sospecha a cerca de que el acusado Sr. Don Juan Manuel fuese la persona que obtuvo el beneficio final por la entrega del papel correspondiente al primero de los pedidos. Así consta que en su declaración manifestó que conocía a Juan Manuel desde el año 1.992, y que en fecha que no resultó precisada pero que podía situarse a finales del mes de Mayo de 1.999, aquel le mandó a Zaragoza a cobrar papel que había vendido, acudiendo a Zaragoza acompañado del también acusado Sr. Don Cipriano y en donde percibió dos efectos, de una empresa que no resultó identificada, cuyos importes fueron el primero de 1.000.000 de Ptas. que entregó en efectivo directamente al Sr. Juan Manuel y el segundo que era un pagaré, una vez hecho efectivo y descontadas unas cantidades a cuenta que debía el Sr. Juan Manuel , los gastos de desplazamiento a Zaragoza y la comisión que le correspondía por la gestión, se ingreso, en un total de 900.000 Ptas. en la cuenta de la empresa del Sr. Juan Manuel en Madrid.

De ello se desprenden serias sospechas a cerca de que el papel recibido en Zaragoza que cobró Luciano para Juan Manuel era el correspondiente al primero de los pedidos servidos por "Papeles Gaya". En este sentido el acusado Cipriano , que acompañó a Luciano a Zaragoza, declaró en el Juicio que Luciano no le dijo que el papel que se había comprado a "Gaya" fuese el que se había cobrado en Zaragoza, pero lo cierto es que hubo una coincidencia temporal y de precio que permite pensar que se trataba de la misma mercancía a lo que se une que el propio Cipriano declaró en el juicio que Luciano tuvo que interesar para cobrar en Zaragoza la autorización de una empresa y que ésta según el propio Luciano le manifestó era "Gaya", por lo que se establece de esa manera una relación a lo que se une que no hay constancia por lo demás de que entre el acusado Sr. Juan Manuel y la papelera "Gaya" se hubiese hecho ninguna otra operación con anterioridad que justificase cobro alguno de mercancía.

En relación a estos extremos, el Sr. Juan Manuel aceptó en el Juicio que ciertamente había percibido del Sr. Luciano 1.000.000 de Ptas. y después 900.000, justificando las entregas en razón de que le había vendido el 10% de las acciones de las que era titular en la sociedad "Imprimerie Express". Sin embargo no es esto lo que había declarado el Sr. Luciano , que en ningún momento había mencionado que hubiese hecho pago alguno de las acciones al Sr. Juan Manuel , es mas, declaraba que aquel le había dicho que no tenia importancia si no podía pagarle en los plazos previstos, De ello resulta que se suscita la duda a cerca del concepto de las cantidades por el Sr. Juan Manuel recibidas, dado que a pesar de que a Luciano le hubiese beneficiado que la entrega hubiese sido la contraprestación por la adquisición de las acciones que le consolidaba como dueño de las mismas, nada de ello aparece en su declaración judicial, por lo que la versión del Sr. Juan Manuel queda en entredicho máxime cuando además si bien existía una coincidencia en cuanto al 1.000.000 de Ptas. inicial, las 900.000 Ptas. que se entregaron posteriormente no se correspondían con el calendario de pagos previsto en el documento privado de la compraventa de acciones de fecha 23 de Marzo de 1.999 y que fue aportado por el Sr. Juan Manuel a la Vista Oral.

Finalmente en este punto también hay que señalar que por lo demás no consta que la compraventa de acciones que invocó el acusado Sr. Juan Manuel en el Juicio en justificación de la recepción de aquellas cantidades de dinero se elevase a escritura publica y si bien pudo suceder que no se finalizase la operación por falta de la totalidad del pago por parte del Sr. Luciano , tampoco se ha conocido que suerte corrió el 1.000.000 de Ptas. que inicialmente habría entregado Don Luciano Luengo al Sr. Juan Manuel si la operación efectivamente no fue totalmente agotada.

Hay que tener finalmente en cuenta que el propio Sr. Juan Manuel en su declaración en la Vista Oral manifestó que lo que pensaba era vender el papel que había comprado a "Gaya" y pagarlo después, así como que fue el mismo en que introdujo la información según la cual aquel podía colocarse en Zaragoza.

C).a) Sobre el engaño previo que caracteriza la estafa, es cierto que se produjo un operativo con capacidad de producir el error en el perjudicado.

Este habría consistido en llevar a cabo la intervención en el negocio de dos sociedades, "Papeteries Express, S.A." empresa marroquí, que es la que verdaderamente compraba y la sociedad española "Nalsa, S.A." que asumía la operación de forma temporal, como reconocieron las partes, lo que la constituía en garante, dada su solvencia probada.

Con relación a esta cuestión el acusado Sr. Juan Manuel manifestó en el Juicio que si bien en la compra actuaba en nombre de la sociedad "Papeteries Express, S.A.", al pedirle "Papeles Gaya" garantías ya que aquella todavía no estaba registrada en España, proporcionó los datos de "Nalsa, S.A.", que Luciano le había ofrecido ya que conocía a su apoderado, otro de los acusados, Don Luis Angel .

Este declaró en el Juicio que nunca había tenido negocios con el Sr. Juan Manuel , a quien había conocido en la oficina de una persona llamada Pascual , en la calle Raimundo Fernández Villaverde de esta Capital, al igual que a Luciano , a quienes nunca facilitó los datos de la empresa que apoderaba, enterándose por el mencionado Pascual que se estaba haciendo un uso fraudulento de la sociedad para realizar una operación lo que aquel atribuyó a Luciano , por lo que le exigió tener una reunión con la otra sociedad afectada.

La intervención de la sociedad "Nalsa, S.A." se configura como un verdadero elemento de engaño, dado que en modo alguno "Papeteries Express" se encontraba próxima a su inscripción en España, como argumentó el acusado Sr. Juan Manuel y manifestó a los representantes de "Papeles Gaya", hasta hacerles creer que la sociedad estaría perfectamente documentada en este país con anterioridad a los vencimientos de las facturas extendidas por los dos pedidos, de tal manera que no era preciso, como así sucedió, que se extendiesen las correspondientes letras de cambio ya que se pagaba la mercancía comprada a 90 días, momentos en que estando ya inscrita en España la sociedad compradora, seria esta la que pagaba realizándose después por parte de "Gaya" un abono a favor de "Nalsa".

Pues bien efectivamente como fue reconocido por los testigos Sr. Geronimo , comercial de "Papeles Gaya", como por Don Constancio , representante legal de la misma, las letras de cambio no se expidieron y la realidad es que "Papeteries Express" que iba a ser inminentemente registrada en España, no formalizo la documentación correspondiente a dicha situación hasta el 12 de Mayo de 2.003, como aparece en el documento nº 4 de los aportados por el Sr. Juan Manuel al comienzo de la Vista Oral, es decir cuatro años después de llevarse a cabo la compra.

Además hay que traer a colación en este momento la intervención que sobre el engaño pudo alcanzar el FAX de 23 de Marzo de 1.999 remitido a nombre de "Nalsa" a "Papeles Gaya" en el que se indicaba donde debía hacerse la entrega.

En relación al mismo lo cierto es que todos y cada uno de los acusados negaron que tuviesen relación con el mismo. Así el Sr. Juan Manuel declaró que no envió el FAX ya que no tenía los datos de "Nalsa". Don Luis Angel manifestó que era imposible que aquel FAX se hubiese enviado desde la oficinas de "Nalsa", ya que no se correspondía con los documentos que se utilizaban en su empresa en la que no había ninguna persona que respondiese al nombre de Carlos Manuel que era quien lo firmaba. Luciano en su declaración en fase de instrucción manifestó que ignoraba quien había mandado el FAX.

Las sospechas de nuevo recaen sobre el Sr. Juan Manuel que a pesar de haber declarado en el Juicio que no tenia nada que ver con el mismo, es lo cierto que fue a la persona a la que se indicó, como declaró también el Sr. Geronimo en la Vista Oral, una vez recibido otro FAX con anterioridad sin identificación alguna, que era necesario que en el que se remitiese se hiciesen constar los datos de la empresa de "Nalsa, S.A." para hacer posible la entrega de la mercancía, resultando que inmediatamente después fue recibido el que consta unido a las actuaciones.

b) Llegado a este punto parece que se configura la posición del Sr. Juan Manuel como el del verdadero artífice de la operación que causó el perjuicio de la entidad denunciante. Y así es la persona que realizó el contrato aunque fuese verbal con "Papeles Gaya" para el suministro del papel, y puede que fuese la persona que recibiese la mercancía o la contraprestación por la entrega de la misma, si bien quedaría por determinar el conocimiento que el resto de los acusados pudieron tener de la operación y por lo tanto cual fue su efectiva intervención en los hechos.

Pues bien los propios empleados de la empresa "Papeles Gaya" manifestaron en el Juicio, el Sr. Geronimo , que los Sres. Luciano y Cipriano los conoció cuando se había concertado la operación con el Sr. Juan Manuel , al igual que sucedió con el Sr. Luis Angel que también apareció con posterioridad y cuando se había servido el primero de los pedidos. Y tanto éste como Don Constancio que todos ellos en la reunión que mantuvieron en la empresa se contradecían y se echaban la culpa unos a otros, pareciendo en definitiva que se conocían.

Del conjunto de las manifestaciones que fueron vertidas en el Juicio se infiere el papel, tal vez fundamental, que pudo tener en la coincidencia en los hechos por parte de los acusados, el testigo Don Pascual . Este declaro a través de videoconferencia desde Palma de Mallorca, en donde tiene su residencia en la actualidad y poco pudo aportar, al manifestar que no recordaba nada como consecuencia de los problemas y afectación que sufría por el fallecimiento de su esposa. Pero no hay duda por que así lo pusieron de manifiesto los acusados que la relación entre todos ellos partió de las oficinas del testigo en la calle Raimundo Fernández Villaverde de esta Capital.

Luciano en su declaración en la fase de instrucción, había declarado que conocía al Sr. Juan Manuel desde el año 1.992, así como que había puesto en contacto a este con el Sr. Luis Angel de la empresa "Nalsa, S.A.", de quienes sabía que se ocupaban de avalar o financiar operaciones mercantiles de terceros.

Juan Manuel acepto en su declaración en el Juicio que manifestó a Luciano que necesitaba garantías para la operación y este le indicó que tenía amigos y le proporcionó los datos de "Nalsa". Así como que en una reunión que tuvo en el despacho de Pascual , aquellos, (tal vez el Sr. Luis Angel , e incluso Luciano ) le pidieron el 50% y por eso se retiró de la operación.

Luis Angel , declaró que "Nalsa, S.A." de la que era apoderado era una empresa patrimonial titular de un terreno en Canarias. Así como que nunca había tenido negocios con Juan Manuel a quien había conocido en la oficina de Pascual al igual que a Luciano si bien a este le conocía con anterioridad, añadiendo que fue precisamente Pascual el que le dijo que se estaba utilizando fraudulentamente su sociedad para hacer una operación comercial, y que creía que era esta misma persona la que debió pasar los datos de la empresa a Luciano , de tal manera que cuando tuvo este conocimiento es cuando pidió a Luciano que concertase una reunión con la empresa Gaya.

Pues bien siendo evidente que todos los acusados se conocían y que en distinta forma intervinieron en la creación de una situación que pudo provocar el error en la entidad perjudicada, también lo es que no se ha descubierto con certeza primeramente si desde un inicio existió el propósito por aquel que contrataba de no cumplir con su obligación de pago en el negocio que concertaba o si este fue sobrevenido como consecuencia de las dificultades que se produjeron y en segundo lugar si en el supuesto de que existiese esa intención inicial por parte del Sr. Juan Manuel de que se suministrase la mercancía y no pagar, la misma era conocida desde el inicio por los demás acusados, ya que existen indicios de que el Sr. Luis Angel permitió la utilización de la sociedad que apoderaba a cambio de alguna contraprestación que posiblemente no se cumplió y que el Sr. Luciano , al que acompañaba el Sr. Cipriano completo aquella tarea de intermediación, pero no de que conocieren desde un primer momento que la operación no se fuese a pagar, dado que la constancia que se tiene a través del resultado del Juicio es la que los Sres. Luciano y Cipriano se incorporaron al negocio cuando estaba concertada la operación por parte del Sr. Juan Manuel con "Papeles Gaya" y en cuanto al Sr. Luis Angel que pudo acceder al uso del nombre de la empresa "Nalsa", pero en el entendimiento de que se haría efectivo el pago, que sería lo que le hubiera permitido a él mismo cobrar su tanto por ciento.

De todo ello se desprende que no existen elementos que permitiesen extender el engaño ideado más allá de la persona del acusado Sr. Juan Manuel .

c) A partir de ese momento se hace preciso pasar a analizar si el engaño urdido fue bastante para producir el error en la entidad perjudicada.

Mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el engaño bastante tipificador del delito de estafa significa que ha de ser suficiente y proporcionado. Y se pronuncia a cerca de que lo será si es idóneo o con entidad suficiente para provocar error en una persona que ha cumplido con los deberes mínimos de diligencia y que en particular cuando se trata de operaciones que se realizan dentro del tráfico mercantil, hay que tener en cuenta que éste se inspira simultáneamente por la pauta de la confianza y de la desconfianza, de tal manera que no existirá engaño suficiente cuando el sujeto pasivo no hubiera actuado con arreglo a la pauta de la desconfianza a la que está obligado por su actividad comercial que es distinta a la que tiene que presidir el actuar de un particular, de tal manera que en las relaciones jurídico-económicas entre comerciantes, como señala la STS 646/2.005, de 19.5 , puede llegar a existir una corresponsabilidad, pues los móviles de diligencia exigidos son mayores.

Y la sentencia del Alto Tribunal 928/2.005, de 11.7 , se pronuncia sobre la exclusión de la relevancia típica del engaño cuando éste es objetivamente inidóneo, dando ello entrada al principio de la autoresponsabilidad de la persona engañada, como elemento delimitador de la idoneidad típica del engaño.

En el supuesto que se enjuicia la prueba practicada ha venido a evidenciar que ciertamente existió una puesta en escena en algún modo sofisticada con la intervención de diferentes personas y sociedades, pero aún así se hace imprescindible valorar con rigor, si dada la cualificación profesional y la experiencia en el tráfico mercantil de la entidad perjudicada, aquella actuación fue bastante para producir el engaño que hiciera posible el propósito del supuesto estafador.

Pues bien en primer lugar hay que señalar diferentes aspectos que han llamado la atención de este Tribunal en relación a la actuación de la empresa perjudicada "Papeles Gaya":

Y así se debe tener en consideración que no han sido aportados a la causa por la misma los albaranes de entrega de la mercancía sobre los que se emitieron las facturas que obran en los folios 5 y 6 de las actuaciones. Evidentemente como se ha argumentado con anterioridad, ello no ha sido obstáculo para que este Tribunal hubiese dado por acredita la entrega de la mercancía correspondiente al primero de los pedidos, pero es llamativo que la empresa no constase con tales documentos, dado el valor probatorio de los mismos a cerca de la entrega de una mercancía cuyo pago se reclama.

También ha llamado la atención que la empresa perjudicada se aviniese a no librar las correspondientes letras de cambio que hubiesen sido aceptadas por aquel o aquellos obligados a pago y máxime cuando éste se concertaba de forma aplazada como se refleja en las correspondientes facturas, lo que hubiese permitido la total identificación del obligado a ello.

Finalmente es llamativo que los testigos que depusieron en la Vista Oral en nombre de la empresa "Papeles Gaya" desconociesen si la misma había percibido de la entidad Crédito y Caución cantidad alguna en garantía del descubierto y por lo tanto por el perjuicio causado, lo que si bien no tenia por que ser determinante en orden a un supuesto pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles derivadas, en su caso, de los hechos, viene a demostrar que en realidad aquellos desconocían si efectivamente se produjo el perjuicio y en que cantidad.

Sobre esta cuestión concretamente Don Constancio , declaró que lo que cubría el seguro de Crédito y Caución era el 80% de lo impagado y que ignoraba si en este caso la aseguradora pagó.

Pues bien tampoco se ha incorporado a la causa el expediente que se hubiese seguido en la Compañía aseguradora y así la comunicación que a la misma se cursó por "Papeles Gaya" sobre la operación y los términos de la respuesta de la Compañía.

Sobre esta cuestión el testigo declaró que a ellos no les preocupaba la solvencia de los clientes por que de eso se ocupaba Crédito y Caución y que ignoraba cual era el procedimiento que seguía la Compañía para no ser engañada. Sin embargo no hay duda de que la operación que se realizaba comportaba una serie de peculiaridades y estas derivaban de que, como manifestaron de forma reiterada en el Juicio, el representante legal de la empresa y el comercial, la verdadera compradora de la mercancía era la sociedad "Papeteries Express", que estaba en proceso de constitución en España y que "Nalsa, S.A." asumía la operación de forma temporal, sabiendo que no era la que compraba.

Manifestaron también que pensaron que no era necesaria hacer ninguna comprobación sobre "Nalsa", por que los datos se los ofrecía una persona que sabía de lo que hablaba, que era el Sr. Juan Manuel , ello a pesar del contenido del FAX de 23 de Marzo de 1.999, sin identificación del numero desde que se remitía, como luego se aludirá y de que las facturas se indicó que se entregasen al Sr. Luciano . Así como que cuando Crédito y Caución les comunicó que tenían crédito decidieron operar por que "Nalsa" avalaba la operación y ello a pesar de que no contaban con documento alguno que acreditase la existencia de compromiso alguno entre las sociedades "Papeterie Express" y "Nalsa" que justificase la operación de garante que se adjudicaba a esta última.

A todo ello se unen las particulares condiciones que rodearon la remisión del FAX, como ya se ha anunciado, por el que se indicaba a la empresa perjudicada el lugar en el que debía ser entregada la mercancía. En este punto el personal de "Papeles Gaya" declaró que tampoco les importaba el lugar donde la mercancía fuese entregada y que lo hacían donde indicaba el cliente, pero lo cierto es que en el presente caso la emisión del FAX requirió a criterio de este Tribunal de alguna comprobación.

El FAX de 23 de Marzo de 1.999 recibido en las oficinas de "Papeles Gaya", por el que "Nalsa" indicaba que el primero de los pedidos debía ser entregado en los almacenes de la empresa "Jalamar", el cual era, como admitió el personal de aquella empresa, la reproducción de otro anterior en el que ni siquiera aparecía el nombre de la empresa que lo planteaba, no contenía el numero de identificación del Fax desde el que había sido mandado y aparecía firmado por una persona, Carlos Manuel , con la que tampoco se llevó a cabo ninguna tipo de comprobación.

El documento en consecuencia contenía un número de Fax que no coincidía con aquel que había sido facilitado por el Sr. Juan Manuel a la papelera y al que el comercial Sr. Geronimo había remitido la confirmación del pedidos como numero de FAX de Nalsa.

Se trata en consecuencia de que a pesar de que la entidad Crédito y Caución garantizase el pago del descubierto que pudiese producirse, este como declaró el representante legal de "Papeles Gaya" ni siquiera alcanzaba a la totalidad, sino al 80%, por lo que en todo cado la entidad vendedora asumía la pérdida de un 20 % que justificaba que tuviese que asumir determinadas cautelas para evitar riesgos sobre la operación que realizaba.

El trafico mercantil exige un tipo de actuación por parte de la empresa que actúa en el negocio como vendedora y así no solo la debida documentación de todo el proceso de la venta de la mercancía que genere una obligación de pago, sino una serie de comprobaciones sobre la persona o entidad que aparece como compradora.

Los testigos admitieron que no realizaron ningún tipo de comprobación personal en la empresa "Nalsa" y ello a pesar de que no se identificaba desde donde se hacia la remisión del Fax que ordenaba la entrega del papel de uno de los pedidos; que no se tenía conocimiento de la persona que firmaba el documento ( Carlos Manuel ); que no había coincidencia entre el número de FAX que correspondía a las supuestas oficinas de "Nalsa" que aparecía en el aludido documento y el número de FAX facilitado directamente por el Sr. Juan Manuel y al que se remitió otro FAX del comercial Sr. Geronimo de fecha 9 de Marzo de 1.999.

Por ello no puede más que concluirse que la empresa perjudicada actuó con gran precipitación e inconsciencia, lo que debilita el supuesto engaño utilizado hasta el extremo de que el exceso de confianza y la falta de las comprobaciones pertinentes, y por lo tanto la inactividad de la empresa "Gaya", tal y como se diseñaba la operación, impropio de las relaciones comerciales, hace que se rompa la relación de causalidad entre las maniobras utilizadas para engañar y el resultado de la disposición fraudulenta del papel que no puede mas que atribuirse fundamentalmente a la negligencia de la entidad perjudicada.

Hubiese bastado con que la empresa "Papeles Gaya" hubiese comprobado si efectivamente la empresa "Nalsa, S.A." de la que se ofrecían determinados datos estaba efectivamente en la operación y si conocía el papel de garante que le atribuía el comprador y ello con independencia de la aceptación del riesgo que les ofrecía Crédito y Caución, sobre el que ni siquiera se ha ofrecido documento alguno en su acreditación.

Las comprobaciones a las que se viene haciendo referencia pertenecen a una actuación elemental en el trafico mercantil y prueba de ello es que el testigo Don Geronimo , comercial de la empresa, a preguntas de la Presidenta del Tribunal manifestó que cuando se produjeron los hechos si el cliente era una empresa no se hacían indagaciones, que si se realizan en la actualidad.

No puede por todo ello más que declararse que no concurren los elementos del delito de estafa en el que se ha fundado la acusación por falta de engaño bastante dada la actitud de la propia empresa perjudicada, por lo que procede la absolución de don Juan Manuel , don Cipriano y don Luis Angel del delito por el que venían siendo acusados.

CUARTO.- De conformidad a la previsión que se contiene en el artículo 123 del Código Penal no procede la imposición de las costas a las personas que han resultado absueltas, por lo que debes declararse de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos del delito de estafa por el que venían siendo acusados don Juan Manuel , don Cipriano y don Luis Angel .

Se declaran de oficio las costas de este Juicio.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.