Sentencia Penal Nº 603/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 187/2009 de 20 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 187/2009-RP

JUICIO ORAL Nº 715/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES

SENTENCIA Nº 603/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

En Madrid, a 20 de julio de 2009

VISTO en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral 715/2008; habiendo sido partes, de un lado como apelantes Luis Antonio y Artemio , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: "1.- Hacia las 02.30 horas del día 23 de febrero de 2007 dos individuos, cuya identidad no ha quedado determinada, montados en una motocicleta a gran velocidad por la c/Luis Vives de la localidad de Alcalá de Henares, empujaron a doña Adelaida tirándola al suelo arrebatándole un bolso negro que contenía dos teléfonos móviles uno de su propiedad y otro de Franco , una cartera de piel con dos tarjetas bancarias de entidades estadounidenses, fotocopia de pasaporte y tarjeta visa, dinero, una agenda y una bufanda, efectos que fueron recuperados en la habitación nº NUM003 , NUM004 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Alcalá de Henares.

2.- Sobre las 18:00 horas del día 24 de febrero de 2007, dos individuos no identificados se dirigieron al menor Tomás ., y después de llamarle, esgrimiendo uno de los individuos un machete y otro una pistola plateada, le dijeron "dame el oro y todo lo que tengas", apoderándose de un cordón de oro, cuatro anillos, un móvil y un MP4.

3.- Siendo las 19:00 horas del día 26 de febrero de 2007, los acusados Don Luis Antonio y Don Artemio , en el Paseo de Pastrana de la localidad de Alcalá de Henares, se aproximaron a los entonces menores Anselmo . y Elias . manifestándoles que si no les acompañaban a comprar porros al Residencial Canarias les daban "una moja", accediendo los menores a acompañarles, y una vez en el interior del portal les dijeron "o nos dais todo o os mojo", introduciéndose los acusados las manos en los bolsillos de sus cazadoras, simulando la existencia de un arma, arrebatándoles a Nazario . una gorra marca Nike, un anillo de otro tipo sello con el escudo del Futbol Club Barcelona, un teléfono móvil de la marca Samsung de color plateado con tapa y cámara de fotos, correspondiente al terminal NUM000 , y a Elias . un cordón de oro con un colgante, con el escudo del Real Madrid, un teléfono móvil de la marca Sagem, correspondiente al terminal NUM001 y una gorra de marca Quick Silver, los colgantes fueron recuperados.

4.- Sobre las 22:15 horas del día 26 de febrero de 2007, dos personas no identificadas entraron en el videoclub "Drugstore" sito en la Avenida de la Alcarria de la localidad de Alcalá de Henares, portando uno de ellos una pistola y el otro un machete que colocó en la espalda de Juan Francisco , diciéndole la persona que portaba la pistola "no me mires, a l caja", por lo que hizo entrega de 170 euros de recaudación, un teléfono móvil propiedad de la empresa y otro propiedad de Gema , recuperado.

5.- Siendo las 00:30 horas del día 27 de febrero de 2007 los acusados se dirigieron a la C/San Vidal de la localidad de Alcalá de Henares, donde se encontraba parado en un semáforo en fase roja don Eladio , apoderándose uno de ellos del bolso y el otro accediendo por la otra puerta abrió la guantera, apoderándose de una mochila color roja que contenía la documentación del vehículo, 300 euros en efectivo, varias cuentas bancarias y un teléfono con el terminal NUM002 , al que llamó don Eladio , contestando Artemio quien le pidió 500 euros a cambio de sus pertenencias, momento en que llegó la Policía que consiguió detener a Luis Antonio .

El vehículo Opel Astra sufrió daños en el salpicadero de la zona de la guantera y en los retrovisores."

FALLO: "Condeno a Luis Antonio -ya circunstanciado-, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de alteración psíquica, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a Artemio -ya circunstanciado-, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a Luis Antonio , como autor de una falta de hurto ya definida, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de alteración psíquica, a la pena de treinta días de multa, a razón de una cuota diaria de cinco euros, que podrá dar lugar, en caso de incumplimiento, a la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Condeno a Artemio , como autor de una falta de hurto ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuarenta días de multa, a razón de una cuota diaria de cinco euros, que podrá dar lugar, en caso de incumplimiento, a responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Absuelvo a don Luis Antonio y a Artemio del resto de los delitos de robo con violencia y faltas de maltrato de obra y de amenazas por los que habían sido acusados.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.

Finalmente, impongo a los condenados las costas de este procedimiento, relativos al delito y la falta por que han sido condenados, declarando de oficio aquellas por los que han sido absueltos.

Luis Antonio y Artemio deberán indemnizar conjunta y solidariamente al menor Elias . en la persona de su representante legal, en la cantidad de 110 euros, y a don Eladio en la cantidad de 318 euros, mas la cantidad a que ascienda la reparación de los daños causados en el vehículo de su propiedad Opel Astra matrícula ....-WF (retrovisores y salpicadero), que habrán de ser fijados en ejecución de sentencia."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Luis Antonio Y Artemio se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, y alternativamente, solicita la aplicación a sus representados de lo prevenido en el nº 3 del artículo 242 , discutiendo por último la graduación de la pena contenida en la sentencia de instancia.

TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnaron el mismo y el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia recaída en la instancia al entender que ha incurrido la Juez en error en la valoración de la prueba por estimar que los testimonios de los menores, víctimas del hecho, por el que ha recaído condena por delito de robo con intimidación, no acreditan de forma suficiente que fueran los hoy recurrentes los autores del hecho, por no ofrecer plena verosimilitud los reconocimientos verificados por éstos, tanto en la fase instructora como en el plenario.

Ha de recordarse en primer lugar que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

En orden a la valoración de la prueba tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia, STC 124/1983 de 21 de diciembre. Se afirma por tanto el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que modificación peyorativa del recurrente único, pudiendo el Tribunal de Apelación hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo éste, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

SEGUNDO.- En el presente caso, cierto es que la Juez Instructora ha fundamentado el pronunciamiento condenatorio de los recurrentes en los reconocimientos verificados por los menores víctimas del hecho, por el que ha recaído condena, así como por otro menor que también tuvo un encuentro con los acusados el mismo día de los hechos, reconocimientos verificados durante la fase instructora, con sometimiento a lo prevenido en el artículo 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, respecto de Artemio , según se recoge en la resolución impugnada, consta al folio 206 de las actuaciones el reconocimiento con dudas verificado por el menor JORGE, al folio 210 el reconocimiento seguro realizado por el menor ADRIAN, y al folio 212 el reconocimiento seguro verificado por el menor IVAN.

Respecto de Luis Antonio , consta al folio 216 de las actuaciones el reconocimiento seguro verificado por el menor JORGE, al folio 218 el reconocimiento seguro realizado por el menor ADRIAN.

En el acto del juicio oral los menores ratificaron los reconocimientos verificados durante la fase instructora, sin variar de forma sustancial sus anteriores declaraciones. Y así obra en la grabación digital de la sesión del juicio oral del día 30 de enero, a partir del minuto 11,20 de la grabación, la testifical de ADRIAN, quien, a preguntas de la defensa manifestó que sí había reconocido a uno y que respecto del otro tuvo dudas. El menor Jorge, quien a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que reconoció a ambos, al español, Luis Antonio , sin dudas, al otro Artemio , más dudoso. Y, por último IVAN, ratificó el reconocimiento en rueda realizado.

A la vista de todo ello, no pueden compartirse las alegaciones verificadas por el recurrente respecto a la insuficiencia de dichos testimonios, compartiendo la Sala las acertadas consideraciones expuestas por la Juzgadora de Instancia respecto a la aptitud de los mismos como prueba de cargo apta para destruir la constitucional presunción de inocencia, habida cuenta que los aludidos reconocimientos se han verificado con observancia de todos los requisitos legales, sin que se planteara objeción alguna por el letrado presente en las mismas, y han sido traídas al plenario y sometidas a contradicción por las partes, ratificando los testigos dichos reconocimientos, contestando a todas las preguntas que les fueron formuladas al respecto,

Ha de concluirse pues que, en el presente supuesto, la Juez a quo ha contado con prueba de cargo apta para desvirtuar el referido principio constitucional, válida por cuanto fue aportada al acto de celebración del juicio y en el que ha sido sometida a contradicción entre las partes, y suficiente para sustentar el hecho por el que ha recaído condena. Por ello la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser acogida, como tampoco puede estimarse el pretendido error en la valoración de la prueba, pues examinada ha sido correcta y acertadamente valorada por la propia Juez que la practicó bajo el principio de inmediación, y el mismo ha realizado un juicio de razonabilidad de esas pruebas personales ajustado a las exigencias de la lógica y la experiencia.

Por lo expuesto el motivo no puede ser estimado, pues ha habido prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba a los acusados y la misma ha sido correctamente valorada.

TERCERO.- Si procede en cambio estimar el segundo de los motivos expuestos por el recurrente, relativo a la aplicación de la figura atenuada prevenida en el nº 3 del artículo 242 del Código Penal .

En efecto, no puede sino constatarse a la vista del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, que la intimidación empleada en la realización del hecho fue de menor gravedad, ya que ni hubo exhibición de armas, ni se empleó ningún tipo de violencia física en la realización del hecho, siendo conminados los jóvenes a entregar sus efectos bajo la amenaza de un arma que no se exhibió en ningún momento, no pudiendo por ello descartarse que se tratara de una mera simulación.

Es de aplicación el párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal en atención a la menor entidad de la intimidación ejercida y las demás circunstancias concurrentes en la acción. Sobre tal extremo ha tenido ocasión de pronunciarse la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 1997 al afirmar que "...Es de destacar en primer lugar que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuridicidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima (violencia o intimidación) sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto uno de los bienes jurídicos protegidos, sino de ambos, y en consecuencia también ha de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad"

Las sentencias de 20 de octubre de 2000 y 27 de marzo de 2001 exponen como criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el tipo atenuado, partiendo de la objetividad del hecho y no de la culpabilidad de los autores, los siguientes:1º) Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna como se deduce de la expresión " además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, al mas relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º) "además, las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que junto a la consideración de la entidad de la violencia o intimidación deben examinarse las otras circunstancias del hecho que pueden ser de muy variada condición: a) El lugar donde se roba, no siendo lo mismo hacerlo a un transeúnte en la calle que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda, al que se comete en un establecimiento bancario; b) En relación al sujeto activo habrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, y en su caso de la forma organizada o no de actuación; c) Así mismo podrá considerarse el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica y posibilidad de defenderse y d) Finalmente la circunstancia que con mayor frecuencia se presentará es el valor de lo sustraído, debiendo excluirse la aplicación del tipo atenuado cuando el valor alcance una cierta entidad, que las sentencias citadas vienen a señalar en la línea divisoria que para ciertas infracciones contra el patrimonio se establece entre delito y falta, de suerte que las cantidades próximas a dichas cifras o superiores a ellas no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

En el presente caso no consta que el valor total de los efectos sustraídos sea superior a los 400 euros, la amenaza verbal proferida, acreditada por la testifical, es la de "pegar una moja", o "cortar el dedo", para apoderarse de un anillo, respaldada o reforzada por la conducta de introducirse la mano en el bolsillo dando a entender que se lleva un arma y la intención de utilizarla, pero sin que exista la más mínima constancia de la efectiva existencia del arma; y ello frente a dos jóvenes menores de edad, sin que sea apreciable una grave desproporción en número, al ser también dos los autores, y sí sólo la no desmesurada diferencia de edad entre asaltantes, que contaban 18 y 19 años de edad, y víctimas, 14 y 16 años.

Sin minimizar la gravedad del hecho, es lo cierto que dar a estos supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco violento implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad. Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palía la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del artículo 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad".

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación planteado al estimar de aplicación, como ya se ha dicho, el núm. 3 del artículo 242 del C. Penal y, en consecuencia, procede imponer al acusado Luis Antonio , en quien concurre la circunstancia atenuante de alteración psíquica, la pena de un año de prisión, pena mínima atendida la concurrencia de dicha atenuante y la juventud del acusado, al rebajar en un grado la pena prevista en el núm. 1 del artículo citado, y a Artemio la pena de un año y dos meses de prisión al no concurrir en ella circunstancia alguna que modifique su responsabilidad criminal.

CUARTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por Luis Antonio y Artemio contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral 715/2008 , debemos declarar y declaramos haber lugar e los mismos en parte y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución apelada imponiendo, por el delito de robo con violencia, a Luis Antonio la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y a Artemio la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.