Sentencia Penal Nº 602/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 689/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA 602

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

MAGISTRADAS

Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

En la Ciudad de Almería, a 18 de diciembre de 2015.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 689/15, el Procedimiento Abreviado número 484/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por delito de injurias, siendo apelante Gabriel cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guirado Almecija y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Cabrera, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 16 de julio de 2015 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y así se declara, que en fecha 14 de mayo de 2.009, Dª Adelaida , D Imanol y D Jacinto , a través de su representación procesal interpusieron querella ante el órgano instructor de la presente causa, poniendo de manifiesto que los días 7, 14, 15, 16 y 22 de julio de 2.009, en la página web denominada identidadandaluza.org, dominio del que era titular y administrador el acusado en tales fechas, se vertieron comentarios tales como: (...) la cuñaaa de Jacinto no le importa gastarse 9.000 ? contante y sonante en operarse el pecho. Cirujano el mejor, silicona la más cara. No le duele los dineros, como no le ha costao trabajo ganarlo. Que poca dignidad y que falta de vergüenza (...). Todo lo que estáis diciendo es pura mentira. Estáis calumniando a personas honradas y levantando falsos testimonios. Es mentira que las tetas de la cuña hayan costado 9000 euros. Solo han costado 7000. A ver si decimos la verdad de una vez (...) lo que perturba y molesta es que se vayan conociendo la verdad, que se diga que con el dinero de gente humilde de solemnidad, de Marruecos, de Argelia de Pakistán se compraron casa para hacer mezquitas y no para que esta mujer que tiene un sueldo digno como empleada de una entidad financiera de Almería, pueda pagarse una operación de cirugía de pecho. Que se lo pague de su dinero que tenga vergüenza y que enumeren en estos once años de la Presidencia de Jacinto , que es lo que han hecho(...) para Imanol -todo corazón- Imanol : Deberías tener en cuenta una cosa, lo privado es lo que uno consigue con su esfuerzo. Lo que no es conseguido con el sudor de la frente no puede ser privado y puede estar en boca de cualquiera que tenga conocimiento del tema. El respeto y el honor hay que ganárselo y ni tú ni tu hermanísimo habéis sabido mantenerlos.(...) La mujer del césar no solo tiene que ser honrada, sino parecerlo. Si queréis terminar con esto podéis hacerlo de inmediato: solo tenéis que presentar lo que ya os ha pedido el juzgado, las cuentas bancarias, libros de cuentas, de socios, de actas y la justificación del destino del dinero procedente de la venta del patrimonio. El día que hagáis esto, todo lo demás se habrá terminado. Pero no lo hacéis, ni a petición del juzgado, porque no podéis justificar el destino del dinero, porque ese dinero no ha ido a parar a 'obras islámicas'' sino a otras cosas que tu hermano y tú sabéis (...) Y sobre la impotencia...si necesitas ponerle tetas a tu mujer -el dinero que llega fácil, fácil se va- para no ser impotente es que tienes un problema, pero no donde tú piensas, sino en la cabeza.( ...) Mira por donde cuando estaba metía en interne buscando lo apellidos que vienen del tiempo de los moros, me encontrado con lo de mi vecina la del quiero y no puedo algo está claro como el agua es que su marido no le pagao LA OPERACIÓN ese hombre notiene oficio ni veneficio. A lo mejo es un premio que le da cajamar por simpática(...) nos preguntamos que tipo de colaboración le ha prestado su familia en la ocultación de todo el dinero que se ha comido de los musulmanes por el morro e incurriendo quizás en algunos delitos. Su cuñadísima que trabaja en Cajamar le habrá echado un cable (...). Dicen que su hermano tiene una mujer que trabaja para un banco de Almería y que ellos han guardado los dineros (...)

Tales manifestaciones se realizaron en la página web mencionada, administrada por el acusado, Gabriel , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación personal de libertad por esta causa, de la que no ha estado privado en esta causa, teniendo conocimiento él mismo de su difusión, constituyendo las mismas una ofensa para la reputación de los querellantes, y el acusado, que tenía conocimiento de las mismas, teniendo potestad para ello, no impidió la difusión de tales expresiones. No consta que en tales comentarios se imputara a los querellantes un delito concreto ni se hicieran advertencias atemorizadoras a los mismos, como tampoco que con tales comentarios se limitara la libertad de aquellos. ' .

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que DEBO CONDENARy CONDENOa los acusados, Gabriel , como autor penal y civilmente responsable deldelitode injurias gravescon publicidad, previsto y penado en los artículos 208 y 209 del Código Penal , por el que ha sido acusado en la presente causa, con apreciación en la conducta enjuiciada del acusado de lacircunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 22.6ª del Código Penal , imponiendo al mismo por tal delito la pena de multade 8 mesescon una cuota diariade 10 euros, con responsabilidad personal subsidiariaen caso de impago en los términos expuestos en el sexto fundamento de derecho de la presente resolución; con imposición al acusado en concepto de responsabilidad civilderivada del delito mencionado del pagoa cada uno de los tres querellantes de la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 ?), más el interés legaldevengado en los términos expuestos en el fundamento de derecho de la presente resolución, imponiendo al acusado la retirada de su página web de las alusiones injuriosas a los querellantes; con imposición al acusado de las costas procesales causadas derivadas de tal acusación.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVOal acusado, Gabriel , de los delitosde calumnias, amenazasy coacciones, por los que ha sido acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas derivadas de tal acusación. ' .

CUARTO.-Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito, en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito por el que se le acusa.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas quienes interesaron, la confirmación de la sentencia.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose para votación y Fallo y declarándose concluso para sentencia.

UNICO.-Se aceptan los de la sentencia apelada si bien se suprime el siguiente párrafo.' Tales manifestaciones se realizaron en la página web mencionada, administrada por el acusado, Gabriel , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación personal de libertad por esta causa, de la que no ha estado privado en esta causa, teniendo conocimiento él mismo de su difusión, constituyendo las mismas una ofensa para la reputación de los querellantes, y el acusado, que tenía conocimiento de las mismas, teniendo potestad para ello, no impidió la difusión de tales expresiones. '.

Se añade el siguiente párrafo:'Con fecha de 14/06/10, mediante auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar se admitió a trámite la querella, sin que se adjuntara a la misma certificación de haberse intentado ni realizado el acto de conciliación preceptivo entre dos de los querellantes, Imanol y Jacinto y el acusado. Ni al comienzo ni durante la instrucción de la causa se ha intentado la conciliación obligatoria.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente condenado como autor de un delito de injurias hechas con publicidad, solicita la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Penal y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del mismo y para ello alega, en primer lugar, la nulidad de actuaciones dado que con dos de los querellantes no se celebro la conciliación previa exigida pro la ley, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba pues el acusado en ningún momento ha reconocido los hechos, negando su autoria tanto por aplicación de lo dispuesto en los artículos 30.2 y 28 del Código Penal como en la Ley 34/2002de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico y finalmente, la falta de motivación en la fijación del quantum indemnizatorio.

SEGUNDO- Por lo que se refiere a la primera cuestión suscitada, efectivamente no consta la celebración del acto de conciliación previo con dos de los querellantes y en concreto, con Imanol y Jacinto . Al respecto indicar que la falta de la exigencia del requisito de procedibilidad no es, a criterio de esta Sala, un defecto subsanable. El artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece las pautas generales a tener en cuenta ante la nulidad de los actos procesales. No podemos considerar que la ausencia de la debida procedibilidad de una acción pueda ser asimilada a un defecto del acto procesal de parte que pueda ser subsanado pues los requisitos de procedibilidad forman parte intrínseca de la acción procesal, no se trata por tanto de un requisito procesal que cumplimente correctamente la propia acción que se ejerce, como puede ocurrir respecto a la falta de presentación del poder en los casos que se precise poder o cualquier otra documentación que justifiquen la acción. Las cuestiones de procedibilidad se consideran como próximas -y difíciles de diferenciar en algunos aspectos- a las cuestiones objetivas de punibilidad, en cuanto que su ausencia determina la imposibilidad del ejercicio de la acción punitiva en cuanto impide la perseguibilidad del delito.

Tal y como queda claramente establecido en el articulo 215 del Código Penal , los delitos de injurias y calumnias son delitos privados y para que pueda producirse la acción penal, los legítimos titulares de la misma han de formular antes el intento de conciliación con el querellado. La realización de este acto o la subsanación en fase instructora podían haber producido consecuencias distintas, incluso el archivo de las actuaciones. El punto de partida de los delitos de injurias y calumnias se encuentra no solo en la ofensa al honor y a la dignidad, sino que también tiene consecuencias la afirmación de datos veraces, el perdón del ofendido o la retractación del imputado y este avance de afirmaciones se puede evitar con la conciliación previa. La misma tiene el sentido de fijar los hechos, y permitir la retractación o el perdón y debe ser la fase instructora la que permita determinar los hechos y ofrecer ese perdón, lo cual no se ha producido.

La parte recurrente en sus alegaciones cita la STS de 20/06/79 , ahora bien, entiende la Sala que no resulta aplicable a la vista del contenido de la Constitución Española. La lectura de esta sentencia nos indica que el Tribunal Supremo prevé la posibilidad de la absolución en instancia y que precisamente para evitar un fallo judicial de esas características considera imprescindible la declaración de la nulidad y por eso ordena retrotraer el procedimiento hasta el momento de la presentación de la querella. No parece razonable, que proceda en la actualidad el criterio señalado en esa única sentencia, no sólo porque es una sentencia singular y no ha creado doctrina, sino porque verdaderamente parte de supuestos que han quedado superados por la aplicación de las exigencias del artículo 24 y 25.1 de la Constitución Española .No es posible la absolución penal en instancia pues nadie puede sufrir un nuevo proceso por los mismos hechos, por imperio de los citados principios constitucionales, debiendo dar lugar a la absolución sin mas. Insistiendo en lo expuesto, tratándose de injurias proferidas con publicidad entre particulares es requisito de procedibilidad la previa celebración del acto de conciliación para la persecución del delito, como en tal sentido establece el articulo 804 de la LECrim , configurando asi una cuestión de orden público procesal que como tal no cabe desconocer ( Sentencias del Tribunal Constitucional 153/90 de 15 de octubre , 228/92 de 9 de diciembre , 165/96 de 28 de octubre , 229/03 de 18 de diciembre y 123/05 de 12 de mayo ).

Y para finalizar, debe tenerse en cuenta, a mayor abundamiento, que las formalidades exigidas por la acción, en el delito privado de injurias y calumnias, implica naturalmente una restricción importante de la acción penal. Así debe ser, esto es lo que el Legislador quiso establecer por el riesgo objetivo que significa dejar en manos de los particulares el ejercicio de la acción de castigar, pudiéndose recalcar en este momento el abanico tan importante de acciones no penales, que se ofrecen a los perjudicados cuando éstos hayan podido ser lesionados en su honor.

En definitiva, no resulta a estas alturas subsanable el defecto advertido, y su ausencia debe determinar, inexorablemente, la afirmación de falta de acción penal respecto de los querellantes para con Imanol y Jacinto que deben ser absueltos de los hechos por los que han sido acusados y condenados en la instancia.

SEGUNDO:Por lo que respecta al segundo motivo del recurso, y que afectaría a la única acción penal válidamente ejercitada por Adelaida , referente al error en la valoración de la prueba, conviene indicar que una constante doctrina jurisprudencial (ejemplo STC de 29 de mayo de 2000 ), viene determinando que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales, es un recurso amplio y pleno, que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuacionesque han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes,que son quienes plantean las cuestiones a resolver, y de la prohibición de reforma de la sentencia en perjuicio del apelantecon ocasión de su propio y único recurso. Pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ( SSTS 27 de diciembre de 200 y 18 de enero de 2001 ) ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia con relación a la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación; por tanto, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Se afirma por el recurrente que no existe ningún dato objetivo que demuestre que los comentarios cuyo texto se acompaña a la querella, se encontraban en la pagina web administrada por Gabriel . Se trata unicamente de una afirmación efectuada por los querellantes. El acusado nunca ha reconocido, como por el contrario afirma el Magistrado de la instancia, que tales comentarios estuvieran presentes en su pagina web y que tras la denuncia elimino los mismos.

Tras el visionado del CD unido al procedimiento y examinada toda la documental obrante en las actuaciones, la Sala no coincide con las afirmaciones y en definitiva con las conclusiones reflejadas en la sentencia. Ciertamente a la querella se acompañaron como consta en los folios 32 y siguientes de las actuaciones, los documentos que contenían los comentarios objeto del procedimiento y que se publicaron- según afirmaciones de la querellante- en la pagina web 'identidadandaluza.org'. Dichos documentos no tienen ninguna adveracion, no se ha practicado requerimiento notarial, por ejemplo, que certifique que en esos días en concreto y en esa pagina web constaban los comentarios en cuestión, tampoco se ha practicado pericial a confeccionar por agentes de la Guardia Civil del Grupo de Delitos Tecnológicos a fin de corroborar tal realidad. Cierto es que en el auto de admisión a tramite de la querella por la Instructora se acordó oficiar a la Unidad de Investigación Telematica de la Policia Cientifica con esta finalidad, diligencia de instrucción que nunca fue cumplimentada y que la Acusacion Particular- a la que sin duda correspondia- no reitero. Por otro lado, cuando la Acusación presento su escrito de calificación provisional acompaño como documental (folio 173 y siguientes de las actuaciones) un informe recibido via fax relacionado con las Diligencias Previas numero 1783/09 del Juzgado de Instrucción Numero 1 de Roquetas de Mar y que afecta a ciertos comentarios publicados en el dominio 'forcabenhumeya.blogcindario.com' e 'identidadanaluza.org' que nada tienen que ver con los comentarios objeto de examen en el presente procedimiento. Si a ello se une el hecho de que Gabriel en todo momento, tanto en fase instructora como en el plenario ha negado rotundamente la existencia de los comentarios vejatorios en la pagina web por el administrada, la conclusión no puede ser otra que la pretendida por el recurrente, esto es, la absolcuion del mismo. En el plenario el acusado no reconoció en ningún momento la existencia de tales comentarios y lo único que dijo fue que la primera vez que tuvo constancia de los mismos fue leyendo la querella y que a raíz de las múltiples denuncias presentadas contra el decidió cancelar la pagina web. No hay en la causa ninguna prueba objetiva que acredite la realidad de tales comentarios, pero es que ademas, tampoco existe prueba indiciaria alguna que permita llegar a tal conclusión. En definitiva, c onforme a lo expuesto, los indicios apuntados en la resolución combatida sobre la realidad de los comentarios injuriosos no dejarían de ser meras conjeturas, sin apoyo probatorio, por lo que la función de inferencia de los mismos debe descartarse, y de igual manera la conclusión de la autoría que alcanza la sentencia combatida, al no darse el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( STS 18-10-95 , 19-1-96 , 13-7-96 ). Consiguientemente, no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución , ampara al acusado, constituyendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 y 51/1995 y SSTS 5 y 22 mayo , y 25 septiembre 1995 , entre otras muchas).

TERCERO.- Visto lo expuesto, el recurso debe ser estimado y, en su consecuencia, procede la revocación de la sentencia apelada, absolviendo en su lugar al acusado del delito por el que ha sido condenado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancia de conformidad con lo establecido en el articulo 123 'contrario sensu' del Código Penal y articulo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación integra del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 16/07/15 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, ABSOLVIENDO LIBREMENTE a Gabriel de los hechos por los que ha sido condenado con declaración de oficio de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.