Sentencia Penal Nº 602/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1199/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0013399
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1199/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 25/2016
Apelante: D./Dña. Constanza
Procurador D./Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA
Letrado D./Dña. ALBERTO MARCELINO SANCHEZ SANCHEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA N.º 602/18
MAGISTRADOS/AS:
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
ANA REVUELTA IGLESIAS
CARMEN HERRERO PÉREZ
En Madrid, a 1 de octubre de 2018.
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado n.º 25/16, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 30 de Madrid, seguido por delito contra la
salud pública, contra Constanza , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación
interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por la Procuradora de los
Tribunales D.ª Mónica Ana Liceras Vallina, contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2018. Han sido partes
en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 30 de Madrid, con fecha 4 de junio de 2018, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: '
PRIMERO.- Ha resultado probado, y así se declara, que al encausado Constanza , senegalés mayor de edad, sin antecedentes penales y residente irregular en España, sobre las 21,30 horas del 9 de febrero de 2015 fue sorprendido por la policía en la esquina de c/ Sombrerete con Plaza de Lavapiés cuando vendía una bolsita de marihuana con un peso de 1,740 gr y un índice de THC del 10,8 % a Hortensia por 10 euros.

Además, la policía le intervino al acusado otra bolsita de igual sustancia con un peso de 1,313 gr y un índice de THC del 10,6 %, así como 120 euros en moneda fraccionaria producto de otras ventas.

El valor de la venta por gramos de dicha sustancia en el mercado ilícito se ha tasado en 14,41 euros.



SEGUNDO.- Sin que lo justifique ninguna complejidad especial ni sea imputable al encausado, el procedimiento ha estado paralizado desde que el 16/3/16 se dictó auto de admisión de pruebas hasta que el 13/3/18 se dictó diligencia de señalamiento'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Constanza COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA PREVISTO Y PENADO EN EL ARTÍCULO 368 PÁRRAFO
PRIMERO, ÚLTIMO INCISO, DEL CÓDIGO PENAL, EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS DE LAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CON LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE DILACIONES INDEBIDAS DE SU ARTÍCULO 21.6ª, A LAS PENAS DE CATORCE MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y A LA PENA DE MULTA DE 29 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE 14 DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO.

SE ACUERDA EL COMISO DE LA DROGA Y DINERO INCAUTADOS PARA DARLES EL DESTINO LEGALMENTE PREVISTO.

SE SUSTITUYE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA A Constanza POR SU EXPULSIÓN DE ESPAÑA, CON LA PROHIBICIÓN DE ENTRADA DURANTE CINCO AÑOS.

EN CASO DE NO PODERSE EJECUTAR LA EXPULSIÓN PROCÉDASE AL CUMPLIMIENTO DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA O EN SU CASO A LA SUSPENSIÓN DE LA CONDENA'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mónica Ana Liceras Vallina, en nombre y representación de Constanza , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, o subsidiariamente que, apreciando el supuesto de cantidad de poca importancia y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, la imposición de una pena de prisión de 3 meses.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Constanza impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 30 de Madrid, en la que se condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo primero, último inciso, del Código Penal.

Motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba y principio in dubio pro reo: En la sentencia recurrida, el Juzgador a quo no considera procedente bajar un grado la condena por la poca importancia de la cantidad intervenida, porque estima que el hecho de que se hayan intervenido en la detención 120 euros al recurrente indica que estaba realizando más operaciones de tráfico de hachís. Da por hecho el juzgador de instancia que el dinero intervenido procedía de la actividad ilícita en su totalidad, sin que se haya probado esa procedencia, lo que, a juicio del recurrente, contraviene el principio de presunción de inocencia.

Además, señala el recurrente que la otra cantidad de droga intervenida era muy pequeña, por lo que entiende que la condena entendemos que es excesiva.

2) La pena impuesta en sentencia, tras la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, es excesiva a juicio del recurrente, toda vez que se impone el máximo de la mitad inferior del grado, a pesar de las circunstancias objetivas concurrentes, como la ínfima cantidad de dinero intervenido y de droga incautada.

3) Atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada: Se interesa la cualificación por el recurrente, dado que la atenuante simple no ha tenido reflejo real en la pena impuesta.



SEGUNDO.- Aunque en el enunciado de su primer apartado del escrito de impugnación denuncia el recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba e invoca el principio in dubio pro reo, lo que parece concordar con la pretensión principal de absolución que en dicho escrito se efectúa, no se contiene en el desarrollo del apartado ninguna alegación referida a ese error que se enuncia y tampoco se expresa ninguna razón para la aplicación del mencionado principio.

En todo caso, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, basta con la observación de la grabación del juicio y de la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 y NUM001 para descartar tanto cualquier error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, como cualquier duda acerca de la comisión por el recurrente del delito contra la salud pública, pues dichos funcionarios, encontrándose a pocos metros, vieron cómo el ahora recurrente se acercaba a una mujer, conversaba con ella, le entregaba una bolsita y recibía a cambio un billete de 10 euros, tras lo cual los agentes intervinieron al acusado el billete y a la otra persona la bolsita, que, una vez analizada resultó contener marihuana, a lo que debe añadirse que al acusado se le ocupó otra bolsa de similares características y contenido que la anterior.

Por lo tanto, la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada es totalmente correcta y no hay base alguna para la aplicación del principio invocado por el recurrente.

El desarrollo del motivo que nos ocupa denuncia, no obstante, como indebida la no aplicación por el juzgador de instancia del subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal, que el recurrente entiende procedente en atención a la escasa entidad de la cantidad objeto de la conducta ilícita. La decisión adoptada en la sentencia apelada se argumenta en esta haciendo referencia a que el hecho que da lugar a la condena no es un acto único, pues la disposición por el acusado de una segunda bolsa similar a la vendida en presencia de los agentes y de 120 euros son indicios de otras trece operaciones de venta de droga.

Como señala la STS 769/2017, de 28 de noviembre, con cita de las SSTS 33/2011, de 26 enero, y 944/2011, de 8 septiembre, la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho: uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

En relación con tales parámetros se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Así en la sentencia del este Tribunal Supremo nº 731/2011 de 13 de julio se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto típico.

Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las sentencias TS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24 % y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la sentencia del TS de 26 de Julio del 2011, recurso 26/2011, se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36 % como valor medio y en otra sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011, también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8 %. Genéricamente en la citada sentencia TS nº 731/2011 se refiere a supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa, y no procede la aplicación del tipo atenuado cuando la cantidad de cocaína ocupada en la STS 191/2014 del 10 marzo era de 9,61 g y la intervenida en la STS 566/2013 de 8 julio de 6,51 g ambas magnitudes reducidas a pureza.

Por tanto, las cantidades objeto del delito, dice la STS 782/2015 del 14 diciembre se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia. Sobre este punto la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre subraya que 'la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa'.

Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes; Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gr. con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS nº 731/2011 de 13 de julio).

La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión, en principio, a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS nº 731/2011 de 13 de julio y la de 26 de julio de 2011 resolviendo recurso 26/2011).

Mas amplia es la consideración que se asume en la sentencia 879/2011 de 25 de julio, citando la nº 927/2004, y en la que atribuye relevancia a estos afectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

Por último y con un carácter concluyente y preciso las SS.T.S. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada. Nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

En definitiva, como señalábamos en las SSTS 147/2011 del 3 marzo y 944/2011 de 8 septiembre, aunque el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquella a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa relevancia nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.

En el presente caso, atendiendo a los criterios contenidos en la jurisprudencia que acaba de citarse, es evidente que nos encontramos ante un supuesto que encaja sin esfuerzo en el subtipo atenuado, ya que la cantidad intervenida al recurrente es de escasa cuantía (poco más de tres gramos) y la conducta por él desarrollada apunta a una actividad de tráfico ocasional, sin integración en grupos u organizaciones criminales, por lo que, teniendo en cuenta que el recurrente carece de antecedentes penales, tampoco nos encontramos ante unas circunstancias personales del autor que rebasen el ámbito de dicho subtipo.

En virtud de lo expuesto, procede estimar en este punto la impugnación y rebajar en un grado las penas al recurrente, por aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.



TERCERO.- No puede estimarse, sin embargo, la pretensión de apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, pretensión que el recurrente argumenta sin alusión alguna al tiempo de paralización del procedimiento, ya que simplemente afirma que la atenuante simple apreciada en la sentencia no ha tenido reflejo en la penalidad.

En cuanto a las dilaciones indebidas, para su aplicación como muy cualificada, como señala la STS de 30 de enero de 2013, con cita de las SSTS 739/2011 de 14.7 y 480/2012 de 29.5, se requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Recuerda además la STS 679/2014, de 22 de octubre, que el tipo de la atenuación ya requiere que la dilación sea extraordinaria y que su aplicación precisa un retraso importante e injustificado, siendo excepcional la consideración de muy calificada.

Con tales premisas, la cualificación se ha apreciado en SSTS 2039/2002 de 9.12, 39/2007 de 15.1, por tramitación de la causa durante 10 años; SSTS 32/2004 de 22.1, 1230/2005 de 28.10, 827/2006 de 10.7, por tramitación de la causa durante 9 años; STS 1505/2003 de 13.11, por haber transcurrido más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; y SSTS 941/2005 de 18.7, 1067/2006 de 17.10, por dilación de 7 años, al igual que en la STS 590/2010 de 2.6.

En el presente caso, dado el tiempo de paralización del procedimiento, de alrededor de dos años, señalado en el relato fáctico probatorio de la sentencia apelada, es evidente que la atenuantes simple aplicada en dicha resolución resulta plenamente ajustada a la jurisprudencia que acaba de citarse, lo que nos lleva a desestimar el recurso en este punto.



CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mónica Ana Liceras Vallina, en nombre y representación de Constanza , contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 30 de Madrid, revocamos parcialmente dicha resolución, imponiendo al recurrente, por aplicación del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal, las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.