Sentencia Penal Nº 603/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1401/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: CRC

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0025185

Procedimiento Abreviado 1401/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4120/2013

SENTENCIA NÚMERO : 603

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

Dª. LUISA Mª PRIETO RAMIREZ

---------------------------------------------- En Madrid, a 22 de octubre de 2014.

Vistael día 21 de octubre de 2014 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Gaspar , con DNI nº NUM000 y nº de ordinal en informática NUM001 , mayor de edad, hijo de Lucio y de Natividad , natural de Madrid, con domicilio en CAMINO000 nº NUM002 , NUM003 . (Madrid), con antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa.

Ha sido parte el Ministerio Fiscalrepresentado por la Ilma. Sra. Dª Paz Iglesias Escalera, y dicho acusadorepresentado por la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado y defendido por la Letrada Dª Alicia Marín Caballo, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.2 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Gaspar , sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50 euros, con un día de privación de libertad en caso de impago, e imposición de costas, solicitando el comiso de la sustancia, efectos y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Gaspar en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, apreciando que los hechos son constitutivos de un delito del art. 368 in fine, concurriendo la eximente completa del art. 20 y subsidiariamente la eximente incompleta.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

UNICO.- Sobre las 22.55 horas del día 15 de octubre de 2013, el acusado Gaspar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por agentes de la policía cuando acababa de entregar a quien resultó ser Jose María una bolsa blanca termo sellada con una piedra en su interior, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,148 gramos y con una pureza de 36,5 %, y que fue ocupada en su mano derecha. El acusado tenía en su mano izquierda dos billetes, uno de 10 euros y otro de 50 euros; en el cacheo efectuado se le intervino en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón una bolsa transparente con cinco piedras, que resultaron ser de cocaína, con un peso neto de 0,845 gramos y con una pureza de 35,3 %. El precio que hubieran alcanzado en el mercado las sustancias intervenidas sería de 78,17 euros en venta al por menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 , 18 de abril de 2008 y y 5 de diciembre de 2011 ), como son:

a)el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. Conviene precisar que, como sucede en este caso, basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b)el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

Las cantidades reducidas a que se refieren los actos realizados por el acusado no impiden la aplicación del tipo en base a la intrascendencia de la conducta, porque dada la importancia del bien jurídico protegido y la gravedad de los efectos que puede tener la droga sobre éste, se comete también por actos aislados y de escasa entidad cuantitativa, salvo los casos en que no se superen las dosis mínimas psicoactivas, que la jurisprudencia ha establecido respecto de la cocaína en los 50 mg ( Sentencias de 5 de diciembre de 2003 , 19 de enero y 12 de marzo de 2004 , 31 de octubre y 21 de noviembre de 2007 ).

c)la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d)el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Gaspar por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada a las actuaciones, particularmente del atestado levantado, que fue ratificado por los dos Policías Nacionales con carnet profesional NUM004 y NUM005 ; de las declaraciones testificales de ambos, y de los dictámenes periciales emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología en relación a la naturaleza de las sustancias incautadas (folio 65), que fue admitido expresamente por todas las partes en la vista oral, y de la tasación efectuada sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado (folio 77).

La Sala estima susceptibles de credibilidad las declaraciones de los aludidos testigos, a la vista de su espontaneidad en la expresión y del detalle con el que relataron la intervención, con total coherencia con el contenido de la denuncia formulada en su día. Los dos agentes vieron unas maniobras extrañas entre el acusado y otra persona, y se acercaron advirtiendo entonces un intercambio, y ocupando la sustancia en la mano del comprador y el dinero en la del acusado. Se trata de un hecho flagrante.

Por el contrario, la explicación exculpatoria del acusado carece de credibilidad. Dijo en la vista oral que él no llevaba nada, ni dinero ni cocaína; en abierta contradicción con lo expresado cuando presta declaración en el Juzgado de Instrucción, donde había contado que él tenía su droga que compra habitualmente para su consumo, y que la Policía se confundió cuando saludó a su amigo y creyeron que le estaba vendiendo; dijo que había comprado la droga en el poblado. Por el contrario, como ya se expuso, en la vista oral cambió diametralmente su explicación, con toda evidencia puesto de acuerdo con el testigo citado como comprador, pues Jose María relató que él venía de comprar tres piedras de cocaína y la llevaba en la mano, y que el acusado le pidió 5 euros, y él sacó un billete de 50 euros que era lo único que tenía, diciéndole que lo tendría que cambiar, momento en que intervino la Policía.

Sin embargo, los agentes no ocuparon tres piedras de cocaína a Jose María , sino una bolsita con una piedra, y otras cinco al acusado; y no intervinieron un solo billete de 50 euros, sino además otro de 10 euros.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa solicitó alternativamente la aplicación de la eximente completa de drogadicción y subsidiariamente la eximente incompleta.

La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que ésta, por su intensidad e incidencia en la facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito. Por consiguiente, ha de concurrir y resultar debidamente probado el doble presupuesto de una causa bio patológica y de una incidencia de naturaleza psicológica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero , 3 de octubre y 24 de noviembre de 2003 , 21 de enero , 4 de febrero , 1 de marzo , 26 de abril , 3 de mayo , 24 de septiembre , 28 de octubre y 29 de noviembre de 2004 , 29 de abril , 16 y 20 de mayo , 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2005 , 3 de marzo y 7 de abril de 2006 , 20 de marzo , 18 de mayo y 19 de julio de 2007 , 23 de abril , 23 de julio y 1 de diciembre de 2008 , 2 , 29 y 30 de abril de 2009 , 12 de mayo de 2010 , 26 de abril de 2011 , 18 de enero de 2012 y 17 de abril de 2013 ).

En este supuesto los datos objetivos que constan en la causa son los que proporciona la analítica realizada por el SAJIAD al acusado al día siguiente de su detención, con resultado positivo a cocaína y cannabis. Por otro lado, en el momento de la detención no quiso recibir asistencia médica, y cuando fue visto por el médico forense en el Juzgado el día 17 de octubre de 2013 le fue detectada una sintomatología de síndrome de abstinencia moderado, por tanto surgido con posterioridad a la comisión de los hechos. Además, no se ha aportado ningún medio probatorio demostrativo de las características de la adicción y de su antigüedad. Estas circunstancias hacen claramente inapreciable la eximente incompleta, y desde luego una eximente total que se interesa con carácter principal ( Sentencias de 24 de enero de 1994 , 16 y 18 de mayo y 10 de diciembre de 1996 , 18 y 19 de febrero y 24 de septiembre de 1999 y 16 de mayo de 2001 ). La concurrencia del mencionado síndrome leve de abstinencia sólo acredita la realidad de una toxicomanía, cuya calificación únicamente puede proyectarse sobre una atenuante ( Sentencias de 5 , 19 y 23 de febrero de 1999 y 20 de octubre de 2000 ), que se reconoce en este caso.

CUARTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Gaspar como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50 euros, con un día de privación de libertad en caso de impago. Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos. El acusado abonará las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.