Sentencia Penal Nº 602/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 46/2015 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

( SECCION SEGUNDA)

ROLLO DE SALA JUICIO ORAL Nº 46/ 2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE LOJA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3/ 2015

EN NOMBRE DE S. M. EL REY la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada dicta la siguiente:

SENTENCIA Nº 602 / 2016

Iltmos.

Presidente

D José Requena Paredes

Magistrados

D ª Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada a diecisiete de Octubre de dos mil dieciséis

Visto en primera instancia por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en Juicio Oral y público la causa nº 46/2015 dimanante del Procedimiento abreviado nº 3/2015 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Loja seguidos contra acusado Armando , nacido en Arenas del Rey ( Granada) el NUM000 de-1973 , hijo de Federico y de Aurora vecino de la localidad de su nacimiento, c/ DIRECCION000 Nº NUM001 agricultor con D.N.I. nº NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia desconocida, en libertad por esta causa de la que estuvo privado ningún día, representado por la Procuradora Sr. Clavarana Caballero y defendido por el letrado Sr. García Pulido, siendo parte acusadora la Sociedad ' Semilleros Mojoneraplant SAT nº 7382', representada por el procurador Sr Fernández Vaquero asistido del letrado D. José Eugenio Gómez de Haro en sustitución de la letrada Sra. Aguilera Flores. El Mº Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Isabel Hernández no ejercito la acusación Pública. Es ponente el Sr. Magistrado D. José Requena Paredes.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruida las presentes diligencias en su momento se dictó auto de transformación de las Diligencia Previas nº 338/ 2014 al Procedimiento Abreviado con el número antes reseñado con imputación contra el acusado, sin formular acusación el Ministerio Fiscal, que solicitó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Por la acusación particular, se solicitó contra el imputado la condena en concepto de autor por los delitos de estafa procesal del art. 250.1 y 2. Y por otro delito de insolvencia punible del art 257.1 del Código Penal , interesando sin concurrir circunstancias modificativas, las penas de 4 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota día de 12 euros por el primer delito y la pena de tres años de prisión y multa de doce meses a razón de otros doce euros diarios, con las responsabilidades subsidiarias en caso de impago y accesorias , así como que indemnice a la Sociedad querellante 'Mojoneraplant. S.A.T' en 17.000 euros con declaración de nulidad de de los acuerdos transaccionales judicialmente homologados, entre las partes en los procedimientos de juicio ordinario Nº 761/2011 y 972/ 2011, seguidos respectivamente ante los Juzgados de 1ª Instancia Nº 1 y Nº 2 del Partido Judicial de Loja y la indemnización .La defensa en el mismo trámite solicitó la libre absolución.

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SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección el 11 de Mayo de 2015,se formó el correspondiente rollo y se designó ponente señalándose para la celebración del juicio el día 21 de Enero de 2016 en el que comparecieron la parte y en el que el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas solicitando la absolución y lo mismo hizo la acusación particular con sus conclusiones provisionales manteniendo su calificación acusatoria. La defensa solicitó la absolución del acusado, quedando las actuaciones para dictar sentencia cuyo plazo legal no se ha cumplido

Se considera probado y así se declara que en nombre de laSociedad 'Semilleros Mojoneraplant SAT nº 7382' se presentó ante el Decanato del Partido Judicial de Loja a final de marzo de 2011 demanda de juicio monitorio contra el acusado Armando , en reclamación de 6.072,57 €, importe de la factura emitida el 7/09/2010 por la venta de semillas para el cultivo de tomates de la variedad 'Shami', dentro de las relaciones comerciales que venían manteniendo desde años antes. Por otro lado, a final de Abril de ese mismo año se la misma sociedad y por el mismo concepto y producto se interponía demanda monitoria similar contra Segundo , hermano del acusado en reclamación de 18.892,44 € por las semillas y plantaciones adquiridas por este y que dieron lugar a la factura emitida al efecto el 30/0872010. La primera demanda se turnó al Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 y la segunda al Juzgado Nº 2 de ese partido. Ambos demandados se opusieron y la actora formuló la preceptiva demanda de juicio ordinario en ambos juzgados la planteada ante el Juzgado Nº 1 lo fue con el nº 761/11 y la otra bajo el nº 979/11. A cada una se opuso el respectivo demandado y al menos en la formulada contra el acusado se planteó a su vez reconvención en resarcimiento de daños y perjuicios por mal estado de las plantas adquiridas de la Sociedad demandante y seguido el proceso y al parecer antes de la celebración del Juicio, los litigantes presentaron, primero ante el Juzgado nº 2, con fecha 24 de septiembre de 2012 acuerdo transaccional, firmado por los procuradores y letrados de cada uno de las partes para poner fin al procedimiento que fue homologado, el día siguiente por el juez competente y lo mismo ocurrió respecto a la primera demanda cuyo acuerdo alcanzado el por los representantes y letrados de las partes fue presentado el 26 de Octubre 2012 y fue homologado judicialmente por auto el 30 de ese mes y año.

El primer acuerdo transaccional, dentro del pleito seguido contra Segundo suponía una reducción de la deuda inicial reclamada que quedaba así aceptada en 12.000 euros (-6.892,44 €) y una asunción en el mismo documento de esa deuda por parte del acusado Armando y un calendario de pagos para que fuera atendida la deuda a razón de 2 pagos de 6.000 euros cada uno, el primero el 30 Octubre y el 30 de Noviembre el segundo pago. Esa Asunción de deuda se redactó en los siguientes términos ' Armando reconoce ser el verdadero deudor A SEMILLEROS MOJONERAPLANT SAT Nº 7382, de los suministros de plantas indicadas que se corresponde con las Facturas reclamadas y NO su hermano Segundo '

El segundo acuerdo transaccional en referencia al pleito seguido contra el acusado firmado el 22 de Octubre y homologado por el Juez el 31 de Octubre de 2012, suponía una reducción de la deuda inicialmente reclamada que se dejaba en 5.000 €, (-1.072,57) y fijaba como fecha de pago de esa deuda el 28 de Febrero de 2013.

El acusado no atendió ninguno de los tres pagos asumido y con fecha 13 de noviembre de 2012 y 5 de abril2013 se formuló respectivamente demandas de ejecución ante el Juzgado nº 2 y nº 1 de Loja contra el acusado , la primera de las cuales fue archivada provisionalmente por Decreto de 13 de Diciembre 2012 al no hallar bienes sobre los que trabar embargo.

Con fecha 29 Enero 2014 se formuló la querella contra el acusado por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que imputa la acusación particular en su escrito de calificación, sintetizados y puntualizados en los hechos probados que se acaban de declarar como tal, no integran como ya apreció el Mº Fiscal a la conclusión del juicio ratificando su petición absolutoria ni el delito de insolvencia punible ni el de estafa procesal ni el de estafa propia a la que subsidiariamente se aludió en vía de informe al defender esa parte su acusación penal. Puntualización innecesaria, pues como es sabido y lo explica con claridad la STS de 24 de Abril 2014 , la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante y en palabras de las SSTS nº 603 y 720/2008 ' Deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño'.

Es más como añadía esa sentencia de 2014, la a estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Bajo esta perspectiva y entre las más recientes, la STS de 17 de Marzo de 2016 , citado la STS de 4 de Diciembre de 2013 nos recuerda que se incurre en estafa procesal, cuando una de las partes engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, debiendo reconocerse que las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio. La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 del Código Penal cuando nos habla de 'perjuicio propio o ajeno'. Sin olvidar tampoco que el fraude procesal puede producirse también cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( SSTS 878/2004, de 12-7 ; 172/2005, de 14-2 ; 493/2005, de 18-4 ; 1267/2005, de 28-10 ; 853/2008, de 9-12 ; 1015/2009, de 28-10 ; y 72/2010, de 9-2 , entre otras)... Y en cuanto a la agravación, se justifica porque con tales conductas se perjudica no sólo el patrimonio privado ajeno, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento.

Como recuerda la STS de 25 de Febrero de 2011 , el artículo 250. 1.7º del Código Penal dispone que incurren en el delito de estafa en la redacción, dada la reforma operada porLey Orgánica 5/2010, 'los que, en un pronunciamiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

la citada reforma, supuso en palabras de la STS de 10 de abril de 2013 , un cambio sustancial al pasar este delito de poder perpetrarse mediante 'simulación depleito o empleode otro fraude procesal', como fórmula lo suficientemente abierta como para dar cabida a supuestos como el presente: cualquier estafa que tuviese como herramienta un proceso, con independencia de la maquinación defraudadora concreta desplegada ... a repercutir en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, ya que , como advierte esta Sentencia del Alto Tribunal, las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño. Si el propósito queda abortado, estaremos ante el subtipo, pero en grado de tentativa.

Dicho de otro modo, continua diciendo esta sentencia, 'La conocida como estafa procesal impropia ( STS 266/2011, de 25 de marzo ), en la que el beneficio se alcanza al conseguir el allanamiento, desistimiento o renuncia de la contra parte mediante maniobras torticeras, ha quedado excluida de la agravación. Si no se produce una resolución judicial consecuencia del engaño podremos estar ante el subtipo, pero no consumado'.

La STS de 23 de febrero de 2016 alude a la citada reforma en términos menos categóricos, haciéndose eco de la división doctrinal sobre el menor o mayor calado de la reforma y su alcance, en la que a su vez incidía en esta última dirección la STS de 26 de Enero 2015 , que vuelve a resaltar la importancia de la modificación del art. 250.1 7º indicando 'la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un normen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero'.

Se han incrementado, así, decía esta Sentencia, las exigencias típicas que por un lado 'solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril y a su vez se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: al no ser ya necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial, sino que basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.

SEGUNDO.-Pues bien de los tres requisitos del tipo penal ni el engaño bastante ni la resolución judicial inducida por el engaño o frade ni el perjuicio a una parte o al tercero pueden considerarse concurrentes. Es más, la STS 35/2010, de 4 febrero ,con referencia a otras sentencias anteriores, señala que lo que caracteriza a esta modalidad delictiva es aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez, superando su profesionalidad y las garantías del proceso (SSTS. 1441/2005 de 5.12 , 670/2006 de 21.6 , 754/2007 de 2.10 , 603/2008 de 10.10 , y 5.11 2014 entre otras muchas).

En parecido sentido se expresa la Sentencia 878/2004, de 12 de julio , en la que se señala que en esta modalidad agravada han de concurrir los siguientes elementos:1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;

2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso;3º.El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;4ºTal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9 de enero ).

Ahora bien, como destacaba la STS de 9 de diciembre 2008 que se cita por la de 29 de marzo de 2011, del mismo Tribunal la figura de la estafa procesal, por su propia estructura típica, no es ajena a cierta controversia. Requiere para su consumación un perjuicio patrimonial que el autor ocasiona valiéndose de un engaño que, en este caso, tiene como destinatario al Juez que ha de tomar una decisión en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Sin embargo, la determinación de su alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional. Esta forma agravada de estafa, incriminada en el art. 240.2 del CP , no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 de la LOPJ .legislador no ha querido incluir este delito entre los delitos contra la administración de justicia. Antes al contrario, le confiere un tratamiento sistemático agravado en el ámbito de la estafa( art. 250.2 CP ).

Desde luego en el caso enjuiciado los dos Autos de homologación de sendos acuerdos transaccionales alcanzados por las partes con intervención de los respectivos letrados que lo negociaron y dieron forma jurídica detallando y asumiendo en nombre de las respectivas partes sus circunstancias, condiciones y consecuencias no suponen el error del Juez o tribunal que exige el tipo, sino el de la parte y en circunstancias distintas a las previstas como merecedoras de punición dentro del tipo penal de la estafa procesal y de su espíritu incriminatorio antes y después de la comentada reforma.

La situación procesal era, como se detalla en el relato la siguiente. La parte ahora acusadora dedicada al sector de la producción de plantas hortícolas en semillero reclamó en fechas diferentes, pero próximas y de manera independiente a dos hermanos que cultivan hortalizas el importe de las semillas y plantas de una determinada variedad de tomates. Al ahora acusado se le reclamaban en vía civil por su adquisición el importe de la factura a su nombre que asciende a 6.072, 57 euros y a su otro hermano cuya demanda se turna a otro juzgado el importe de 18. 892,44 €. por posibles vicios en las plantas procedentes de esos plantones suministrados que formaron parte del debate de ambos procedimientos se llegó a un acuerdo transaccional , por el que la deuda del primero ( el ahora acusado) se reducía a 5.000 €, y la de su otro hermano las partes acordaban, un mes antes de que se documentara la otra transacción que se redujera la deuda de 18. 892,44€ a 12.000 €, en total la negociación para poner fin al litigio, que es la esencia de la transacción, sin ninguna maquinación ni fraude a tercero ni engaño a los Jueces encargados de resolver ambos litigios, supuso una quita consensuada total para los dos pleitos de 7.965 euros, equivalente al 32% dela deuda total, lo que no revela engaño que sin embargo se atribuye a otro de los extremos de esa negociación, cual fue aceptar la demandante que el acusado con solo indicar o convencer a la parte demandante de que él 'reconoce ser el verdadero deudor A SEMILLEROS MOJONERAPLANT SAT Nº 7382, de los suministros de plantas indicadas que se corresponde con las Facturas reclamadas y NO su hermano Segundo ', la actora ahora acusadora liberó al otro hermano deudor o demandado de esa deuda a costa de asumirla el acusado, lo que o bien era otro punto de debate en el pleito seguido contra aquel, del que a diferencia del seguido en el Juzgado nº 1 no consta nada, en el que pudiera estarse cuestionando su legitimación pasiva y se consideró conveniente evitar el riesgo de que se estimara o simplemente se aceptó por la ahora parte acusadora como algo indiferente el quién de los dos pagara la deuda, lo que cualquiera que fuera la realidad o la voluntad del demandado al asumir ese pronto pago, no atendido incluso antes de que se homologara la segunda transacción una mínima diligencia debía por parte de la demandada en la comprobación de sus recursos parece exigible, máxime si constaba desde su personación en el proceso que había instado su reconocimiento a litigar gratuitamente y que se le había concedido ( f. 37 vto. y 38, 40,, 43 y 60) .

Así pues no consta el dictado de una resolución judicial cuya decisión errónea venga precedida de pruebas o datos falsos de una parte que trate de manera fraudulenta trate de perjudicar a un tercero o a la otra parte, pues lo que se aprobó u homologó fue lo que ambas partes le solicitaron y eso ni era contrario al Orden Público ni perjudicaba a un tercero dentro del proceso.

TERCERO.-Respecto al requisito del engaño cuesta aceptarlo entre profesionales del derecho y tampoco consta el engaño real o la falacia al liberal el acusado a su hermano pues la maniobra de sacarlo del proceso no pudo ser más simple mediante un sencillo y nada solemne reconocimiento de deuda o asunción de deuda plenamente valido, de hecho la acusación inmediatamente y antes del impago del segundo plazo de la deuda más alta ya había hecho valer esa transacción y asunción de deuda dentro del proceso de ejecución, lo que nos lleva al terreno del delito imputado de alzamiento de bienes , pero no a la estafa ni propia ni impropia carente los hechos de sus dos principales requisitos , en relación con el engaño bastante, inherente a la estafa excluido en todo caso desde la perspectiva de la relevancia penal, que supone, en palabras de la STS de 29 de Diciembre 2014 , con cita en las precedentes SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , quesi el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Es por ello, añadía la STS de 15 de Abril de 2014 , que la Jurisprudencia ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa ( STS 331/2014, de 15 de abril ) y en su análisis ha utilizado la doctrina diversas denominaciones, tales como principio de autoprotección ( STS 69/2011, de 1 de febrero ), principio de autorresponsabilidad ( STS 337/2009, de 31 de marzo ), deber de autoprotección ( STS 554/2010, de 25 de mayo ), deber de autotutela ( STS 752/2011, de 22 de junio ), deber de diligencia ( STS 732/2008, de 10 de diciembre ), exigencias de autoprotección ( STS 970/2009, de 14 de octubre ), exigencias de autotutela ( STS 177/2008, de 24 de abril ), exigencia de autodefensa ( STS 733/2009 de 9 de julio ) y medidas de autodefensa y autoprotección ( STS 278/2010, de 15 de marzo ).

En este contexto y sin desconocer, tal como señala reciente jurisprudencia que el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, pues como ya nos enseñaba la Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre , porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude y no por la perspicacia del perjudicado.Es más, como advierte la STS de 29 de Diciembre de 2014 , 'extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. Es por ello que dentro de las distintas causas de contrapeso empleadas por la jurisprudencia en este aspecto, para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa, la más frecuente, y posiblemente la más correcta, en palabras de la propia Sala es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño.

Es a la que responde la STS de 26 de marzo DE 2014 , que sigue el criterio de regla-excepción. Ahora bien, y así lo señala , entre las últimas, la STS de 1 de Octubre de 2015 , una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ', y otra, como se señala en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 324/2012, de 10 de mayo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Significa ello, y así lo señalaba la STS 331/2014, de 15 de abril en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, debe recordarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante»'y ello aplicado al caso de autos excluye ese elemento de criminalización hacia el acusado, que como demandado y asesorado en el proceso y dentro de las negociaciones reseñadas, ha sido generalmente por la doctrina excluido como autor idóneo de la estafa procesal y en este sentido son muchas las sentencias anteriores a 2010, que desde una consolidada Jurisprudencia han venido resaltando que por la estructura de la estafa procesal y la posición del demandado en el proceso civil resultaba imposible la comisión de la estafa procesal por el demandado en el proceso que es justo lo que aquí sucede, y así lo declararon las SSTS de 35/2010 de 4 de febrero de 2010 , 544/2006, de 23 de mayo , 966/2004, de 21 de julio , ó 556/2003 de 10 de abril .

En concreto las STS de 23 de Mayo 2006 y de 21 de Julio 2007 , razonaban al respecto que si la estafa 'se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho... resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un 'status quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente...'

En esta matización y advertencia ahonda, la STS de 25 de marzo de 2014 , al señalar que si bien, lo que caracteriza a este delito es que 'el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'

Por esta razón los '.. límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a lajusticiade la resolución, puede considerarse típica. De ahí que -decíamos en la STS 853/2008, 9 de diciembre - una versión parcial y, como tal, interesada de los hechos, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica.' al quedar fuera de su incriminación como antes decíamos, estrategias defensivas que se limitan a valerse de alegaciones no siempre compatibles con el principio general del buena fe., pero que como ya adelantábamos a nuestro juicio no integran la comisión del delito de estafa procesal que se imputa al acusado.

CUARTO.-En lo que atañe al delito de insolvencia punible que también se imputa al acusado la respuesta exculpatoria no precisa de tanta argumentación, Así si ya el escrito acusatorio dedicaba mínimos datos y ninguna referencia clara a los aspectos anímicos o subjetivos en la intención del acusado de engañar en su propio beneficio para integrar el tipo de la estafa dentro del proceso al que había sido llamado como deudor demandado, en lo que afecta al delito de insolvencia punible del art. 257.1 del C. Penal , la alusión descriptiva de los actos tendentes a provocar su una insolvencia real o fingida u ocultar sus bienes en perjuicio de sus acreedores, como elementos esenciales objetivos o subjetivos del tipo se silencian por completo y se dan indebidamente por sobrentendidos sin posibilidad de incluirlos en el relato probatorio porque ni se citan ni lo que es más decisivo se han acreditado ni durante la fase del juicio oral ni en la de instrucción, respecto a lo que no existe más diligencia que las mínimas que llevó a cabo el juzgado civil encargado de la averiguación patrimonial para abrir la vía de apremio en el proceso de ejecución dineraria que resulto frustrado por absoluta carencia de bienes sobre las que trabar embargo. E la acusación dio por bueno el resultado y sin practicar ninguna averiguación más ni siquiera respecto a las fincas que cultiva por herencia desde hace años y para las que aplicó las plantas adquiridas objeto de reclamación se da por acreditado la existencia del delito de insolvencia sin más asimilación que el impago de la deuda que al tiempo de la negociación transaccional dijo que podía pagar en las fechas asumidas y luego no cumplió o por contratiempos sobrevenidos como alegó en juicio o bien porque no quisiera o no pudiera en todo o en parte lo que no resulta creíble o verosímil para este Tribunal, pero que no por ello resulta autor de este delito desprovista su imputación de toda prueba de cargo acreditativa de la concurrencia de los requisitos tantos objetivos como subjetivos exigidos por el Código para su válida incriminación sin lesión al derecho esencial a la presunción de inocencia.

Dicho de otro modo, el que en el proceso de ejecución civil no se encontrara, tras una consulta informática y rutinaria bienes para trabar embargo, no puede ser suficiente ni para integrar el delito imputado. Este tipo de fórmulas en las que no consta solvencia del deudor resultan, tal como señalaba la STS de 22 de mayo de 2015 ', expresivas de una duda incompatible con el delito de alzamiento de bienes que requiere la afirmación concluyente de la acreditación de la insolvencia , total o parcial, como consecuencia de la actuación del insolvente. O al menos la generación de un grave o al menos una grave, obstaculización para el cobro.

Si 'no consta la insolvencia, concluía esta sentencia' evidentemente tampoco la posible solvencia y es a la acusación a quien cumple la acreditación de aquella, que no se deriva automáticamente del simple impago, pues pueden existir otra multitud de razones para ello, y al Juzgador afirmar como hecho probado esa situación, fuere total o parcial, con efectos de impedimento pleno para el cobro de la deuda contraída o, como se ha dicho, para una relevante dificultad para el mismo. Es más como la acusación no acredita ninguna maquinación ni acto defraudatorio para ocultar los bienes o evitar el pago de la deuda lo que se pide por uno u otro delito como responsabilidad civil es el importe de la deuda consensuada, cuan es sabido, como recuerda la STS de 18 de Marzo de 2015 , con cita en la STS 400/2014, de 15 de abril , es doctrina tradicional de esta Sala que, por lo general, en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil no alcanza el importe de la deuda. La responsabilidad civil por los delitos de alzamiento de bienes se limita, ordinariamente, a la anulación de los negocios jurídicos fraudulentos para reintegrar al patrimonio los bienes sustraídos y lo que ocurre es que no consta ninguno de esos actos de fraude ni ocultación, ni antes de contraer la deuda ni después al dejarla impagada, perocon supuesta intención de atenderla cuando pueda

Este criterio se fundamenta en la argumentación de que el montante de la obligación eludida no debe incluirse en la responsabilidad civil derivada del delito porque no es una consecuencia del delito: es su presupuesto y tiene que ser preexistente ( SSTS 1077/2006, de 31 de diciembre , 1091/2010, de 7 de diciembre , 209/2012, de 23 de marzo y 400/2014, de 15 de abril , entre otras).

Así las cosasy como señala la STS de 18 de febrero de 2015 con exhaustiva cita jurisprudencial el tipo penal protegido, 'consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil , ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores., pero no en supuestos de una insolvencia previa o generada con anterioridad.

En definitiva, ni consta en el caso de autos una situación de insolvencia contrastada , ni actos de descapitalización patrimonial para eludir el abono de la deuda determinante de la imputación delictiva enjuiciada o lo que es lo mismo por citar distintos supuestos jurisprudenciales y a los efectos del elemento objetivo del tipo penal, no se constata que los denunciados estuviese ocultado o evadiendo su patrimonio para generar insolvencia en perjuicio de la recurrente y respecto a los requisitos del elemento subjetivo la jurisprudencia viene entendiendo de forma mayoritaria que la expresión 'en perjuicio de sus acreedores' que contiene el texto del art. 257 CP , ha de interpretarse como la exigencia de un ánimo especifico de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores ( SSTS. 2068/2001 de 8.11 , 440/2002 de 13.5 , 1716/2003 de 17.12 , 7/2005 de 17.1 , 1522/2005 de 20.12 , 1117/2007 de 28.11 , 538/2008 de 1.9 , 557/2009 de 8.4 ), animo especifico que en algunas resoluciones es conceptuado jurisprudencialmente como un elemento subjetivo del injusto ( SSTS. 667/2002 de 15.4 , 974/2002 de 27.5 , 590/2006 de 29.5 , 557/2009 de 8.4 ). Si bien en otras sentencias se argumenta que el tipo penal no exige una intención especifica de producir perjuicio, pues el conocimiento del peligro concreto de la realización del mismo, es decir el dolo, por sí mismo implica ya el conocimiento del perjuicio que se causa (SSTS. 2170/2002 de 30.12, 161/2003 de 6.2 , 944/2004 de 23.7 , 1564/2005 de 4.11 , 234/2005 de 24.2), deberá convenirse, tal como señalaba también esa STS de 18 de febrero que sirve de referencia, que ese ánimo especifico no es de apreciar , pues aunque los denunciados pudieran 'perjudicar a la recurrente al posponerla a otros a la hora de abonar su deuda y actuara con conocimiento de ello, ésta no es la clase de perjuicio que tutela el tipo penal aplicable en el presente caso, ya que el delito pretende castigar las conductas consistentes en insolventarse en perjuicio de los acreedores, y no la mera insolvencia previa que impide al deudor el pago de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anteriorida.

QUINTO .- Siendo absolutorio el pronunciamiento de sentencia, se habrán de declarar de oficio las costas procesales causadas ( art. 240-1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal 'a sensu contrario'), sin mérito suficiente para imponerlas a la acusación particular

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Armando de los delitos de estafa procesal e insolvencia punible imputados por la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos