Sentencia Penal Nº 602/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 6/2014 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03079-41-1-2009-0003679

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000006/2014- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000016/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI

SENTENCIA Nº 602/15

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

Magistrados/as

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

D. JUAN CARLOS CERÓN HERNANDEZ

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En Alicante a Dieciseis de octubre de 2015.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000016/2012 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI y seguida por delito de Sobre sustancias nocivas para la salud, contra Rodolfo , con D. N.I. NUM000 , vecino de , CALLE000 Nº NUM001 , IBI (ALICANTE), TELEFONO NUM002 , Luis Angel , con D. N.I. NUM003 , vecino de , CALLE001 Nº NUM004 , ONIL, TELELFONO NUM005 , , nacido en , Arturo , con D. N.I. , vecino de , CALLE002 Nº NUM006 - NUM007 - NUM008 CASTALLA, TELEFONO NUM009 , , nacido en , Eulalio , con D. N.I. NUM010 , vecino de , CALLE003 Nº NUM011 NUM012 , ONIL, , Juan , con D. N.I. NUM013 , vecino de , CALLE004 Nº NUM014 , NUM015 ONIL, , nacido en , el NUM016 /83, hijo de Samuel y de Joaquina , Luis Enrique , con D. N.I. NUM017 , vecino de , CALLE005 Nº NUM018 - NUM019 MONOVAR, , nacido en ELDA, el NUM020 /87, hijo de Benito y de Teresa , Belinda , con D. N.I. NUM021 , vecino de , CALLE006 Nº NUM022 , NUM023 , CASTALLA, TELEFONO NUM024 , , nacido en , el NUM025 /84, hijo de y de , Gumersindo , con D. N.I. NUM026 , vecino de , CALLE007 Nº NUM027 - NUM028 , ALCOY, , nacido en BARCELONA, el , hijo de Paulino y de Milagros , Jose Augusto , con D. N.I. NUM029 , vecino de , CALLE008 nº NUM015 , Bungalow nº NUM030 EL CAMPELLO TELEFONO NUM031 / NUM032 , , nacido en DOSQUEBRADOS, el NUM033 /89, hijo de Bienvenido y de Ascension , Ezequiel , con D. N.I. NUM034 , vecino de , CALLE009 , Nº NUM035 . IBI, ALICANTE, TELEFONO NUM036 , , nacido en ALCOY, el NUM037 /86, hijo de Narciso y de Lourdes , Victoriano , con D. N.I. NUM038 , vecino de , CALLE010 Nº NUM039 - NUM040 , NUM018 , NUM022 08914 BADALONA. TELEFONO NUM041 , , nacido en ALCOY, el NUM042 /85, hijo de Aquilino y de María Purificación , Emiliano , con D. N.I. NUM043 , vecino de , CALLE006 Nº NUM022 , NUM023 , CASTALLA, , nacido en , el NUM044 /81, hijo de Marcelino y de Gabriela , Severiano , con D. N.I. NUM045 , vecino de , CALLE011 Nº NUM046 , IBI, , nacido en ALCOY, el NUM047 /80, hijo de Miguel Ángel y de Sagrario , Ceferino , con D. N.I. NUM048 , vecino de ONIL , CALLE012 Nº NUM039 , ONIL, TELEFONO NUM049 , , nacido en ONIL, el NUM050 /74, hijo de Isaac y de Constanza , Pelayo , con D. N.I. NUM051 , vecino de , CALLE013 Nº NUM052 - NUM053 ONIL, O C/ DIRECCION000 Nº NUM054 - NUM008 IBI, Ó AVENIDA000 Nº NUM007 - NUM018 ONILTELEFONO NUM055 , NUM056 , NUM057 O NUM058 , , nacido en , el , hijo de y de y Enrique , con D. N.I. NUM059 , vecino de , CALLE014 Nº NUM004 , ONIL, ALICANTE, , nacido en Alicante, el NUM060 /86, hijo de Miguel Ángel y de Mariola representado/s por el/la Procurador/a Sr./a.SILVIA TEROL CALATAYUD, RICARDO MOLINA SANCHEZ-HERRUZO, JOSE BLASCO PLA, JOSE BLASCO PLA, TRINIDAD LLOPIS GOMIS, LUIS M. GONZALEZ LUCAS, LUIS M. GONZALEZ LUCAS, LUIS M. GONZALEZ LUCAS, JOSE L. PAMBLANCO SANCHEZ, JOSE BLASCO PLA, JOSE BLASCO PLA, LUIS M. GONZALEZ LUCAS, FRANCISCA ARRANZ HERNANDEZ, JOSE BLASCO PLA, M. PAZ DE MIGUEL FERNANDEZ y JOSE BLASCO PLA, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a.ELISEO JOSE DURA JUAN, IGNACIO ARMENDIA SANTOS, ELISEO JOSE DURA JUAN, ELISEO JOSE DURA JUAN, AGUSTIN RIBERA FUENTES, MANUEL LUCAS AMOROS, JOAQUIN DE LACY PEREZ DE LOS COBOS, JOAQUIN DE LACY PEREZ DE LOS COBOS, GONZALO MARTIN CANO, LUIS MONTESINOS GOZALBO, LUIS MONTESINOS GOZALBO, JOAQUIN DE LACY PEREZ DE LOS COBOS, AITOR ESTEBAN GALLASTEGUI, ANTONIO PEREA BOTELLA, PEDRO DIEGO PEREZ GOMEZ y MANUEL MAZA DE AYALA; En libertad todos ellos por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/DªANGELES GIL RUBIO, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/aD/Dª. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 21, 22, de septiembre, continuandose el dia 1 de octubre de 2015 por suspensión de las sesiones los dias 23 y 24 por enfermedad del ponente se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número000016/2012por elJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

- Trece delitos contra la Salud Publica previsto y penado en articulo 368 del C.P en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

- Dos delitos contra la Salud Publica previsto y penados en el artículo 368 del C.P en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

- Un delito contra la Salud Publica previsto y penados en el artículo 368 del Codigo Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en relación con el art. 369. 5 del mismo texto legal al ser de notoria importencia las cantidades intervenidas.

- Un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el articulo 570 del C.P .

Un delito de tenencia de armas prohibida previsto y penado en el art. 563 del C.P ., respondiendo los acusados en concepto de autores de la siguiente manera:

- Los acusados Emiliano , Victoriano , Belinda , Juan , Ezequiel , Pelayo , Enrique , Eulalio , Luis Angel , Severiano , Luis Enrique , Jose Augusto e Ceferino , cada uno de uno delito contra la Salud Publica previsto en el art. 368 del C.P , en su modalida de sustancias que causan grave daño a la salud.

Los acusados, Rodolfo y Arturo , cada uno de un delito contra la Salud Publica del art. 368 del C.P .

El acusado Gumersindo de un delito contra la Salud Publica previsto y penado en el art. 368 del C.P , sustancias que no causan grave daño a la salud en relación con el art. 369. 5 del mismo texto legal .

El acusado Jose Augusto del delito de tenencia de armas prohibida.

Cada uno de los acusados de un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el art. 570 del C.P . , solicitando la imposición a los acusados de las siguientes penas.

Al acusado Emiliano .

- Por el delito contra la Salud Publica (sustancia que causan grave daño a la Salud la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.545.44 euros con la consiguiente responsabilidad personal subsidaria en caso de impago de un dia de privación de libertad cada 100 euros impagados.

- Por el delito de pertencia a grupo criminal del articul la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de Costas.

A la acusada Belinda

- Por el delito contra la salud publica (sustancias que causan grave daño) a la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 26.545,44 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un dia de privación de libertad cada 100 euros impagados.

- Por el delito dse petenencia a grupo criminal la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Al acusado Juan

- Por el delito CSP(sustancia que causan grave daño a la salud) la pena de 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 271, 23 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P de un día de privación de libertad cada 100 euros impagdos.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

El acusado Ezequiel

.- Por el delito CSP(sustancia que causan grave daño a la salud) la pena de 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1310,34 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P de un día de privación de libertad cada 100 euros impagdos.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Al acusado Rodolfo

- Por el delito CSP(sustancia que no causan grave daño a la salud) la pena de 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Al acuado Pelayo

- Por el delito CSP(sustancia que causan grave daño a la salud) la pena de 3 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Al acusado Enrique

- Por el delito CSP(sustancia que causa grave daño a la salud) la pena de 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3957,06 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P de un día de privación de libertad cada 100 euros impagados.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Al acuado Eulalio

- Por el delito CSP(sustancia que no causa grave daño a la salud) la pena de 3 años y 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Al acusado Luis Angel

- Por el delito CSP(sustancia que no causa grave daño a la salud) la pena de 3 años y 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Al acusado Arturo

- Por el delito CSP(sustancia que no causa grave daño a la salud) la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Al acusado Victoriano

.- Por el delito CSP(sustancia que causan grave daño a la salud) la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 41.759,28 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P de un día de privación de libertad cada 100 euros impagados.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Al acusado Severiano

- Por el delito CSP(sustancia que causa grave daño a la salud) la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20716,68 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P de un día de privación de libertad cada 100 euros impagados.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Al acusado Luis Enrique

- Por el delito CSP(sustancia que causan grave daño a la salud) la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20716,68 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P de un día de privación de libertad cada 100 euros impagdos.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Al acusado Gumersindo

- Por el delito CSP(sustancia que no causan grave daño a la salud) la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 46.447,8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P de un día de privación de libertad cada 100 euros impagados.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Al acusado Jose Augusto

- Por el delito CSP(sustancia que causan grave daño a la salud) la pena de 5 años y 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de tenencia de Arma Prohibida la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio durante el tiempo de condena. Costas.

Al acusado Ceferino

- Por el delito CSP(sustancia que causan grave daño a la salud) la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20716,68 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P de un día de privación de libertad cada 100 euros impagados.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercico del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

TERCERO.-Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no habían incurrido en delito alguno planteando al inicio de la sesión cuestiones previas, solicitando nulidad de actuaciones y en concreto del auto inicial de intervención telefonica y por derivación del resto de pruebas incluidos los siguientes autos de intervención telefonica y sus prorrogas al traer causa dicho auto de un inicial registro derivado de unas diligencias informativas de custodia de una denunciante por asunto de violencia de genero para recoger sus efectos personales del domicilio común y subsiguiente declaración sobre supuesto trafico de drogas a nivel comarcal relativo a su expareja, sin ser informada del 416 L.E.Crim. Ademas se planteo que el delito de pertenencia a grupo criminal no estaba vigente al inicio de la intervención en 2.009 no pudiendose acusar retroactivamente y tampoco aparece reflejado en el auto de incoacción de procedimiento abreviado.

La defensa de los acusados Emiliano , Belinda y Gumersindo tras destacar la cuestión previa por vulneración al secreto de las comunicaciones, instando la nulidad del auto originario, interesaba de manera subsidiaria para Gumersindo la circunstancia de arrepentimiento espontaneo o colaboración con la administración de justicia y la de drogadicción interesando en defecto de la absolución la pena de tres meses de prisión y multa de 3000 €.

La defensa de D. Luis Angel subsidiariamente a la absolución solicitaba se le aplicara el parrafo segundo del art. 368 del C.P . (escasa entidad) y se le aprecian las atenuantes de dilaciones indebidas y de drogadicción, condenandole a 9 meses de prisión.

La defensa de D. Rodolfo subsidiariamente a la absolución solicitaba las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, solicitando se aplique la pena inferior en grado del artículo 368 parrafo 2º.

La defensa de D. Arturo subsidiariamente solicitó las mismas atenuantes y penas que la anterior.

La defensa de Eulalio igualmente solicitó las mismas atenuantes y penas que Rodolfo .

La defensa de D. Luis Enrique solicitó identicas atenuantes y en cuanto a la pena 1 año de prisión, todo ello en defecto de la absolución.

En el mismo sentido calificó la defensa de Ezequiel , solicitando la pena de 7 meses de prisión y multa de 115,38 €, y las mismas atenuantes y calificación alternativa para Victoriano solicitando la pena de 1 año y 6 meses y multa de 5219,92 € y su absolución por el delito de pertenencia a grupo criminal.

La defensa de Enrique interesaba la nulidad de actuaciones y en su defecto un delito del art. 368 de escasa entidad apreciando la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 como muy cualificada y la de drogadicción del art. 21. 2 interesando la pena de 9 meses de prisión, en caso de no apreciarse como muy cualificada 1 año y 6 meses de prisión, y la misma pena de no aplicarse el penultimo parrafo del art. 368 por la concurrencia de 2 atenuantes.

El día 15 del mes de septiembre de 2009, sobre las 15.00 h 'por orden del Iltmo. Sr Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Ibi (Alicante)', el sargento de la Guardia Civil con TIP nº NUM061 y el Guardia Civil con TIP nº NUM062 acompañan a Dña. Marí Luz , a recoger sus efectos personales de la vivienda que compartía con su excompañero sentimental D. Enrique , sita en AVENIDA001 nº NUM022 , NUM008 de la localidad de Castalla, mientras el citado se encuentra privado de libertad en dependencias policiales. Una vez en el interior de la vivienda la citada les va indicando diversas sustancias, a decir de los actuantes sustancia vegetal prensada (hachis polen o similar) 2 pastillas de forma cuadrangular envueltas en papel de aluminio en el Salon, una encima del colchon y otra entre el colchon y el mueble del comedor y otra pastilla similar en la misma estancia, en una estanteria. A continuación en una mesa observan una caja de cartón y en su interior diversos efectos: cuchillo manchado de polvo blanco, restos de bolsas de plastico en forma circular, 2 paquetes de cables forrados de plastico 'propios de cerrar las bolsas' etc.

En el dormitorio, en el interior del armario empotrado y encima de la ropa que existe en el suelo, se encuentra una bascula de precisión digital.

En otra estancia de la vivienda, 'destinada a Sala de juego o similar' se encuentra encima de una mesa de centro, un cuchillo de grandes dimensiones 'con todo su hoja manchada de un polvo blanco' en sus dos caras.

A continuación sobre las 16:30 h del mismo dia, debidamente requerida se le recibe declaración a Marí Luz sobre lo encontrado en la vivienda en relación con el citado Enrique , su compañero sentimental, sin advertencia de la dispensa para declarar que le faculta el art. 416 L.E.Crim .

El día 16-9-2009 se hace constar el transpaso de actuaciones a otra unidad especializada en el trafico de droga, encargandose de la instrucción la Unidad UOPJ Alicante.

Se comunica al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ibi que abre Diligencias Previas nº 938/2009, requerida información por el Juzgado se le signifca que en breve espacio de tiempo se va a iniciar la 'operación Colibri'. Con la información recabada se solicita a dicho juzgado la intervención de los telefonos NUM063 , de la compañia Jazztel, utilizado por Emiliano y NUM024 de la compañia Movistar, utilizado por Belinda . como indica el Auto de la primera intervención telefonica de 17-6-2011, Fundamento de derecho segundo, dicha causa trae origen de las diligencias informativas remitidas en el año 2009 en las que se obtuvieron unas manifestaciones de Marí Luz , en las que señalaba a su expareja como autor de este tipo de conductas, si bien apuntaba a Emiliano , Elias ' Botines ' como el suministrador de las sustancias al primero. Indica el mencionado Auto de intervención que tales manifestaciones aparecían corroboradas por una serie de indicios encontrados en la casa de Enrique , al acompañar a la manifestante a recoger sus efectos tras un suceso de violencia sobre la mujer. Todo la posterior investigacion y todas las intervenciones telefonicas practicadas y sus prorrogas traen causa de ese acompañamiento inicial (con posterior Registro) y siguiente declaración de Marí Luz a raiz del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Entre las cuestiones previas planteadas, la defensa de Enrique con adhesión de las demas defensas interesa la nulidad de actuaciones, argumentando que la operación 'Colibri' que motivó los presentes autos, se inició por unas diligencias informativas sobre existencia de sustancias con apariencia de droga que se inicieron constar por los dos agentes de la Guardia Civil que acompañaron a Marí Luz en el año 2009, para que la misma retirara sus efectos personales de un domicilio que era habitado igualmente por Enrique sin permiso alguno, para registrar el domicilio, indicando Marí Luz que el mismo consumia todo tipo de drogas, y recibiendo declaración a la misma, sin advertirle que podia no declarar por ser pareja de dicho Enrique y sin asistencia letrada en suma considerada nula la declaración y el registro y por la teoria del arbol envenenado nulas todas las actuaciones posteriores.

Es doctrina jurisprudencial pacifica que la titularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio comprende, por separado, a cada uno de los componentes del matrimonio y, en su caso a cada uno de los que forman la pareja de hecho y el ejercicio del mismo es personalisimo sin que exista posibilidad de que, en esta materia como en otras, uno de los cónyuges pueda atribuirse la representación del otro. La titularidad de un derecho constitucional como es el de la inviolabilidad del domicilio, se extiende a las dos personas que por razones familiares, de hecho o de derecho, convivan bajo un mismo techo. Solo el cese efectivo de la convivencia produce el efecto de que el domicilio anteriormente compartido deja de pertenecer a quien lo abandona.

En principio cabe afirmar que el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio es un derecho personal cuya titularidad y ejercicio corresponde, individualizadamente, a cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja que conviven en un mismo domicilio. La convivenci no puede determinar la perdida de la titularidad de dicho derecho convirtiendola en colectiva, maxime si se tiene en cuenta el caracter instrumental que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene respecto del derecho a la intimidad, puesto que quien consiente en la entrada y registro del domicilio, no sólo abre las puertas de un espacio fisico del que puede ser cotitular, sino que también permite la intromisión en la intimidad propia de ese espacio, tanto la suya como la de los demas moradores. Por ello, aun cuando la titularidad del domicilio sea compartida, no es constitucialmente admisible entender que de ello se deriva una cotitularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Por el contrario lo que existe es una pluralidad de derechos individuales (de los que son titulares cada uno de los convivientes) que recaen sobre un mismo objeto (el domicilio compartido) y cuyo contenido esencial radica en la facultad de excluir las injerencias de terceros en ese ambito reservado.

Como regla general puede afirmarse que en una situación convivencial normal, en la cual se actua conforme a las premisas en que se basa la relación y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho esta legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entreda de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, que los terceros de buena fe pueden presumir, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes.

SEGUNDO.-En el presente caso el Ministerio Fiscal considera que no existe vulneración del art. 18. 2 C.E al ser suficiente el consentimiento de la mjer, pareja sentimental del acusado, que era tambien moradora hasta el momento de la vivienda y el acceso era para acompañrla a recoger sus efectos personales por orden (segun refleja el Atestado) del Juez. Sin embargo el problema se suscita cuando la actuación policial se encamina a otras tareas, hallazgo de sustancias aparentemente droga, que la mujer les indica partenecen a su expareja, la cual se encuentra en esos momentos detenida (en la causa por violencia de genero), no existiendo consentimiento del afectado ni autorización judicial al efecto y dada la situación del acusado (privado de libertad) tampoco se puede recurrir el argumento de la urgencia y necesidad de la actuación policial, existiendo el consentimiento por actos concluyentes solo de su pareja, lo mas razonable y adecuado a la constitución, hubiera sido solicitar por medios urgentes si se quiere (teléfono fax..) la autorización judicial para la entrada y Resgistro en la misma, lo que eliminaba cualquier obstaculo que pudiera presentarse y habría facilitado que se alcanzasen los objetivos previstos.

Pese a que el Tribunal Supremo manifestó en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2000 que 'No es posible la entrada y registro si se opone la otra persona pese al consentimiento del conviviente y que es precisa autorización judicial, el Tribunal Constitucional reconoce que es factible y válido el consentimiento prestado por uno de los convivientes' (salvo que exista conflicto de intereses como aqui ocurre, y así lo recoge la STC 10 febrero 2003 .

En principio la autorización que se dice en el atestado para la entreda en el domicilio es solo en los efectos de acompañar a la denunciante- perjudicada en una causa por violencia de genero para que retire sus efectos personales (aunque el denunciado estaba detenido y no habia razón para temer por su seguridad), una vez finalizada la misma la estancia se prolonga y se convierte en instrmental para la practica de un registro en el que se produce una injerencia en ambitos de privacidad e intimidad del investigado orientada a la busqueda de instrumentos, efectos o pruebas que guarden relación con un supuesto Trafico de drogas y que pueden ser utilizados para incriminarle, entran en conflicto intereses fundamentales del investigado su intimidad y su derecho de defensa. En este caso el beneplacito del otro conyuge o pareja sentimental no legitima el registro sobre pertenencias, efectos y ambitos de vida privada no propios, mas alla de los supuestos de flagrancia la practica de un registro policial sin el consentimiento del conyuge investigado exige en todo caso autorización judicial, con todas las garantias a ella ligadas.

La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al caso sometido a nuestro enjuiciamiento nos conduce a declarar que el registro practicado por la policía sin autorización judicial y con el solo consentimiento tacito de la mujer vulneró el derecho a la inviolabilidad domiciliaria del articulo 18.2 C.

Lo que no quiere decir en absoluto que dudemos de la buena fe de los actuantes, en el presente caso, podría afirmare que los agentes policiales que practicaron el registro actuaban en la creencia de estar obrando lícitamente, lo que permitiría afirmar la ausencia de responsabilidad penal o de otro tipo derivada de este hecho. Pero, pese a la inexistencia de dolo o impruedencia, pese a la buena fe policial, desde la perspectiva constitucinal que nos corresponde debemos afirmar que objetivamente el registro así practicado ha producido una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y que existe una relación directa entre ese hecho y todas la diligencias posteriores que se realizan, que no hubieren tenido lugar sin el mismo, incluida la declaración de Marí Luz sin advertencia del art. 416 L.E.Crim ., relación de la que deriva la necesidad de la exclusión del acervo probatorio en función de la idea del 'proceso justo', como solicitan las defensas.

Desde la STC 81/1998, de 2 de abril (RTC 1998, 81), F. 3 La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que 'al valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales u otras que sea consecuencia de dicha vulneración puede resultar lesionado, no sólo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia', lo que sucederá 'si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas;

Se cuestiona, además la validez de la intervención telefonica dede la optica del derecho al proceso con todas las garantias, por cuanto derivariía de un 'Registro innominado cuya nulidad se solicita y se acoge. Se sostiene, en consecuencia, sobre la base de la doctrina de la prueba ilícita, la ilicitud de toda prueba conrectada en alguna medida con dicho registro y posterior declaración de Marí Luz corroborada por el mismo (sin advertencia del 416 L.E.Crim) declarado nulo. Pues bien en el examen de esta pretensión hemos de partir de la fundamentación judicial del Auto originario de las escuchas telefonicas inciales (F. 58 yss), Fundamento de Derecho segundo.

En definitiva y como es sabido la prohibición de valoración de las pruebas originales, en cuanto obtenidas con vulneración de un derecho fundamental de caracter sustantivo, afecta a las derivadas si entre ambas existe relación natural o si se da entre ellas la denominada conexión de antijuridicidad que resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna, es decir, en atención a la índole y características de la vulneración del derecho sustantivo, como desde una perspectiva externa, a saber, la de las necesidad esenciales de tutela exigidas por la realidad y efectividad de ese derecho.

Consecuentemente con lo expuesto procede la absolución de los acusados al acogerse la nulidad de actuaciones planteadas que determina un vacio probatorio permaneciendo incolume la presunción de inocencia.

Tercero.- Se declaran las costas de oficio.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemosABSOLVER y ABSOLVEMOSal/os acusado/s Rodolfo , Luis Angel , Arturo , Eulalio , Juan , Luis Enrique , Belinda , Gumersindo , Jose Augusto , Ezequiel , Victoriano , Emiliano , Severiano , Ceferino , Pelayo , Enrique de la acusación contra ellos formulada en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del/os acusado/s.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.

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