Sentencia Penal Nº 602/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 47/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00602/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

664250

N.I.G.: 30030 43 2 2004 0706148

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000047 /2016

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA DELEGACION DE MURCIA, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ABOGADO DEL ESTADO,

Contra: Patricio

Procurador/a: D/Dª MIGUEL RODENAS PEREZ

Abogado/a: D/Dª JUANA MARIA LOPEZ JIMENEZ

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

Don Jaime Bardají García

Doña María Ángeles Galmés Pascual

MAGISTRADOS

SENTENCIA

NÚM. 602/16

En la Ciudad de Murcia, a 20 de diciembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 398/2012 que, por delito contra la Hacienda Pública, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Seis de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Murcia, como Diligencias Previas núm. 3326/2004, (PA nº 107/2006), en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública, que actúa como parte apelante; ha sido acusación particular la Agencia Tributaria, representada y defendida por la Abogacía del Estado, que es parte apelante por adhesión; y en el que aparece acusado Patricio y es responsable civil la entidad Grupo Armincosa, S.L., ambos representados por el Procurador de los Tribunales Miguel Ródenas Pérez y asistidos por la Letrada Juana Mª López Jiménez, que son parte apelada, aunque han formulado escrito de adhesión independiente.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 30 de septiembre de 2015 , que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

'UNICO.-Durante el año 2002 la mercantil GRUPO ARMICONSA SL, a cuyo frente se encontraba como administrador único el acusado Patricio , mayor de edad, titular del D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales en esas fechas, vino desarrollando la actividad empresarial de construcción completa, reparación y conservación de edificaciones y efectuó operaciones de ventas de bienes o prestación de servicios que quedaban sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA). Asimismo, durante el referido ejercicio 2002 a Grupo Armiconsa SL, por otros empresarios sujetos pasivos del IVA, le fueron prestando servicios y entregando bienes, siéndoles facturados los mismos y, consiguientemente, estos proveedores le fueron repercutiendo a Grupo Armiconsa SL el IVA correspondiente devengado con la operación.

El obligado tributario presentó el modelo 390 de declaración, con ánimo de beneficiarse económicamente, un resumen anual de IVA de ese ejercicio 2002 con resultado negativo, declarando una base imponible de ventas de 4.825.750,37 euros con una cuota de IVA repercutido de 623.879,25 euros y unas adquisiciones o compras por un importe de 6.111.381,90 euros, con un IVA soportado de 624.999,39 euros, siendo la cuota diferencia entre IVA repercutido y soportado según tales declaraciones de - 1.120,14 euros, a su favor. Requerida hasta en cinco ocasiones por la Agencia Tributaria para la comprobación de su declaración, la mercantil y el acusado hicieron caso omiso.

Una vez incoado proceso penal se aportó por la representación del acusado y de la mercantil Grupo Armiconsa, SL documentación correspondiente a su ejercicio empresarial y comercial en el año 2002. De acuerdo con dicha documentación y la obtenida a través del resto de medios probatorios se ha alcanzado la conclusión de que las cantidades inicialmente declaradas no eran correctas. El verdadero importe del IVA devengado durante el ejercicio 2002 ascendió a 582.561,14 euros y el total de IVA soportado por la mercantil dirigida por el acusado y que resultaba deducible por estar afecto, en todo o en parte, a la actividad empresarial, ascendió realmente a 456.424,06 euros.

Como consecuencia de la diferencia entre el IVA devengado y aquel soportado que resultaba deducible a Grupo Armiconsa SL le hubiera correspondido ingresar en la Hacienda Pública la cantidad de 126.137,08 euros.'

En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a D. Patricio como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305,1 y 2 apartado b) del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del actual artículo 21.6° del Código Penal , a las penas de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 31.535 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 3.000 euros de multa no satisfechas, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de un año, debiendo indemnizar además el acusado a la Hacienda Pública estatal, conjunta y solidariamente con GRUPO ARMICONSA SL, en la cantidad de 126.137,08 euros, más intereses previstos en el artículo 26 de la Ley General Tributaria y al pago de las costas del presente procedimiento.

No habiéndose documentado con anterioridad y de acuerdo con lo declarado in voce al inicio de la vista oral se decreta el sobreseimiento libre del acusado respecto al supuesto delito contra la Hacienda Pública por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2002 por que inicialmente se había incoado también la presente causa penal'.

SEGUNDO.-En fecha de 19 de enero de 2016 se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva tiene el siguiente contenido:

'DECIDO: Aclarar y Rectificar la sentencia de 30 de septiembre de 2015 dictada en los presentes autos:

En loshechos probados,la mención al IVA soportado y deducible debe ser de 466.424,06 euros y no 456.424,06 euros, como allí se dice y en su párrafo final cuando menciona la cantidad que le hubiera correspondido ingresar a Grupo Armiconsa, SL en la Hacienda Pública por concepto de IVA debe ser de 116.137,08 euros y no 126.137,08 euros.

Fundamento de Derecho Primero se rectifica el inciso primero pues los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, manteniéndose el resto de la argumentación.

Se mantienen íntegramente los fundamentos de derecho Segundo y Tercero, con la única rectificación material en el último párrafo de que la factura de Fincur, SL con un IVA de 813,28 euros no es la 69/02 corno allí se dice sino la 92/02, siendo correcta la mención de la 69/02 a un importe de 1.405,97 euros.

Fundamento de Derecho Cuarto, se mantiene en su integridad salvo el último párrafo, que debe decir que puede establecerse un IVA soportado deducible de 466.424,06 euros

.

Fundamento de Derecho Quinto, se rectifica la mención del primer párrafo pues la cuota defraudada asciende a 116.137,08 euros.

Se dejan sin efecto los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo.

Fundamento de Derecho Octavo, se declaran las costas de oficio conforme a lo previsto en el art. 240 de la LECrim y a sensu contrario de lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal

y, en consecuencia, se rectifica el fallo queda finalmente redactado como sigue:

'Que debo absolver y absuelvo a D. Patricio del delito contra la Hacienda Pública por el que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio el pago de costas procesales'.

Se mantiene en su integridad el resto de la resolución.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal, del que se dio traslado a las partes. El Abogado del Estado se adhirió a dicho recurso, y la Letrada del acusado y de la entidad responsable civil formuló escrito de oposición al recurso, y, a la vez, adhesión a la apelación, redactando un recurso independiente.

De dicha adhesión independiente se dio traslado a las partes.

CUARTO.- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia en fecha 27 de abril de 2016, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 47/2016, y se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 20 de diciembre de 2016, en que ha tenido lugar.

Es Magistrada-Ponente María Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia y del auto aclaratorio recurridos.

Fundamentos

RECURSO DE APELACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL Y DEL ABOGADO DEL ESTADO, POR ADHESIÓN.

PRIMERO.-El escrito de recurso se articula a partir de dos apartados claramente diferenciados:

- En primer lugar, y dentro del IVA devengado, la petición principal es que se declare que la consignación que efectuó en la autoliquidación por el propio acusado (obligado tributario), cifrándolo en la cantidad de 623.879,25 euros, debe mantenerse en el apartado de hechos probados; y ello a partir de la presunción legal establecida en el art. 116 de la Ley General Tributaria . No se comparte el criterio judicial de haber reducido dicha cantidad a 582.561,14 euros. Principalmente, la base de la petición pivota sobre la forma tan irregular de llevar las cuentas y contabilizar las facturas por parte de la entidad Armincosa, S.L., tal y como quedó probado en el acto de juicio oral.

De forma subsidiaria y también dentro del IVA devengado, se solicita que se excluya de contabilizar la factura NUM001 emitida por Enzo Fabriche, S. Coop., de la que resultó un IVA negativo, principalmente porque los tratos mercantiles de cobros anticipados no constan documentados entre dicha entidad y Armincosa, S.L., sino con otra entidad del grupo del acusado.

- En segundo lugar, y en el ámbito del IVA soportado, se solicita que no se contabilicen las facturas aportadas por el acusado y que se refiere a las obras efectuadas en el domicilio del acusado, ya que las facturas expedidas por Argegom, S. Coop (del grupo del acusado) a Armincosa, S.L. no coinciden en los conceptos descritos por los proveedores; y, además, dichas facturas no están relacionadas con la actividad empresarial. También se indica que no se contabilicen en su totalidad las facturas emitidas por Rayseauto, S.L., pues son fotocopias de las originales, tienen defectos en su datación y el proveedor no aparece en el modelo 347 de Armincosa, S.L. Y en el caso de que se compute, únicamente debería adicionarse 3.528,20 euros, pues el resto de 5000,87 euros, ya fueron contabilizados por el perito Sr. Cosme , y no pueden computarse dos veces.

Frente a tales peticiones, la defensa impugna el recurso, y alega que la presunción del art. 116 de la Ley General Tributaria no tiene por qué operar de golpe en la jurisdicción penal, sino que puede ser destruida, que es lo que ha hecho la defensa con la explicación dada sobre la forma en que se obtuvo la factura nº NUM002 .

Con respecto a la factura NUM001 , se comparte el criterio del Juzgador, ya que éste ha recogido el alegado de la defensa sobre que sí se recoge la prestación de servicios entre Argemon y Enzo Fabriche, lo cual significa que es verdad que Armincosa no trabajó para este cliente y por tal razón, la factura es de abono y no aparece en el modelo correspondiente.

Y en lo que se refiere al IVA soportado, se comparte también el criterio del Juzgador respecto a la necesidad de que deben admitirse las facturas emitidas por los proveedores para las obras del chalet, en tanto en cuanto también fueron admitidas las facturas emitidas por Armincosa a Argemon, aunque los conceptos no estén claros. Más cuando el Ministerio Fiscal nunca discutió durante toda la fase del procedimiento la inclusión de tales facturas.

Por lo que se refiere a las facturas de Rayseauto, S.L., quedó acreditado que se trataba de originales, no de fotocopias, tal y como especifica la sentencia; y la deducción debe ser del total, sin que exista duplicidad en la contabilización.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el análisis de las razones del recurso, debe ponerse de manifiesto la irregularidad procesal ocurrida en este procedimiento, pues si bien se dictó una sentencia con fallo condenatorio, posteriormente se cambió el sentido del fallo a absolutorio en virtud de un auto aclaratorio. Y ello, según se puede leer en el mismo, porque se produjo un error aritmético al contabilizar el IVA soportado en 10.000 euros menos, que una vez adicionado y corregido dicho error, arrojó una cuota defraudada por importe inferior a los 120.000 euros que exige el tipo penal.

La STS de 4 de junio 2004 estableció:'Recordemos la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, que, en síntesis, tiene declarado que por la vía de la aclaración no se pueden:

a) Remediar defectos de motivación.

b) Corregir errores en la calificación jurídica.

c) Alterar las conclusiones probatorias previamente mantenidas.

d) Anular y sustituir un fallo por otro contrario.

En tal sentido la STS 112/99 de 14 de Junio declara que '....el llamado recurso de aclaración debe atenerse siempre, dado su carácter excepcional a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ....'. '....En la regulación del art. 267 LOPJ , coexisten dos regímenes distintos... la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las sentencias o autos definitivos, y, en segundo lugar la rectificación de errores materiales manifiestos y aritméticos....', pero, se concluye, que el ámbito de la aclaración encuentra su límite infranqueable en los cuatro aspectos reseñados. En idéntico sentido se pueden citar las SSTC 231/91 -F.J.5 -, 27/92 , 50/92 , 101/92 , 23/94 , 19/95 -F.J.5 -, 23/96 , 122/96 , 208/96 , 164/97 , 180/97 , 48/99 - F.J. 2- 262/00 de 30 de Octubre , 216/01 de 29 de Octubre, F.J.2 º y la 187/02 de 14 de Junio , F.J. 6º, que reiterando la doctrina -F.J. 6- permite la utilización del remedio de la aclaración sin quiebra del principio de inmodificabilidad de las resoluciones ni del principio a la seguridad jurídica '....cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista....', y ello porque la garantía de inmodificabilidad no comprende la facultad de beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores que con toda certeza puedan deducirse del propio texto de la resolución judicial. Últimamente, la STC 31/2004 de 4 de Marzo , reitera la doctrina expuesta --F.J. 2, 6 y 7--.

También de esta Sala de Casación se pueden citar las siguientes resoluciones SSTS de 7 de Febrero y 31 de Octubre de 1997 , nº 1700/2000 de 3 de Noviembre y 1277/2001 de 26 de Junio, entre otras muchas.'

Por tanto, en principio, no sería posible modificar el fallo en el sentido que se ha producido en el presente procedimiento, pues se puede producir una quiebra del principio de seguridad jurídica.

No obstante lo anterior, dos argumentaciones esenciales permiten mantener la irregularidad procesal existente. La primera está ya descrita por el propio Juez de lo Penal en su auto aclaratorio: en principio, únicamente se trata de un error aritmético, cuya corrección sí permitiría la normativa aplicable. Pero da la casualidad de que el delito de defraudación tributaria tiene un mínimo cuantitativo exigible, y al corregir ese error simple aritmético, la cuota defraudada es inferior a dicho límite. Y en este caso, las normas procesales no regulan cómo puede solventarse tal problema, sin afectar al principio de intangibilidad de la sentencia y de seguridad jurídica.

Y en segundo lugar, cabe indicar que no parece que se haya producido indefensión alguna a las partes acusadoras, pues no la han puesto de manifiesto. Cabe recordar que únicamente es causa de nulidad la irregularidad procesal que causa indefensión; y que el art. 240 de la LOPJ establece'1.- La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. 2. Sin perjuicio de ello, el Juzgado o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal.'

TERCERO.-Entrando ya en el fondo del asunto, la Sala se encuentra con un pronunciamiento absolutorio impugnado en el recurso de apelación interpuesto.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia.

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 ,'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )';insistiendo en que'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )'.

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, que'vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.'

Recapitulando, cuando se haya dictado una previa sentencia absolutoria, y la misma se haya fundado en la credibilidad de las manifestaciones personales vertidas en el juicio oral, debe atender a la doctrina constitucional expuesta, en el sentido que no cabe acordar una condena fundada en una nueva valoración de los testimonios prestados en el juicio oral celebrado en primera instancia, desatendiendo el obligado respeto a las garantías de inmediación y contradicción. En definitiva, no es admisible la revisión de la valoración de la prueba personal efectuada por el órganoa quo, analizando la credibilidad de las manifestaciones efectuadas en el juicio oral, y/o la veracidad de los testimonios vertidos, atendiendo exclusivamente a lo que consta en las actuaciones y en el acta del juicio oral. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , y sentencias posteriores entre otras, Sentencia de la Sección Segunda del Tribunal Constitucional 103/2009, de 28 de abril ; Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 120/2009, de 18 de mayo ; Sentencia de la Sección Cuarta del Tribunal Constitucional 132/2009, de 1 de junio ; incluso aunque se atienda a una grabación audio-visual: SsTC 120/2009 de 18 de mayo , 2/2010 de 11 de enero y 30/2010 de 17 de mayo ).

En el presente asunto, se compaginan prueba documental y oral; y ambas son igual de importantes. Poco aporta la declaración del acusado, pero sí la declaración de los cuatro peritos contables, cuya ratificación, ampliación y concreción de los respectivos informes periciales ha sido el principal debate de todo el juicio oral. Difícilmente el Juez de lo Penal hubiera podido dictar sentencia sino hubiera sido auxiliado en esta materia contable por los peritos designados, ya que el análisis de toda la documentación aportada por la Agencia Tributaria y por el propio acusado es muy voluminosa, y su estudio resulta de extrema dificultad para aquél que no esté familiarizado con la misma.

Con ello se quiere decir que difícilmente puede la Sala revocar el criterio del Juez de lo Penal, pues sus razonamientos derivan de tener en cuenta tanto los documentos, como los criterios contables que cada uno de los inspectores le han ido poniendo de manifiesto. Y no tenerlos en cuenta, en lo que se refiere a la posible modificación de las cifras de IVA soportado y deducible y la cuota tributaria en la forma solicitada por la parte recurrente, implicaría en la necesidad de modificación del apartado de hechos probados. Ello, obviamente, perjudicaría al acusado.

De igual forma, se ha de señalar que la determinación de la cuota defraudada, como elemento objetivo del delito fiscal, constituye, en principio, una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa de carácter no devolutivo, que obliga al órgano jurisdiccional penal a resolverla, en lo sustantivo, con las reglas del derecho administrativo-fiscal ( arts 3 y 7 de la LECRIM ), ( STS 872/02, 16-5 , 1336/02, 15-7 ). Y, como ha señalado asimismo la Jurisprudencia ( STS 426/03, 3-4 ), la liquidación no es competencia de la Administración Tributaria en los casos de delito fiscal, sino que se realiza por el propio Tribunal Penal a la vista de los elementos que obren en la causa.

No resulta ocioso reproducir la STS de fecha 27 de septiembre de 2016 :'En anteriores precedentes, entre otras en la STS nº 267/2014, de 3 de abril , o en la STS nº 456/2014, de 5 de junio , esta Sala ha afirmado que el cálculo de la cuota es responsabilidad y competencia del Tribunal penal y que, por lo tanto, debe hacerse en el proceso penal. No existe una especie de prejudicialidad administrativa tributaria, de forma que haya de partirse de la liquidación efectuada por las autoridades o funcionarios de la Agencia Tributaria, o que ésta sea necesaria para la causa penal ( STS nº 267/2014 , de 3 de abril). Pero de esta afirmación de principio no puede extraerse que haya que prescindir de la normativa tributaria, ni tampoco que resulte absolutamente desechable la eventual liquidación que pudieran realizar los funcionarios de la Administración tributaria.

En cuanto al primer aspecto, las normas tributarias deben ser atendidas al determinar en sede penal la cuota que se considera defraudada ( STS nº 832/2013, de 24 de octubre ). Pero es necesario precisar que, de un lado, aunque puede acudirse a la prueba de indicios en relación a los hechos que constituyen la base fáctica del delito fiscal, las presunciones que en ocasiones contiene la legislación tributaria no resultan trasladables directamente al ámbito penal, en el que no puede prescindirse de la presunción de inocencia y de sus efectos, teniendo en cuenta que el acusado no está obligado a demostrar su inocencia siendo suficiente para la absolución con la constatación de la existencia de una duda razonable. Así, en la STS nº 1807/2001, de 30 de octubre , se razonaba que en la medida que tales presunciones legales coinciden con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como tales presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio . En la STS nº 2486/2001, de 21 de diciembre , se afirmaba que en lo que se refiere a las cuestiones de hecho, o probatorias, el Tribunal penal debe atenerse al sistema probatorio propio del proceso penal, pues el principio constitucional de presunción de inocencia determina condicionamientos específicos que, por su rango constitucional, no pueden ser derogados por el legislador ordinario. En el proceso penal la prueba de la culpabilidad del acusado incumbe en todo caso a la acusación, incluyendo en la culpabilidad los elementos objetivos y subjetivos integradores del delito, no siendo admisibles presunciones legales contra reo ni tampoco la inversión de la carga de la prueba. Si es admisible, sin embargo, la prueba de indicios, pero en todo caso cumpliendo las condiciones de fiabilidad necesarias para estimar que la culpabilidad ha sido acreditada 'fuera de toda duda razonable'. En caso de duda, el principio 'in dubio pro reo' impone la absolución, ( sentencia núm. 274/1996, de 20 de mayo ) . Y en la STS nº 774/2005, de 2 de junio , se recordaba, citando otras anteriores, que en la medida en que tales presunciones legales coinciden con la técnica probatoria que los Tribunales utilizan para la construcción racional de la prueba indiciaria pueden ser aplicadas para obtener su convicción, no como tales presunciones legales, sino como reglas de experiencia y racionalidad inferencial a título probatorio. Y, de otro lado, con carácter previo han de ser aplicadas las normas contenidas en la normativa penal, por razones obvias. Concretamente, en el apartado 2 del artículo 305 del Código Penal se contienen normas destinadas a la determinación de la cuantía de la cuota defraudada.

Y en lo que se refiere al segundo aspecto, aunque no exista vinculación alguna del Tribunal con las conclusiones alcanzadas por la Administración tributaria en cuanto a la cuota defraudada, nada impide valorarlas en contraste con el resto de los elementos sometidos a la consideración del órgano jurisdiccional, pues las razones que las sustentan no dejan de ser atendibles por su procedencia. En este sentido, en la STS nº 31/2012, de 19 de enero , se decía que el que la Sala de instancia haya aceptado los datos de la administración sobre las cuotas defraudadas implica que los considera acertados y asume la conclusión que aquella obtuvo sin que ello suponga dejación o abdicación de su obligación; el Tribunal sentenciador ha hecho una valoración de todas las pruebas practicadas incluidas las periciales emitidas en el acto del juicio oral, y asume el dictamen de la perito designada judicialmente que coincide y ratifica la conclusión de la Administración Tributaria y es el Tribunal el que determina que se ha cometido la defraudación que sustenta los delitos contra la Hacienda Pública apreciados en la sentencia recurrida . Lo cual, de otro lado, no implica que sea bastante en todo caso una aceptación mecánica y acrítica del criterio de la Administración.'

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha argumentado en su sentencia 76/1990, de 26 de abril , que''... no es admisible que el proceso penal pueda resultar condicionado por una presunción previa derivada del procedimiento administrativo de inspección y comprobación de la situación tributaria del contribuyente, pues ello significaría que la documentación de la Inspección tendría a efectos penales un valor de certeza de los hechos que en la misma se hacen constar, viniendo obligado el pretendido infractor a destruir aquella certeza mediante la prueba en contrario de su inocencia. Tal interpretación del art. 145.3 del LGT sería inconstitucional... Mas no es ésta la única exégesis posible del citado precepto, ya que el acta de la Inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una noticia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual y en la fase del juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el juez penal libremente aprecie, con respeto a todos los derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución y profusamente interpretados por la doctrina de este Tribunal...'.

Pues bien, dicho lo anterior, de la simple lectura de la sentencia y del auto aclaratorio se infiere que el Juez de lo Penal ha ido valorando los informes periciales para llegar a su propia convicción, que la Sala no entiende ni ilógica, ni irracional.

Así, se considera que la presunción del art. 116 de la Ley General Tributaria ha sido destruida, pues el acusado, en un momento procesal muy tardío, sí aportó cuantiosa documentación de la cual pudo inferirse que pudo existir un error de hecho en la determinación del IVA devengado. Tal argumento es claramente suficiente para desestimar la petición el Ministerio Fiscal, al cual debe añadirse otro, como es que incluso el perito judicial Sr. Cosme también parte de una cifra menor de IVA devengado a la declarada por Armincosa, S.L.

Y en el ámbito del derecho penal, no resulta ocioso recordar la Sentencia de 22 de enero del 1999, de la Sección 2ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo '... Si esta presunción es de tal naturaleza que juega en contra del sujeto pasivo, hasta el punto de que éste sólo puede rectificar sus propias declaraciones probando que al hacerlas incurrió en error de hecho, aun cuando su presentación no suponga aceptación o reconocimiento de la procedencia del gravamen, también hace que pese sobre la Administración la carga procedimental y procesal de destruirla mediante la actividad de comprobación e investigación a que responden los arts. 109 y siguientes de la precitada norma .'

El Juez de lo Penal relaciona la aportación tardía de la documentación con la forma tan irregular de llevar la contabilidad y los libros por parte de la entidad responsable civil, y en última instancia, por el acusado. Y si bien considera que esto último puede ser importante a la hora de analizar el elemento penal de culpabilidad, no quita importancia al estudio objetivo de la documentación aportada por el acusado, a fin de destruir la presunción administrativa. Considerando la Sala que tal valoración es posible y plenamente lógica, no es posible alterarla por la pretendida en el recurso de apelación.

Y lo mismo cabe reproducir en lo que se refiere a las facturas que discute el Ministerio Fiscal; pues el principal argumento para la desestimación de sus pretensiones es la aceptación de otras facturas aportadas por el acusado que inicialmente tampoco se contabilizaron en el escrito de acusación.

Entonces, lo único que se discute es una valoración distinta de la efectuada judicialmente; pero el Juez de lo Penal sí explica la inclusión de las facturas en cuestión.

Con respecto a la de Enzo Fabriche, S.L., precisamente que no aparezca en la contabilidad de Armincosa, S.L., le lleva a recoger el criterio mantenido por la defensa de que se trataba de la devolución de cobros anticipados.

En lo que se refiere a las facturas NUM003 a NUM004 expedidas por Armincosa, S.L a Argemon por las obras en la casa de DIRECCION000 , no resulta ilógica la conclusión judicial de que deben mantenerse desde el momento en que existen proveedores que acreditaron tales obras. Y si bien los conceptos no aparecen claros y determinados con respecto a los indicados por dichos proveedores, sí se refieren a la ejecución de obras, que sí tiene que ver con el objeto social de la entidad responsable civil.

Las facturas de Rayseauto son originales, y dado que se han admitido por varios peritos otras facturas que también contenían defectos y no reunían las condiciones del art. 97 de la Ley General Tributaria , no es ilógico la admisión de éstas. Por otro lado, no ha cometido el Juzgador un error de duplicidad en la suma de estas facturas, desde el momento en que el Juez de lo Penal inicia el análisis de la determinación del IVA soportado a partir de la suma global de todas las facturas aportadas por el acusado; y no a partir de la cifra que la perito Sra. Montserrat estableció en su informe.

Por todo lo anterior, el recurso debe ser desestimado.

RECURSO DEL ACUSADO

CUARTO.-La defensa del acusado, aprovechando el traslado que se le dio para posible impugnación o adhesión del recurso de apelación principal presentado por el Ministerio Fiscal, impugnó efectivamente el primero y, además, formuló en el mismo escrito adhesión que, en realidad contiene un recurso de apelación independiente para intentar conseguir por esta vía, que se rectifique la declaración de hechos probados en lo que se refiere a la cifra concretada de IVA soportado, considerando que debe adicionarse la suma 3.327,55 euros, que se corresponde con tres facturas del proveedor Sisteplast, S.L., que el Juez de Instancia no ha sumado.

Pero ello no es posible.

Cabe reproducir en este punto la Sentencia de la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Murcia de 15 de diciembre de 2011 (Ponente el Ilmo. Magistrado Augusto Morales Limia):'El contenido de la impugnación adhesiva debe ser reconducido en paralelo a su naturaleza accesoria, coadyuvante y carente de autonomía sustantiva propia, conforme a la jurisprudencia interpretativa del artículo 861 último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indicativa de que no sólo la pervivencia de la adhesión está supeditada a la del recurso principal, de modo que el decaimiento de éste por desistimiento, extemporaneidad en su interposición u otro motivo procesal lleva consigo el perecimiento de la adhesión sino que, además, ésta no puede convertirse en una suerte de contrarrecurso, habiendo de presentar por el contrario un contenido en sintonía con las pretensiones del recurrente principal. Y lo mismo cabe decir de aquellos supuestos en que el impugnante o adhirente aprovecha ese mismo trámite para formular su propio recurso de apelación. Este criterio, mantenido en el ámbito del recurso de casación y plasmado en SS. del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1.992 , 8 de octubre de 1.99 , 15 de julio y 30 de noviembre de 1.994 , entre otras, es aplicable a la apelación por las mismas razones que rigen para la casación en la interpretación del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tanto en el Procedimiento Abreviado como en el Juicio de Faltas ( artículo 976 ), como vienen manteniendo numerosas Audiencias Provinciales -no ocurre así en el proceso ante el Tribunal del Jurado, vd . artículos 846 bis d ) y 846 bis e) in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, máxime teniendo en cuenta:

1.- Que, si se mantiene lo contrario, la parte que pretende hacer valer una adhesión autónoma a la que además le añade su propio recurso de apelación simultáneo, contrario incluso al recurrente principal, está realmente utilizando todas las posibilidades del recurso de apelación cuando ha pasado ya el plazo preclusivo de interposición.

2.- Que goza también de otra ventaja añadida en desigualdad con el recurrente principal -especialmente destacable cuando se trata de partes opuestas-, cual es que plantea su impugnación después de conocer los argumentos impugnativos de éste, el cual ha carecido obviamente de esa posibilidad.

3.- Que a estos privilegios se sumaría otro más, consistente en que la Ley no establece trámite alguno para que las otras partes puedan impugnar la adhesión, o ese novedoso recurso de apelación simultáneo a la adhesión o la impugnación, trámite que pudiera aplicarse en caso de admitir el recurso adhesivo autónomo pero que, insistimos, la Ley no lo contempla salvo en el proceso especial ante el Tribunal del Jurado, con lo cual, en definitiva, la parte que hace uso de la adhesión sustantivamente autónoma primero deja que se agote el plazo de interposición del recurso, luego toma conocimiento de las impugnaciones que se hayan podido plantear, después formula su pretensión impugnatoria disponiendo de ese bagaje de datos del que carecieron las otras partes y, finalmente, éstas no disponen siquiera de vía procedimental para impugnar esa adhesión o nuevo recurso de apelación aprovechando ese trámite. Por todo ello, debe concluirse que quien utilice la vía adhesiva sólo podrá actuar de modo coadyuvante con el recurrente principal y, si lo que quiere es formular pretensiones autónomas, habrá de hacer uso del recurso de apelación propiamente dicho dentro del plazo marcado en el artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En conclusión, la adhesión a un recurso de apelación, o la invocación de motivos propios de un recurso de apelación autónomo aprovechando el cauce de la posible impugnación de otro recurso principal, sólo podría prosperar - por el efecto expansivo del recurso de apelación y siempre que ello fuese realmente en beneficio del reo - si prosperare ese recurso principal, y siempre en sus mismos y precisos términos. Depende, pues, de la suerte que corra el apelante principal. Si se estima el recurso de éste y sus consecuencias son aplicables al adherido, podrá prosperar dicha adhesión; si se desestima el recurso principal, nunca puede prosperar el adhesivo, ni siquiera parcialmente. La adhesión no es un recurso ni tiene, por tanto, naturaleza autónoma; tampoco por supuesto el recurso de apelación que se presenta aprovechando el trámite de la impugnación o de la adhesión de otro recurso distinto.

Consiguientemente no procede entrar a analizarlo, sin perjuicio de recordar también que tratándose de pronunciamientos absolutorios, como es el caso respecto al delito de violencia de género, tampoco cabe que la sala de alzada revise la prueba de índole personal practicada ante el juez a quo para poder decidir así, en su caso, una novedosa condena penal en ese trámite de apelación. La sala de alzada no ha gozado de la inmediación necesaria ni de otros principios propios del juicio oral, por tanto no puede revisar esa sentencia para establecer la condena salvo en aquellos casos en que del relato de hechos probados se deduzca perfectamente la calificación jurídica correspondiente, que tampoco es el supuesto de autos. Todo ello conforme a reiterada y conocida doctrina del Tribunal Constitucional.'

Y este es el criterio extendido en las Audiencias Provinciales: Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 28 de diciembre de 2015, Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 18 de diciembre de 2015 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 3 de septiembre de 2013 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de marzo de 2013 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 15 de febrero de 2013 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27 de diciembre de 2012 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 18 de octubre de 2010 .

Es cierto que el Tribunal Constitucional amplió el ámbito del recurso adhesivo.

Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 estableció:'Es reiterada doctrina constitucional que lo relativo al alcance y contenido de la adhesión a la apelación constituye una cuestión de interpretación de la legalidad ordinaria, cuya apreciación es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ex art. 117.3 CE , en la que este Tribunal no debe intervenir salvo que de ella se derive lesión de derechos fundamentales ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero , FJ 2 ; 46/2005, de 28 de febrero , FJ 2 ; 234/2006, de 17 de julio , FJ 3, por todas). En el contexto de tal doctrina, este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, si bien nos hemos preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, de tal suerte que en los casos en los que hemos admitido que, con motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial puede ampliar su cognición a extremos no contenidos en la apelación principal, hemos supeditado la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa. Incluso para ello hemos dicho que no es óbice que la Ley de enjuiciamiento criminal no previera el traslado del escrito de adhesión, pues la necesidad de tal trámite deviene de la obligación de preservar el principio de defensa de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 158/2006, de 22 de mayo , FJ 4 ; 234/2006, de 17 de julio , FJ 3).'

Pero a continuación indicó: 'En efecto, el demandante de amparo pudo recurrir la condena que por el delito de desobediencia grave a agentes de la autoridad le había impuesto la Sentencia del Juzgado de lo Penal y sin embargo se abstuvo voluntariamente de interponer frente a esta decisión judicial el recurso de apelación, dejando transcurrir el plazo legalmente establecido al respecto. Al no haber recurrido el Ministerio Fiscal este pronunciamiento, limitándose a impugnar la absolución del demandante de amparo como autor del delito contra la seguridad del tráfico del que también había sido acusado, aquel pronunciamiento condenatorio había adquirido firmeza, de modo que mediante la adhesión a la apelación lo que en realidad se pretende, como implícitamente se viene a señalar en la Sentencia de la Audiencia Provincial, es la reapertura del plazo legalmente previsto y ya concluso para que el demandante de amparo pudiera recurrir en apelación la Sentencia del Juzgado de lo Penal. A la anterior consideración ha de añadirse que el demandante de amparo pudo impugnar y efectivamente impugnó el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, posteriormente estimado por la Audiencia Provincial, por lo que en la segunda instancia pudo defenderse y efectivamente se defendió de la pretensión del Ministerio Fiscal de que se revocara parcialmente la Sentencia del Juzgado de lo Penal únicamente en el extremo referido a la absolución por el delito contra la seguridad del tráfico.

Así pues el demandante de amparo ha dispuesto del doble grado de jurisdicción penal exigido constitucionalmente respecto a la condena por el delito de desobediencia grave a los agentes de la autoridad, cuya pérdida ha de imputarse en este caso, más allá del acierto o desacierto de la Audiencia Provincial en su razonamiento, a su propia actuación, pues, habiendo podido interponer recurso de apelación contra la condena que le había impuesto la Sentencia de instancia, dejó transcurrir voluntariamente el plazo legalmente establecido para formalizar dicho recurso, pretendiendo reabrirlo, una vez concluso y firme ya el pronunciamiento condenatorio, con ocasión del trámite de alegaciones conferido para contestar al recurso de apelación del Ministerio Fiscal, que se circunscribía exclusivamente a impugnar el pronunciamiento condenatorio respecto del delito contra la seguridad del tráfico del que también había sido acusado el demandante de amparo. En definitiva, éste ha dispuesto en este caso de la efectiva posibilidad de que fuese revisada en segunda instancia la condena que le había sido impuesta por el Juzgado de lo Penal, que es lo que garantiza la exigencia constitucional del doble grado de jurisdicción penal, y a su falta de diligencia procesal en la defensa de sus derechos e intereses legítimos es imputable en definitiva a la pérdida de aquella garantía constitucional, por lo que no puede invocar con éxito la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al recurso ( art. 24.1 CE ), debiendo desestimarse, en consecuencia, la primera de las quejas formuladas por el recurrente en amparo.'

Por tanto, procede desestimar el recurso de apelación adhesivo interpuesto por la defensa del acusado, sin necesidad de análisis, pues no debió ser admitido.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal (al cual se adhirió el Abogado del Estado), y también el recurso de apelación adhesivo independiente interpuesto por el Procurador de los Tribunales Miguel Ródenas Pérez, en representación de Patricio y la entidad Grupo Armincosa, S.L., contra la sentencia y auto aclaratorio dictados en el Procedimiento Abreviado número 398/2012, seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Seis de Murcia; debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dichas resoluciones, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.