Sentencia Penal Nº 602/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8788/2010 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN Primera

Rollo de Sala nº 8788-10

Instrucción nº 1 de Sevilla

Sumario 1/11

SENTENCIA Nº602/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA

Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En Sevilla, a 14 de noviembre de 2012

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito ABUSOS SEXUALES, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone, y en nombre de S.M. EL REY ,ha dictado la siguiente Sentencia

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D. ANTONIO OCAÑA RODRIGUEZ.

2.- El procesado Jesús Manuel , con NIE NUM000 . nacido en Ecuador el día NUM001 /1981 hijo de FLORES y de JANET, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 ALBAIDA DEL ALJARAJE (SEVILLA), declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que no ha sido privado por esta causa; representado por el Procurador D.EDUARDO CAPOTE GIL y defendido por el Letrado D. MANUEL RODRIGUEZ GONZALEZ.

SEGUNDO.- El Juicio Oral se celebró el día 12 de Noviembre de 2012, practicándose con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 182.1 y 2 en relación con el artículo 181 y 74 del Código Penal , incurriendo el procesado en error de prohibición vencible conforme al artículo 14 del mismo texto legal y, conceptuando como autor del mismo al inculpado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 57 del C.P ., prohibición de comunicarse por cualquier modo o de acercarse a menos de 300 metros por plazo de 10 años a Amparo , indemnización de 3.000 euros a favor de la misma por los daños morales causados y pago de las costas procesales.

CUARTO.- La defensa formuló conclusiones definitivas adhiriéndose a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

La menor Amparo , nacida el NUM003 de 1998, pasó el verano del año 2.010 en el domicilio de sus tíos situado en la CALLE001 nº NUM004 - NUM005 de la localidad Sevillana de La Algaba, permaneciendo en el mismo entre los días 19 de julio y 16 de agosto de ese año.

A dicha vivienda, por ser primo de la tía de la niña, Graciela , acudía con frecuencia el procesado Jesús Manuel , ya circunstanciado, llegando a pernoctar en aquella.

En fechas no concretadas de la estancia de Melany en el citado domicilio, y conociendo que ésta tenía 12 años de edad, aprovechando que los demás moradores no se percataron, la llevó a una de las dependencias de la casa y la penetró vaginalmente, lo que volvió a realizar días después.

El procesado, con grave e indebida ignorancia y atribuible al mismo, no fue consciente de que en España esta conducta constituía delito, al formar parte de la mentalidad de su país de origen, que son impunes las relaciones sexuales con una mujer desde el momento de su desarrollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales perpetrados en una menor de 13 años, con acceso carnal por vía vaginal, previsto y sancionado en el artículo 181 nº 1 y 2 , 182.1 y 74 todos ellos del Código Penal , en la redacción dada a los mismos con anterioridad a la reforma operada por L.O. 5/2010, vigentes en la fecha de los hechos por ser mas favorables al reo, por cumplirse todos y cada uno de los elementos de los tipos descritos.

Ha de entenderse como un error la solicitud de aplicación del artículo 182.2 del C.P ., en la redacción dada al mismo con anterioridad a la reforma operada por L.O. 5/2010, en tanto refleja el subtipo agravado, concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los números 3 o 4 del articulo 180.1 (en este caso, vulnerabilidad por razón de la edad,), dado que la edad de 12 años ya ha sido tomada en consideración.

Ninguna duda cabe que Amparo en las fechas de los hechos era menor de trece años ( artículo 181.2 del C.P .), siendo esta circunstancia conocida por el procesado tal y como ha declarado la víctima, y ninguna controversia existe respecto a que el acusado tuvo acceso carnal por vía vaginal con ella en dos ocasiones.

Tanto la acusación como la defensa estiman que el delito de abusos sexuales se ha cometido de manera reiterada, lo que determina la consideración de los mismos como delito continuado.

El artículo 74 del C.P . dispone:

'1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior , el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.'

La STS Sala 2ª de 10 junio 2010 admite la continuidad delictiva en el delito de abusos sexuales y entiende que cada sujeto pasivo da lugar a un distinto delito pues 'condiciona la estimación del fenómeno de la continuidad a que las ofensas 'afecten al mismo sujeto'. Quedarán, pues, englobadas en el concepto de delito continuado las diversas infracciones que repercutan en el mismo sujeto pasivo.

Por su parte, nos dice la STS Sala 2ª de 19 febrero 2010 , cuando 'se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva.'

Ningún inconveniente tiene esta Sala en estimar, con el Ministerio Fiscal y la defensa del procesado, que éste actuó incurriendo en un error de prohibición del artículo 14 del C.P ., por ignorar que el acceso carnal con persona menor de trece años era siempre delictivo, error que se estima vencible, en tanto pudo ser evitable pues hubiera podido superarse empleando una diligencia objetiva y subjetivamente exigible, conforme a una reiterada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, por todas STS de 3-4-2012, nº 266/2012 .

El artículo 14.3 del C.P ., dispone que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

Únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 C.P . cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91 , 16.3.94 , y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis, nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 - debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En este caso no puede olvidarse que el procesado procede de un país culturalmente diferente, en el que no es infrecuente que las mujeres sean madres a una temprana edad y que no hacía demasiado tiempo que llegó a España.

Este dato resulta corroborado por la testifical realizada por la madre de la víctima, Carlota , que ha manifestado que en Ecuador la práctica de relaciones sexuales desde el desarrollo de la mujer, aún a una muy temprana edad, no es inusual.

En virtud de cuanto antecede, procede reputar los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, con acceso por vía vaginal, perpetrado en persona menor de trece años, concurriendo un error de prohibición vencible.

SEGUNDO .- Del expresado delito es responsable el procesado, en concepto de autor ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas de forma conjunta y en conciencia.

En efecto, de las declaraciones practicadas en el plenario por el procesado y la menor Amparo resulta que aquél verano del 2010, con motivo de encontrarse ésta en el domicilio de sus tíos y al que también acudía Jesús Manuel , éste mantuvo relaciones sexuales por vía vaginal con la menor a sabiendas de la edad que tenía pues ella se lo dijo en varias ocasiones, sin que resulte creíble que pudiera ignorar tal extremo pues, además de habérselo dicho ésta, los hechos se produjeron en el seno de una familia con la que el procesado mantenía estrechos vínculos, resultando que si alguna duda albergaba, ésta podía ser fácilmente aclarada, máxime si tomamos en consideración que el contacto del encausado con la menor fue continuado durante el tiempo en que la misma se mantuvo en la vivienda de sus tíos (casi un mes).

El procesado asimismo ha reconocido que los hechos sucedieron en dos ocasiones, existiendo la corroboración que supone la declaración prestada por la madre de Amparo , Carlota , a quien la niña le relató lo sucedido una vez que su progenitora le interrogó al apreciar en ella un cambio de su personalidad, con episodios de tristeza que le preocuparon.

Todo lo cual conduce necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio por el delito objeto de acusación, con el que la defensa se ha mostrado plenamente conforme.

TERCERO .-No concurren en el procesado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

CUARTO .- Considerando cuanto antecede, procede imponer al procesado las penas de tres años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a la pena prevista en los artículos 181 , 182.1 , 74 y 14.3 del C.P . para los reos del delito de abusos sexuales continuados perpetrados con acceso vaginal en menor de trece años de edad, existiendo un error vencible de prohibición y con estricto cumplimiento del principio acusatorio.

Conforme al artículo 57 del C.P ., se establece la prohibición de comunicarse por cualquier modo o de acercarse a menos de 300 metros por plazo de 8 años, y no diez como se solicita, a Amparo , atendido el delito cometido, las circunstancias concurrentes y para dar protección a la víctima.

A este respecto cabe recordar que el artículo 57 del C.P establece que los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Como consecuencia de todo cuanto antecede y tomando en consideración las solicitudes efectuadas por el Ministerio Fiscal y la defensa, tales penas se consideran procedentes, así como las accesorias que comportan.

QUINTO .- En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Amparo , en 3.000 euros por el daño moral sufrido. Cantidad en la que se ha valorado prudencialmente por la acusación pública y la defensa, sin que en absoluto se estime desproporcionada.

SEXTO .- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el procesado abonará las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Jesús Manuel como autor de un delito de continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOSde PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓNde comunicarse por cualquier modo o de acercarse a menos de 300 metros por plazo de OCHO AÑOSa Amparo , indemnización de 3.000 euros a favor de la misma por los daños morales causados, cantidad que devengará los intereses legales, condenándolo asimismo al pago de las costas procesales.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto de insolvencia del procesado dictado por el Juzgado de Instrucción.

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador. Asimismo, notifíquese personalmente a.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.