Sentencia Penal Nº 603/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 78/2013 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra Sentencia núm. 562/11, de 14 de octubre de 2011 de la Seccion Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , dictada en el Rollo de Sala P.A. núm. 28/11, dimanante de las Diligencias previas núm. 2099/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 31 de Barcelona, seguidas por delitos de fasedad en documento mercantil y estafa contra Marina ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal, y como recurrida la acusada Marina representada por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio del Campo Barcón y defendida por la Letrada Doña Rosa María Sanz Carrasco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 31 de los de Barcelona incoó D.P. núm. 2099/2009 por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa contra Marina y una vez conclusas las remitió a la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 14 de octubre de 2011 dictó Sentencia núm 562/11 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.- Ha quedado probado y así se declara que el pasado día 13 de marzo de 2007 Marina suscribió como prestataria primera, con la entidad BBVA Finanzia un contrato de financiación, por importe total de 32.406, 58 euros, figurando en el mismo la supuesta firma de Sonsoles , como prestataria segunda, sin que conste que la citada Marina haya cumplido con los pagos de las cuotas correspondientes a dicho contrato.

Las entidades financieras que figuran como contratantes, recibieron rellenados los contratos de financiación detallados a continuación, sin que se haya acreditado quienes eran las personas que firmaron los mismos como prestatarios:

1.- Contrato de fecha 26 de abril de 2007 suscrito por la entidad BBVA Finanzia, por importe total de 40.581,70 euros, en el que figura como prestatario primero Leovigildo y como prestataria segunda Sonsoles .

2.- Contrato de fecha 7 de junio de 2007, suscrito por la entidad Santander Consumer Finance, por importe total de 9.039,40 euros, en el que consta como prestatario Rafael .

3.- Contrato de fecha 18 de junio de 2007, suscrito por la entidad Santander Consumer Finance, por importe total de 13.509, 50 euros, en el que figura como prestatario primero Victorio y como prestatario segunda Leovigildo .

4.- Contrato de fecha 3 de julio de 2007 suscrito por la entidad Santander Consumer Finance, por importe total de 41.135,80 euros, en el que consta como prestataria Sonsoles .

5.- Contrato de 6 de julio de 2007 suscrito por la entidad Banco Finantia Sofinloc, por importe total de 30.942 euros, en el que figura como prestataria Sonsoles .

6.- Contrato de fecha 19 de septiembre de 2007, suscrito por la entidad Banco Finantia Sofinloc, por importe total de 26.893,44 euros, en el que figura como primer prestatario Leovigildo y como segundo prestatario Victorio .'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'ABSOLVEMOS a Marina de los delitos de estafa, falsedad en documento mercantil y acusación o denuncia falsa, que le eran imputados por el Mnisterio Fiscal y las acusaciones particulares, con declaración de las costas de oficio.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCALse basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECRim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, designando los folios 460 a 494 de la causa que contienen el informe pericial sobre firmas.

2º.-Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 392 del C. penal , en relación con los arts. 390.1.3 y 74 del mismo texto legal .

QUINTO.-Es recurridaen la presente causa la acusada Marina que impugnó y se opuso al recurso por escrito de fecha 12 de marzo de 2013.

SEXTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de junio de 2013, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Vigésimo-Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona absolvió a Marina de los delitos de estafa, falsedad en documento mercantil y acusación o denuncia falsa, que le eran imputados por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, con declaración de oficio de las costas procesales, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el Ministerio Público, en dos motivos de contenido casacional, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.-En el primer motivo de su recurso, el Ministerio Fiscal, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la valoración de la prueba basado en documentos que cita, concretamente se designa a estos efectos los folios 460 a 494 de la causa, que contienen el informe pericial sobre firmas, con referencia NUM000 , elaborado por la Brigada Provincial de la Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, en cuanto establece como elementos de cotejo que los cuerpos de escritura realizados a presencia judicial por la acusada y por sus familiares, y se sostiene que las firmas 5ª y 6ª han sido ejecutadas por la acusada.

El Ministerio Fiscal, apoyándose en el informe pericial caligráfico obrante en autos, ratificado en el plenario por los peritos que lo dictaminaron, que sentaron en sus conclusiones, tras realizar un examen de los desarrollos de las firmas cuestionadas y de los cuerpos de escritura remitidos, y ante las evidentes coincidencias entre varias de esas firmas y las de la acusada, ratificaron sus conclusiones 1ª, 2ª, 5ª y 6ª del informe, en donde se concluye que coinciden con las de los contratos reseñados en los hechos probados con los números 1, 2, 4 y 5. De manera que el Fiscal solicita la modificación del factumen los términos que se dejan expuestos al finalizar el desarrollo de este primer motivo.

Pero ocurre que la Sala sentenciadora de instancia no ha valorado el referido informe pericial, no porque sus conclusiones no sean determinantes, sino como consecuencia de los defectos insalvables que consigna en la sentencia recurrida que se han padecido en la toma de muestras indubitadas de la letra y firma de la acusada, concluyendo el Tribunal sentenciador que al llevarse a efecto tal cuerpo de escritura ni se informó a la acusada de las consecuencias de dicha diligencia, ni consta siquiera ante qué autoridad se formalizó la prueba de letras y firmas indubitadas, ni la fecha o cualquier otra consideración de tipo procesal relativa a la intervención de fedatario, y para llegar a la conclusión de su nulidad constitucional se apoya en la Sentencia de esta Sala Casacional, la número 204/2011, de 23 de marzo , en donde se resuelve un caso análogo al aquí enjuiciado.

Hemos comprobado el cuerpo de escritura practicado a Marina ante el Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona, y el mismo es una sucesión de firmas y cuerpos de escritura, sin mayor acotación ni diligenciado procesal, no exponiéndose ante quién se realiza ni las consecuencias de su no obtención, o la presencia de alguna de las partes en el proceso, simplemente constan, como se ha expuesto, una sucesión de firmas y letras atribuidas a la acusada en un folio sin más consideraciones procesales. Ciertamente, contamos con la providencia judicial fechada en Barcelona, a 25 de mayo de 2009, en donde se ordena la práctica de tal cuerpo de escritura y su remisión posterior a la policía científica para informe, pero sin información alguna acerca de las circunstancias concretas de su práctica, que se encuentran -como exponemos- absolutamente ignoradas en autos. Ésta ha sido la razón de no tener por válida la prueba, y no las conclusiones del informe pericial como parece sostener el Ministerio Fiscal al formalizar el recurso.

Así las cosas, no se ha impugnado directamente esa conclusión argumentativa de la Sala sentenciadora de instancia, ni tampoco ahora podríamos en esta sede casacional, sin audiencia de la acusada, consignar los hechos probados que solicita el Fiscal.

En efecto, en la STS 204/2011, de 23 de marzo de 2011 , declarábamos la nulidad de la práctica de un cuerpo de escritura, y por consiguiente, el dictamen del informe pericial correspondiente, por violación del derecho de contradicción, defensa, derecho a no declararse culpable, interdicción de la indefensión, garantizada en el art. 24 de la Constitución , en relación con los art. 456 y ss. de la L.E.Cr . con resultado de indefensión, e infracción de ley por vulneración del art. 11.1 de la LOPJ , al ser nula de pleno derecho la pericial caligráfica citada. Como en este caso, todas las aludidas violaciones de los derechos constitucionales se habrían producido respecto al cuerpo de escritura que realizó la acusada en fase de instrucción de las diligencias previas a requerimiento del juez, y que fue la base del informe pericial caligráfico elaborado por los especialistas del Grupo de Documentoscopia de la Policía Científica.

En el caso citado, el juez requirió de la acusada una actividad personal que podía ser determinante y decisiva para declararla culpable y condenarla. Y ello sin ni siquiera informarle de que podía negarse a realizar esa diligencia. Consideró entonces esta Sala Casacional que se vulneró el derecho de defensa de la acusada, a no declararse culpable y a no declarar contra sí misma, entendiendo el término 'declarar' en sentido amplio, pues en la práctica, la confección de la muestra de escritura supuso una prueba de cargo de incuestionable contenido incriminatorio. Y que, en realidad, dijimos que la situación puede, sin forzamiento, equipararse a la toma de muestras de la saliva del sospechoso para someter este fluido a la prueba de ADN, donde la invasión de la integridad corporal es ínfima o nula, no comporta gravamen alguno y, ni siquiera, incomodidad al concernido al consistir en pasar un pequeño hisopo por la cavidad bucal. De cualquier modo, la cuestión sustancial es que en uno y otro caso, el afectado por el requerimiento judicial tiene derecho, como sospechoso o como acusado, a no colaborar con las autoridades encargadas de la investigación y de no facilitar pruebas que pudieran incriminarle (véase STS de 4 de febrero de 2.003 , entre otras). Por ello, y en las circunstancias que han quedado consignadas en las que se practicó la diligencia judicial en cuestión, se vulneró el derecho de defensa de la acusada, que debió haber sido previamente informada de sus derechos como tal. O, cuando menos, debió haber sido advertida por el Juez a negarse a elaborar la muestra de escritura que, como se ha dicho, podría a la postre ser prueba directa y esencial de la condena. En este sentido, el art. 391.3º de la LECrim .

En consecuencia, al no haberse impugnado este concreto aspecto de la argumentación judicial de la sentencia recurrida, y no pudiendo en esta instancia casacional, sin audiencia de la acusada, incorporar hechos probados que constituyan elementos de incriminación frente a aquélla, se está en el caso de desestimar el motivo formalizado.

TERCERO.-Desestimado el motivo anterior, el siguiente ha de correr igual suerte, toda vez que está planteado en términos vicariales, y supone la previa modificación del factumpor lo que llega a la conclusión, en consecuencia, de la subsunción jurídica en los arts. 390.1-3 º y 74 del Código Penal , como delito continuado de falsedad en documento mercantil.

De forma que al desestimarse el anterior, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Dada la posición institucional del Ministerio Fiscal, y de lo especialmente dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando es parte recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCALcontra Sentencia núm. 562/11, de 14 de octubre de 2011 de la Seccion Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.