Sentencia Penal Nº 602/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1321/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03065-43-2-2018-0005014
Procedimiento: Apelación Juicio Rápido Nº 001321/2018-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000313/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ELX
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ELCHE
Apelante Everardo
Abogado GINES COVES SEMPERE
Procurador Mª PILAR SANCHEZ GUTIERREZ
Apelado/s MINISTERIO FISCAL ( Carina )
Catalina
Abogado DIEGO GARCIA GARCIA
Procurador HECTOR PAMIES ABADIA
SENTENCIA Nº 000602/2018
ILTMOS. SRES.:
D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ
D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO
DÑA. ANA HOYOS SANABRIA
En la ciudad de Alicante, a Dos de noviembre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra
la Sentencia nº 190, de fecha 25 de mayo de 2018 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ELX en el Juicio Oral - 000313/2018, habiendo actuado como parte

apelante Everardo , representado por el Procurador Sr./a. SANCHEZ GUTIERREZ, Mª PILAR y dirigido por
el Letrado Sr./a. COVES SEMPERE, GINES, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL ( Carina )
Catalina , representado por el Procurador Sr./a. PAMIES ABADIA, HECTOR y dirigido por el Letrado
Sr./a. GARCIA GARCIA, DIEGO.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: queda acreditado por las pruebas practicadas en las presentes actuaciones que el acusado D. Everardo , mayor de edad fue anterior y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 21-1-13 por el Juzgado de lo Penal num uno de Elche en el Procedimiento Abreviado num 402/11 por un delito de quebrantamiento de condena cometido el 5-7-10, a la pena de nueve meses de prisión que dejó extinguida el 20-7-14; en virtud de sentencia firme dictada el 15-12-14 por el Juzgado de Instrucción num. Tres de Elche en las Diligencias Urgentes num 204/14, como autor de un delito de quebrantamiento de condena cometido el 6-12-14, a la pena de seis meses de prisión que deján extinguida el 23-11-16; en virtud de sentencia firme dictada el 13-2-18 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm Uno de Elche en las Diligencias Urgentes num 174718, como autor de un delito des maltrato ocasional y un delito de amenazas cometidos el 11-2-18, a las penas, entre otras, de prohibición de aproximarse a menos des 150 metros de la que habia sido su pareja sentimental durante un año Dña.

Catalina , su lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, así como comunicarse con ella por cualquer medio durante cuatro años (dos años por cada uno de los delitos objeto de condena), habiendo sido requerido personalmente el hoy acusado para el cumplimiento de las mismas y apercibido de las consecuecias que su incumplimiento podría acarrear el día 13-2-18, practicándose liquidación de condena en la Ejecutoria num 94/18 que se sigue en el Juzgado de lo Penal num Dos de Elche con fecha de inicio el 13 de febrero de 2018 y fecha de extintición el 11 de febrero de 2022.

Con conocimiento de la vigencia de las anteriores prohibiciones, asi como de las consecuencias que su incumplimiento podría acarrear, sobre las 22,05, horas del día 28 de abril de 2018 el acusado abordó a Catalina cuando se encontraba en el bar Nuevo Esquinita y le pidió dinero, negandose Catalina , motivo por el cual el acusado le propinó un bofetón en la cara, y , con animo de enriquicimiento injusto, intentó llevarse un perro pequeño que llevaba, sin llegar a conseguirlo, al acudir en auxilio de Catalina un cliente del citado bar que se encontraba presenciando los hechos. Como consecuencia de la agresión, Catalina sufrió edema y hematoma a nivel de mejilla derecha.

Igualmente sobre 22.30 horas del día 30-4-18, el acusado se dirigó a la cafeteria LE BISOU, sita en C/ Antonio Garcia Cayuelas con C/Francisco Tomas y Valiente de Elche, donde se encontsraba Dª. Catalina , llevándosela el acusado a la fuerza a la vía publica y exigiendole, con ánimo de obetener ilicito beneficio, que le diera el bolso para apoderarse del dinero que había en su interior, negandose Catalina , motivo por el que el acusado le propinó un bofetón en la cara y le golpéo con un bote de cerveza en la nariz, forcejeando por el bolso, sin conseguir llevarselo al intervenir los clientes de la cafetería en la que antes se encontraba Catalina , abandonando el acusado el lugar de los hechos, antes de llegada de los agentes de Policía Local de Elche, quienes presenciaron en comisaria como Catalina recibia una llamada del acusado en la que le pedía perdón por los hechos anteriormente expuestos, comunicandole su deseo de volver con ella. Como consecuencia de la agresión, Catalina sufrió traumatismo facial, edema e inflamación a nivel de región mandibular derecha para cuya sanidad precisó una primera asistencia facultativa y 3 dias no impeditivos.

La perjudicada no reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

El acusado se encuentre en prisión provisional comunicada y sin finaza por estos hechos en virtud de auto dictado el 9 de mayo de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nun Uno de Elche.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a D. Everardo por los siguientes delitos: Como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de los articulos 237 y 242.1 del Código Penal, en relación con el 16 y 62 concurriendo la agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Codigo Penal y la atanuante analógica de drogadicción del articulo 21. 6ª , en relación con el 21. 2ª y 20.2º del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA CONDENA.

Como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de los articulos 237 y 242.1 y 3 (instrumento peligroso) del Código Penal, en relación con el 16 y 62 concurriendo la agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Codigo Penal y la atanuante analógica de drogadicción del articulo 21. 6ª , en relación con el 21. 2ª y 20.2º del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA CONDENA Como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena de los articulos 468.2 del Código Penal, en relación con el 74 concurriendo la agravante de reincidencia del 22.8º Codigo Penal y la atanuante analógica de drogadicción del articulo 21. 6ª , en relación con el 21. 2ª y 20.2º del Código Penal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA CONDENA Se absuelve al acusado de los delitos de maltrato habitual de los que venia siendo acusado.

Se mantiene la prisión provisional comunicada y sin fianza de D. Everardo .

El tiempo de privación de libertad sufrido provisonalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningun caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Everardo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 2/11/18.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA HOYOS SANABRIA SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación del acusado, Everardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Elche de fecha 25 de mayo de 2018, por la que se le condena como autor de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de los artículos 237 y 242.1 y 3 (instrumento peligroso) del Código Penal y de un delito continuado de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso se alega la disconformidad con la calificación jurídica que recoge la sentencia en torno a los dos delitos de robo con violencia, al entender el recurrente que no existe violencia tendente a obtener el bien pretendido. Se destaca en el recurso la declaración de la denunciante en el acto del juicio al manifestar que el acusado le pidió el dinero de buenas maneras y entiende que ello resulta incompatible con cualquier interpretación tendente a relacionar la actitud violenta del recurrente como medio para obtener un enriquecimiento injusto. El motivo no puede prosperar pues como se indica en la sentencia recurrida, el día 28 de abril el acusado se acercó a Catalina pidiéndole dinero y al negarse la víctima, el acusado le propinó un bofetón en la cara e intentó llevarse el perro de la víctima, sin llegar a conseguirlo al acudir en auxilio de la misma el dueño del bar, y el día 30 la víctima se negó a entregar al acusado su bolso y éste le propinó un bofetón en la cara y le golpeó con un bote de cerveza en la nariz, versión que viene corroborada por el testimonio del testigo Fabio , al afirmar que vio cómo el acusado le estiraba del bolso y le daba con un bote que le produjo un sangrado. En consecuencia queda plenamente acreditada la intención del acusado de apoderarse ilícitamente de los bienes de la víctima, siendo correcta la calificación de los hechos como sendos delitos de robo con violencia, sin que ello quede desvirtuado por el hecho de que en el acto del juicio la víctima intentara restar importancia a los hechos, manifestando que el acusado es buena persona y trabajador, pues sin embargo describe claramente las agresiones sufridas, así como la intención del acusado de llevarse su perro el día 28 y de llevarse su bolso el día 30 de abril.



TERCERO- En el segundo motivo del recurso se alega que procede la aplicación de la eximente completa o incompleta de intoxicación de bebidas alcohólicas. Como declara la Jurisprudencia para que sea apreciada la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, ésta debe impedir al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar con arreglo a tal comprensión y para considerar la eximente incompleta, es preciso que haya quedado probado, que las facultades intelectuales y volitivas se encuentren seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho. Como se argumenta en la Sentencia de instancia, en las concretas circunstancias del caso, no se ha acreditado la radical afectación a la imputabilidad del acusado, que se requiere para apreciar la eximente completa o incompleta, por razón de la ingesta de bebidas alcohólicas. Por estas razones el motivo analizado ha de ser desestimado ya que la parte apelante hace un examen exclusivamente parcial de los hechos, sin tener en cuenta la totalidad de la prueba practicada y olvidando un principio esencial de carga probatoria respecto de la acreditación las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal, que se residencia en que la parte que lo alega debe acreditar perfectamente su concurrencia, lo que no ocurre en el presente caso respecto de la entidad que se plantea en el recurso ( STS 11 diciembre de 2008 'hemos de dejar sentada la doctrina de esta Sala que exige que las eximentes, atenuantes y agravantes que acompañan a un hecho delictivo han de estar tan probadas como el hecho nuclear básico al que acompañan').



CUARTO.- Asimismo se solicita que la circunstancia mixta de parentesco se aplique como atenuante y no como agravante, dada la naturaleza de delitos contra el patrimonio de los delitos de robo con intimidación que se le imputan. El motivo no puede tener favorable acogida, ya que los delitos por los que ha sido condenado no son delitos de robo con intimidación sino delitos de robo con violencia. Sobre la circunstancia de parentesco, en su proyección como agravante, procede recordar lo expresado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2009 (Pte. Marchena Gómez) La circunstancia mixta de parentesco descrita en el art. 23 del Código Penal , en su versión de circunstancia agravante, justifica el incremento de pena en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por una relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima (cfr. SSTS 657/2008, 24 de octubre , 147/2004, 6 de febrero ). Esta circunstancia, en fin, resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante se justifica por la mayor entidad del mandato contenido en la ley, dirigido a evitar esa clase de conductas (cfr. SSTS 1153/2006, 10 de noviembre y 682/2005, 1 de junio ).

Doctrina jurisprudencial reforzada en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2010(Pte. Ramos Gancedo), donde se precisa lo que dicha circunstancia requiere para operar como agravante: La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en numerosas resoluciones de entre las que podemos citar a título de muestra la de 20 de marzo de 2.007.

(...), si bien la doctrina jurisprudencial de esa Sala había venido declarando la inapreciabilidad de la agravante de parentesco en los casos de desaparición de las relaciones de afectividad entre los cónyuges o personas ligadas por un vínculo similar, muestra de ello era el Acuerdo del Pleno General de Sala de 18 de febrero de 1994 que incidió en la aplicación restrictiva de esta agravante, declarando su inaplicabilidad en supuestos de destrucción de hecho de la relación conyugal, es lo cierto que la relevancia de factor subjetivo de la afectividad y el cariño que a su vez genera un especial deber de lealtad y respeto mutuo, cuya vulneración en los casos de agresión física justificaba la mayor reprochabilidad de la acción típica, ha desaparecido en la nueva redacción del art. 23 del Código operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , toda vez que ahora se puede apreciar la agravante no sólo en el acusado de la acción agresiva que sea cónyuge o similar de la víctima, sino también en el que lo haya sido anteriormente a la acción típica, es decir en situaciones en las que el vínculo afectivo o amoroso ya no existe. Así lo declara la STS de 1 de junio de 2005 , y lo ratifica la de 14 de octubre del mismo año al destacar que 'la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador, siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos'.

Cabe citar también la STS de 20 de marzo de 2007 que, en esa misma línea señala que 'Después de la reforma legal mencionada, inalterada con la posterior de la Ley Orgánica nº 1 de 28 de diciembre de 2.004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el art. 23 C.P ., presenta otra redacción en sintonía con el art. 173.2 C.P ., con la que se pretende intensificar la respuesta penológica a situaciones que desembocaban en gravísimos atentados dentro del círculo familiar (violencia de género). El legislador objetivó la circunstancia, y minimizó hasta anular, la necesidad de que el vínculo matrimonial o asimilado persistiera, y todo ello por razones de política criminal que, atendiendo al sentir general de la sociedad, se hacía preciso poner freno a las violentas y agresivas manifestaciones entre parejas que conviven o habían convivido, buscando en el autor del hecho un efecto disuasorio. En la actualidad deberá concurrir, cuando se trata de parejas casadas o de hecho, los dos criterios siguientes, como imprescindibles para la estimación de la circunstancia: a) El dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada.

b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior'. Sobre esta base jurisprudencial, la fundamentación jurídica expresada en la sentencia, no admite réplica cuando expone que el caso de autos, en efecto existe relación matrimonial subsistente, convivencia conyugal y familiar dentro del mismo domicilio, compartiendo en común actividades domésticas, laborales, negociales. Es decir, existe esa relación matrimonial. Y, pese a que en efecto las discusiones, tensiones y continuas desavenencias entre los cónyuges eran evidentes, como queda acreditado por todas pruebas practicadas en el curso de este proceso hasta el punto que se ha condenado por un delito de violencia física o psíquica habitual dentro del ámbito doméstico y un delito de homicidio cometido en la persona de la esposa, revela que el delito no se habría cometido al margen de los lazos que ligaban a los cónyuges.

Así también las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016 (Pte.

Berdugo Gómez de la Torre) y de 7 de julio de 2016 (Pte. Granados Pérez).

En este caso no existía relación matrimonial entre el acusado y la víctima, pero sí existía una previa relación de afecto y convivencia análoga a la matrimonial , compartiendo domicilio durante un año y si bien en el recurso se afirma que entre la denunciante y el acusado no ha existido más que una relación de amistad o de confianza, sin que llegara a darse una verdadera relación sentimental, lo cierto es que la relación sentimental queda acreditada, no solo por las declaraciones de la víctima, sino también por el hecho de que el acusado se conformó con los hechos que se declaran probados en la sentencia de fecha 13 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Elche, cuyo testimonio figura unido a los folios 132 a 135 de las actuaciones y en los que se declara que el acusado a mantenido una relación sentimental con la perjudicada Catalina .

Por lo tanto, ha sido ese marco de 'parentesco' el que ha sido utilizado por el acusado para ejecutar su acción, afectando gravemente la esfera de libertad personal y de indemnidad de la mujer, Y como se indica en la resolución recurrida, tal circunstancia motivó que se acercara el acusado a la víctima para pedirle dinero y, ante su negativa, agredirle, intentando obtener por la fuerza lo que aquella no le daba por su propia voluntad.

Lo que justifica la apreciación de esa circunstancia concurrente como agravante, tal y como se ha recogido.

Por todo ello procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- No apreciando temeridad o mala fe en la actuación del recurrente y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Everardo contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ELX en el Juicio Oral - 000313/2018, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.