Sentencia Penal Nº 602/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1804/2015 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0039658

Procedimiento sumario ordinario SUM 1804/2015

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2015

SENTENCIA Nº 602/2016

MAGISTRADOS SRES:

DÑA. MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

En Madrid, a 10 de Octubre de 2016

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa Rollo SUM 1804/2015, procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 35 de Madrid, seguida de oficio por delito de agresión sexual, contra D. Juan Antonio , cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Rosario Lacasa Escusol, el acusado, defendido por el Letrado Fernándo García Gómez

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, calificando los hechos como un delito de violación de los arts.178 , 179 y 180-1 3º CP del que es autor el acusado, de acuerdo con el art.28 CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado una pena de 12 años y un día de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de que el acusado se comunique con Adelaida por cualquier medio o se aproxime a ella a una distancia mínima de 500 metros durante 15 años; procede la imposición de la medida de libertad vigilada durante un plazo de 20 años y pago de las costas. El acusado deberá indemnizar a Adelaida en la cantidad de 6.400 euros por el legrado y por trastorno de estrés agudo inmediato, así como 2.980,92 euros por el síndrome de estrés postraumático leve moderado y 6.000 euros por el embarazo y aborto posterior.

SEGUNDO.- La defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales adhiriéndose a la calificación del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, señalándose como fecha de la vista oral el día 6 de Octubre de 2016.

Hacia las 21 horas del 28 de febrero de 2015 Juan Antonio , nacido el día NUM000 -1.990 y con antecedentes penales no computables, abordó a Adelaida , nacida el día NUM001 -2.000 y de 14 años de edad en esa fecha, la cual atravesaba el PARQUE000 de DIRECCION000 para dirigirse a su domicilio en compañía de su amigo Justino , también de 14 años de edad. El acusado pidió a Justino que le ayudara a buscar su teléfono móvil como excusa para quedarse a solas con Adelaida y cuando lo consiguió, arrastró fuertemente a Adelaida hasta unos matorrales, diciéndole 'como no hagas lo que te digo, te mato. Si quieres salir viva de aquí, haz lo que yo te diga'. A continuación el acusado la tiró al suelo de una zancadilla, le bajó los pantalones y la ropa interior y la penetró vaginalmente sin utilizar preservativo.

A consecuencia de los hechos anteriores Adelaida sufrió un embarazo que concluyó con un aborto mediante legrado y precisó tratamiento psicológico por trastorno de estrés agudo durante 98 días, 30 de los cuales le causaron impedimento para sus ocupaciones. Como secuela le ha quedado un estrés postraumático entre leve y moderado.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración vaginal oviolación previsto en los arts.178 y 179 CP anterior a la LO 1/2105.

Las pruebas que ha tenido en cuenta el tribunal han sido la declaración del acusado, quien de forma breve, pero sin reserva alguna, ha reconocido plenamente los hechos por los que ha sido acusado y su participación en los mismos.

Igualmente han declarado en el juicio, ratificando sus declaraciones prestadas en sede policial, los testigos Adelaida (f.20) y Justino (f.37), ambos de 16 años en la actualidad.

Se ha practicado prueba documental en la que destaca la relevancia de los informes periciales de distinta índole que fueron aceptados por las partes sin impugnación: a) informe sobre ADN realizado por Policía Científica (f.104 a 110); b) informe psicológico de Adelaida realizado por especialistas de la Clínica Médico Forense (f.167 a 171) y c) informe médico forense de la víctima del delito (f.177).

Consta igualmente una importante comunicación del Servicio Madrileño de Salud informando que el día 5 de mayo de 2015 Adelaida fue sometida a un legrado para practicar un aborto (f.88).

Todos estos elementos probatorios permiten demostrar unos hechos como los descritos en el relato fáctico y en los que están presentes todos los elementos propios del delito de violación penado en los arts.178 y 179 CP .

El delito deagresiónsexualcon penetración anal, vaginal y bucal castigado en los arts.178 y 179 del CP se caracteriza por la ejecución por parte de su autor de unos actos de inequívoco contenidosexual, dirigidos a satisfacer su deseo lúbrico, sobre el cuerpo de la víctima, quien no consiente los mismos y cuyo consentimiento se ve forzado por la violencia o intimidación desplegada por el autor con la finalidad de quebrar la resistencia de la víctima de laagresiónsexual. El núcleo de la conducta penada es la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidadsexualde otra persona entendida como la libertad del sujeto pasivo para decidir en el ámbito de su intimidadsexualy como elemento subjetivo, es preciso que el sujeto activo busque la satisfacción del propio deseosexual.

La Sala 2ª del T.S. en numerosas sentencias (STS 23-6-2.010 y 30-4-2.010 entre otras muchas) aclara que por violencia, se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas. La intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual.

En los hechos juzgados ha quedado acreditado que el acusado consiguió quedarse a solas con Adelaida después de mandar al acompañante de esta a buscar el teléfono móvil del acusado. En ese momento el acusado agarra del brazo con fuerza a Adelaida , la conduce a una zona de matorrales y la amenaza de muerte diciéndole 'como no hagas lo que te digo, te mato. Si quieres salir viva de aquí, haz lo que yo te diga' y a continuación derriba a su víctima con una zancadilla; esto es, tanto con la fuerza física como con la intimidación de las frases amenazantes, el acusado logra doblegar a su víctima y, una vez que ella está atemorizada y se ve indefensa, el acusado se quita su ropa y la de Adelaida y penetra a esta por vía vaginal.

El informe de ADN demuestra sin lugar a la duda que el acusado eyaculó y dejó restos de su esperma en la braguita de su víctima y este elemento fue analizado por los peritos policiales, quienes identificaron mezcla de los perfiles genéticos del acusado y de Adelaida en esa prenda.

Igualmente ha quedado acreditado que, como consecuencia de la agresión sexual, Adelaida quedó embarazada y le fue practicado un aborto mediante el sistema de legrado por facultativos del Servicio Madrileño de Salud el día 5 de mayo de 2015 (f.88).

SEGUNDO: Las pruebas examinadas demuestran también la participación voluntaria, consciente y directa del acusado Juan Antonio en estos hechos, razón por lo que se estima que es responsable del delito antes definido, de acuerdo con el art.28 párrafo primero CP . En este punto hay que destacar también que el acusado fue identificado como el autor de los hechos en ruedas de reconocimiento realizadas por Adelaida y por Justino (f.55 y 56).

TERCERO: No se aprecia sin embargoel subtipo agravado previsto en el art.180-1 3º CP anterior a la LO 1/2015, según la calificación del Ministerio Fiscal.

El citado precepto se refiere a quela víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183.En el relato de hechos incluido en esa calificación, asumido plenamente por el acusado, el único dato que podría sostener la aplicación de este subtipo agravado es la edad que tenía en el momento de ocurrir los hechos, 14 años de edad; no existe ningún otro elemento que permita estimar una especial vulnerabilidad por este solo dato, que resulta insuficiente a la luz de la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS.

Así la STS 754/2012 de 11 Oct explica quela especial vulnerabilidad del párrafo 3º del art. 180.1, opera en relación con una situación de libertad limitada por muy diversos factores que dificultan la defensa. La edad es uno de esos factores previstos y como tal puede constituir un dato determinante de la vulnerabilidad, si no ha sido ya valorado para integrar, en el tipo básico de agresión sexual, la eficacia de la violencia o la intimidación como medios comisivos dirigidos a vencer la voluntad de una víctima que se opone. Pero junto a la edad, el art. 180.1 º, 3º del Código Penal también contempla que la vulnerabilidad resulte de 'la situación', lo cual obviamente atañe al conjunto de circunstancias de hechos presentes en el momento de la acción que con carácter duradero o transitorio, provocadas o aprovechadas por el sujeto, coloquen a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción.

Por ello la edad por sí sola solo justificaría la aplicación del subtipo agravado cuando fuera menor de trece años y si es mayor de ese limite, habrá que razonar el porqué de la vulnerabilidad ( STS. 695/2005 de 2.6 ), no siendo posible aplicarla también cuando sea mayor de esa edad, sobre la base de la cercanía temporal al referido límite de edad. Será, pues, preciso algún elemento más del que pueda derivarse la especial vulnerabilidad que exige el precepto, aun cuando para ello sea también valorable la edad.

Es decir será preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad --que debe ser superior a los 13 años--, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la 'situación', patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima.

En la misma línea, la STS 102/2006 de 6 Feb afirma quepara la aplicación de esta agravación no es suficiente con el dato objetivo de la edad de la víctima. El Código Penal, en la redacción dada al precepto por la LO11/1999, considera circunstancia que agrava la pena, dando lugar a una penalidad específica, la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad 'y en todo caso cuando sea menor de trece años'. Se establece así una tipicidad agravada sobre la base del hecho de la edad inferior al límite de los trece años.

Es claro que si la agravación se aplica 'en todo caso' cuando la víctima sea menor de trece años no es posible aplicarla también cuando sea mayor de esa edad, solo sobre la base de la cercanía temporal al referido límite de edad. Será, pues, preciso algún elemento más del que pueda derivarse la especial vulnerabilidad que exige el precepto, aun cuando para ello sea también valorable la edad.

CUARTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO: Las penas que se deben imponer son las previstas en el art.179 CP que señala un marco de seis a doce años de prisión. En aplicación de lo dispuesto en el art.66-1 6º CP , estima el tribunal que la pena debe ser en este caso de nueve años de prisión, con la accesoria prevista en el art.56 CP . La prisión de esta duración se halla en el punto divisorio entre la mitad inferior y la mitad superior de la pena, esta duración se justifica por las graves consecuencias que los hechos juzgados han tenido para la víctima del delito, mucho más traumáticas que el daño moral o consecuencias psicológicas habituales en esta clase de delitos, especialmente en una víctima extremadamente joven que ha tenido que someterse a un aborto de práctica legal en un momento en que su crecimiento y formación como persona no está aún completado.

En virtud de lo dispuesto en los arts.57-1 y 48 CP , de acuerdo con la petición del Ministerio Fiscal, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Adelaida , a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro en el que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de 10 años, considerando el tribunal que la naturaleza del delito cometido así como la necesidad de protección que se deriva de la especial gravedad del delito y de evitar riesgo de reiteración, exigen la imposición de esta pena accesoria.

El art.192-1 CP en vigor en el momento de ocurrir los hechos juzgados dispone:A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

La imposición de esta medida de seguridad es imperativa en un caso como el que nos ocupa, pues se trata de un delito contra la libertad sexual de carácter grave, en atención a la pena con la que es sancionado. La medida de seguridad debe tener en este caso una duración de cinco a diez años, señalándose la misma por un período de siete años, proporcional a la duración de la pena de prisión impuesta.

SEXTO: En virtud de los arts.109 y 116 del CP , el acusado ha contraído por estos hechos una responsabilidad penal que adopta la forma de indemnización de perjuicios sufridos por Adelaida como víctima del delito. En este caso se trata de unos perjuicios de tipo personal que están perfectamente concretados y determinados en el informe médico forense (f.177).

En primer lugar, el embarazo seguido de un aborto y tratamiento psicológico, que el Dr. Marcelino valora como lesiones temporales y fija una duración de 98 días, 30 de los cuales fueron días causantes de impedimento. Todo ello será valorado por el procedimiento habitual de asignar una cantidad por cada día de lesión impeditiva - 80 euros- y otra cantidad por cada día de lesión no impeditiva - 40 euros-.

Adelaida sufre también un estrés postraumático entre leve y moderado por estos hechos, que se valora utilizando a modo orientativo el sistema incluido en el RD Legislativo 8/2004, en vigor en el momento de ocurrir estos hechos y en el que se asigna al trastorno de estrés postraumático de 1 a 3 puntos. Se asigna en este caso 2 puntos, con un valor del punto de 878,70 euros en razón de la edad de la víctima, más un incremento aproximado del 20%, en atención a la naturaleza dolosa de los hechos que generan la obligación de indemnizar, tal y como se acordó en junta de unificación de criterios de los magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial de 29 de mayo de 2004. Se señala así una cantidad de 2.500 euros.

SÉPTIMO: De acuerdo con el art.123 CP se imponen al acusado las costas de este juicio.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Antonio como responsable en concepto de autor material de un delito de violación, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a nueve de años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, a que indemnice a Adelaida , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 7.620 euros y al pago de las costas de este juicio.

Se impone a Juan Antonio la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Adelaida , a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro en el que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de 10 años.

Se impone a Juan Antonio la medida de libertad vigilada por un período de siete años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra el mismo Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Magistrados que la encabezan, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, la Letrada de la Admón de Justicia, de todo lo cual, Doy fe.