Sentencia Penal Nº 603/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 12/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº603/15

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. IGNACIO FRANCISCO ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

MAGISTRADOS:

D. LUIS DURBÁN SICILIA

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

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JUZGADO:PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUM. UNO DE BERJA

D. PREVIAS:784/2014

P. ABREV :53/2014

ROLLO DE SALA: 12/2015

En la Ciudad de Almería, a 22 de diciembre de 2015.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Berja, seguida por delito contra la salud pública contra el acusado Juan Pablo , nacido en Almería el NUM000 /1971, hijo de Amadeo y de Felicisima , provisto de DNI núm. NUM001 , con domicilio en Calle C/ DIRECCION000 , NUM002 - NUM002 de Berja (Almería), sin antecedentes penales, con declaración de solvencia parcial por el instructor, privado de libertad por esta causa desde el 4 de mayo de 2014; el acusado Celestino , nacido en el NUM003 /1983, hijo de Eladio y de Marisol , provisto de DNI núm. NUM004 , con domicilio en CALLE000 , NUM005 de El Ejido (Almería), sin antecedentes penales, con declaración de solvencia parcial por el instructor, privado de libertad por esta causa desde el 4 de Mayo de 2014, ambos representados por el Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y defendidos por el Letrado D. Manuel J. Barranco Fernández; el acusado Remigio , nacido en Almería el NUM006 /1982, hijo de Amadeo y de Carmela , provisto de DNI núm. NUM007 , con domicilio en CALLE000 , NUM008 de El Ejido (Almería), sin antecedentes penales, con declaración de solvencia parcial por el instructor, privado de libertad por esta causa desde el 4 de mayo de 2014, representado por el Procurador D. José Aguirre Joya y defendido por la Letrada Dª. Noelia Pérez Rodríguez; y el acusado Carlos Jesús , nacido en Murtas (Granada) el NUM009 /1968, hijo de Juan Ramón y de Inmaculada , provisto de DNI núm. NUM010 , con domicilio en AVENIDA000 , NUM011 , NUM012 de El Ejido, sin antecedentes penales, con declaración de solvencia por el Instructor, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Noelia Guirado Almécija y defendido por el Letrado D. Manuel Pérez Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado nº NUM013 , de fecha 5 de Mayo de 2014, instruido por la Guardia Civil del Puesto Principal de Adra. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas, que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el 16 y 17 de Diciembre de 2015 a partir de las 10,30 horas en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (sustancias que no causan grave daño a la salud), agravado por notoria importancia (369.1.5 del Código Penal) y el uso de embarcación ( art. 370,3 del Código Penal ), reputando responsables del mismo en concepto de autores a los referidos acusados ( arts. 27 y 28.1º del código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitó se impusiera a los acusados Juan Pablo , Celestino y Remigio las penas de tres años y ocho meses de prisión y al acusado Carlos Jesús las penas de cinco años y tres meses de prisión; para todos ellos interesó igualmente pena de multa de 2.000.000 ?, con sujeción, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, si procediera y pena de multa de 1.200.000 ? (conforme al art. 370.3 in fine del Código Penal ) con sujeción, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, si procediera; accesoria legal de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, decomiso definitivo de los efectos intervenidos, (a excepción de la furgoneta Trade modelo 100 que será devuelta a su legítimo propietario y de la maquinaria de blanqueo hallada en el camión Ebro, que será devuelta a su titular, Yolanda ) a los que de conformidad con el artículo 374 del Código Penal se dará el destino legal; debiendo ser el de la embarcación, bote, camión y restantes objetos intervenidos, la adjudicación al Estado -Fondo de Bienes Decomisados- y pago de costas.

CUARTO.- Las defensas de los acusados Juan Pablo , Celestino y Remigio en sus conclusiones también definitivas se adhirieron a las del Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado Carlos Jesús solicitó la libre absolución de su patrocinado.

ÚNICO.- Probado y así se declara que los acusados, Juan Pablo , Celestino , Remigio y Carlos Jesús , actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se concertaron para introducir por la costa almeriense un alijo de hachís destinado a la venta a terceras personas, ocupándose todos ellos de obtener los medios materiales y personales para el desembarco, transporte, vigilancia y custodia de dicha sustancia.

En ejecución del mencionado plan, sobre las 9:30 horas del 4 de mayo de 2014 los acusados Celestino y Remigio , haciendo uso de una embarcación recreativa de 6 metros de eslora por 2,50 metros de manga, marca Taylor, modelo T66, con número de serie NUM014 y matrícula de la lista NUM015 número HH..... , propiedad de Remigio , transportaron desde un punto desconocido hasta la Playa de La Habana (Adra, Almería) 27 fardos de arpillera que contenían una sustancia prensada la cual, debidamente analizada, resultó ser resina de cannabis sativa, con un peso neto de 767.731,92 gramos y una pureza en THC del 18,47 %. La sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.146.223,7 euros de acuerdo con las tablas de valoración de la O.C.N.E.

En la mencionada playa esperaban los acusados Juan Pablo y Carlos Jesús , quienes, junto con -al menos- otra persona no identificada, desembarcaron los fardos y comenzaron a colocarlos en el interior de una furgoneta Trade 100, color Blanco, con número de bastidor NUM016 , propiedad de HORMIGONES DOMINGO GIMÉNEZ S.A., que había sido dispuesta para el transporte por tierra.

La Guardia Civil, que a través del Servicio Integral de Vigilancia Exterior (SIVE) de Almería había sospechado de las intenciones de los ocupantes de la embarcación, desplegó el oportuno dispositivo de vigilancia, que culminó con la detención de Juan Pablo cuando abandonaba la playa con sus ropas mojadas. El acusado Carlos Jesús y otra persona no identificada lograron huir de los agentes, si bien aquél fue detenido días después.

Los acusados Celestino y Remigio , que tras la descarga de los fardos habían vuelto a adentrarse en el mar con rumbo al Faro de Guardias Viejas, fueron detenidos momentos después a bordo de la embarcación que utilizaban por agentes del Servicio Marítimo de la Guardia Civil.

En el lugar del desembarco se halló la referida furgoneta con 14 de los fardos en su interior, encontrándose los 13 restantes en la orilla. Junto a la furgoneta también se detectó un camión tipo caja marca Ebro modelo L 60 R con placas de matrícula UQ-....-X , propiedad de Yolanda -pareja sentimental del acusado Celestino - y un bote de fibra de vidrio de 2,88 metros de eslora por 1,34 metros de manga, que los acusados habían llevado al lugar de los hechos para la ejecución de su plan.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 en relación con el 369.5ª y el 370.3º del Código Penal , en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud. En los citados preceptos se castiga, entre otras, la conducta del tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siendo la conducta enjuiciada de tráfico, como lo es introducir por la costa con utilización de una embarcación una cantidad de 767.731,92 gramos de hachís embalados en 27 fardos y destinados a su venta a terceras personas.

La sustancia transportada e incautada, cuya naturaleza resulta del informe pericial obrante en autos, no impugnado por las defensas y ratificado en el juicio oral con las debidas garantías, está incluida en las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -B.O.E. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -B.O.E. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial (SS.T.S. de 5 de mayo, 1 de junio y 15 de noviembre de 1984, y 10 de mayo de 1985), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 1.5 del Código Civil . A tenor de esta normativa internacional, tiene el concepto de estupefaciente tanto la planta de cannabis sativa (mientras no se haya extraído la sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidas florales y hojas de la planta femenina disecada (marihuana o grifa) o de su resina (hachís) (cfr. SS.T.S. de 5 de mayo y 9 de julio de 1984, entre otras muchas).

Dada la cantidad de droga introducida, según resulta del citado informe pericial, nos encontramos ante un supuesto de notoria importancia del número 5º del art. 369 CP , pues excede con creces de los dos kilos y medio que se viene aplicando por los tribunales tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del pasado 19/10/01, cuyos términos se refieren a que 'la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el núm. 3 del artículo 369 del Código Penal , se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 ', añadiéndose en el apartado 2º de dicho Acuerdo que ' para la concreción de la agravante...... se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados'. El informe citado del Instituto Nacional de Toxicología fija en cinco gramos el consumo diario estimado tratándose de sustancia denominada hachís, lo que equivale a dos kilos y medio la cantidad necesaria para las 500 dosis señaladas.

También concurre la agravación punitiva prevista en el número 3 del art. 370 CP , debido a la utilización de una embarcación como medio de trasporte específico de la droga.

SEGUNDO.-Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Juan Pablo , Celestino , Remigio y Carlos Jesús , de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal , por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

Para justificar la participación de los tres primeros acusados, basta con constatar que reconocieron abiertamente los hechos en el juicio oral y sus defensas se mostraron conformes con la calificación y las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.

En cuanto al acusado Carlos Jesús , su participación en los hechos resulta de la valoración en conjunto de la prueba practicada, conforme a lo preceptuado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En particular, los otros tres acusados manifestaron de forma clara y contundente en el juicio oral que se concertaron con él y que colaboró concretamente en las labores de descarga de los fardos en la playa. Así lo aseveró el acusado Juan Pablo , aclarando que ambos participaron en esa labor y que a él lo detuvieron, mientras que Carlos Jesús consiguió escapar de los agentes de la Guardia Civil. También precisó que lo conocía de dos o tres reuniones que habían tenido antes para organizar el alijo y que Carlos Jesús llegó al punto acordado tarde, borracho y conduciendo un vehículo que no debía haber llevado. Estos datos fueron íntegramente corroborados por el acusado Celestino , quien, después de reconocer que había gobernado la embarcación junto con Remigio , afirmó que, conforme a lo pactado, en la playa esperaban Juan Pablo y Carlos Jesús para descargar la droga. Como a su compañero Juan Pablo , le sorprendió ver que Carlos Jesús había llevado el camión del declarante. Al recriminarle este hecho, Carlos Jesús le explicó que cogió el camión porque se le hizo tarde. En el mismo sentido, Remigio admitió que iba en el barco con Celestino y que habían alcanzado un acuerdo con otras personas, entre las que se encontraban Juan Pablo y Carlos Jesús , para que desembarcaran la droga. Vio a Carlos Jesús en la playa descargando fardos y también apreció que llegó la Guardia Civil y que todos los que desembarcaban droga salieron corriendo.

La declaración incriminatoria de uno o varios coacusados 'ha de ser examinada con sumo cuidado habida cuenta de que su origen es una declaración prestada sin juramento o promesa y sin obligación de decir verdad, que puede haber estado inspirada, además, por un móvil espurio capaz de introducir tergiversaciones en la narración de los hechos' ( STS núm. 60/2003, de 27 enero ). No obstante, es una 'prueba constitucionalmente legítima' siempre que venga 'corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia' (STS citada y STC 142/2006, de 8 de mayo , así como las que citan).

Partiendo de esta doctrina, atribuimos plena validez a las expresadas declaraciones incriminatorias de los otros tres acusados por las siguientes razones:

1) No hay constancia de que las hubiesen prestado por motivos espurios. El propio Carlos Jesús admitió que no tenía problemas 'con ellos ni con nadie' y lo cierto es que los referidos acusados no se exculparon sino que aceptaron su participación en los hechos.

2) Los repetidos acusados ofrecieron una misma versión y no se limitaron a implicar en abstracto a Carlos Jesús sino que dieron numerosos detalles de su participación, aclarando que llegó tarde y bebido al lugar pactado, que llevó un camión de Celestino que no tenía por qué haber cogido y que colaboró en las funciones de descarga de la droga.

3) La versión de los otros tres acusados resulta corroborada por reveladores datos y circunstancias externas.

En primer lugar, bajo el asiento del conductor del camión más arriba descrito, que -según Juan Pablo , Celestino y Amadeo - Carlos Jesús llevó a la playa en contra de lo pactado, fue hallada una cartera con el DNI y demás documentación de Carlos Jesús . Éste indicó en el juicio oral que la cartera se le debió de caer el día anterior, cuando subió al camión, aclarando que lo hizo para ir a blanquear con Celestino aunque finalmente no llegó a desempeñar esa labor. Versión que no merece crédito alguno. Primero, porque se aparta notablemente de la que dio el acusado ante el Instructor (folios 175 y siguientes), a quien manifestó que dejó la cartera en su propio vehículo. Y segundo, porque, aunque admitió que echó en falta la cartera el domingo por la tarde, en ningún momento denunció la desaparición.

En segundo lugar, el agente de la Guardia Civil con TIP NUM017 explicó que cuando se aproximaba a la playa donde tuvo lugar el alijo vio a tres personas que venían andando por un camino procedente de la misma, las cuales se dieron a la fuga al divisar a los agentes. Consiguió detener a uno de ellos ( Juan Pablo ) pero los otros dos se le escaparon. No obstante, pudo verlos y afirmó que uno de ellos era de constitución delgada, con pelo corto moreno y tez morena. Aseguró que era bastante parecido a Carlos Jesús , por más que no pudiera establecer con absoluta certeza que se tratara del mismo. En diligencias dejó constancia de que lo reconocía con un 80 por ciento de seguridad. El otro (que no ha sido identificado) era joven, de tez más clara y algo más fuerte.

Estas evidencias, que por sí solas serían insuficientes para establecer la autoría de Carlos Jesús , se presentan a juicio de esta Sala como elementos claramente corroboradores de las declaraciones de los restantes acusados y conducen, en consecuencia, a que consideremos enervada la presunción de inocencia y acreditada su participación en los hechos, dadas las inverosímiles explicaciones del citado acusado, a las que hemos aludido ya.

TERCERO.-En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.-El delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud tiene prevista en su modalidad básica una pena que va de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de delito ( art. 368 CP ). Ahora bien, como ya se ha visto y razonado, en este caso concurren circunstancias que agravan el hecho, dada la notoria cantidad de droga intervenida ( art. 369.1.5ª CP ) y la utilización de una embarcación como medio empleado para su trasporte ( art. 370.3 CP ). En consecuencia, la pena que corresponde imponer es la superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 CP .

En relación con los acusados Juan Pablo , Celestino y Remigio , consideramos procedente imponer la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y aceptada por las defensas de aquéllos, que se sitúa prácticamente en el límite máximo de la mitad inferior correspondiente a la pena superior en grado, de 3 años y 8 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 2.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes y multa de 1.200.000 euros (al amparo del art. 370.3 in fine) con idéntica responsabilidad personal subsidiaria.

En cuanto al acusado Carlos Jesús , si bien no llegaremos a los 5 años y 3 meses de prisión solicitados, lo que supondría el salto a la pena superior en dos grados, concretaremos la pena de prisión en 4 años y 6 meses de prisión, es decir, en el máximo de la pena superior en grado al del tipo básico. Ello se justifica por la cantidad de droga incautada, que excede muy notablemente de los límites necesarios para la apreciación de la notoria importancia, puesta en relación con la falta de colaboración del acusado con la justicia, a diferencia del resto de los acusados, negando los hechos por los que ha sido condenado. Impondremos igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 2.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes y multa de 1.200.000 euros (al amparo del art. 370.3 in fine) con idéntica responsabilidad personal subsidiaria.

QUINTO.-En aplicación del art. 374 del CP procede acordar el decomiso de la droga intervenida, que será destruida si no lo hubiere sido ya, así como de la embarcación, el bote y los demás objetos intervenidos, a los que se dará el destino legal establecido para los casos de delitos relacionados con el tráfico de drogas como el que nos ocupa. No será extensivo el decomiso en cambio, a la furgoneta, respecto de la cual no se interesa la medida por el Ministerio Fiscal por pertenecer a un tercero, ni al camión intervenido, que igualmente consta que pertenece a una persona a ajena a los hechos, por más que sea compañera sentimental de uno de los acusados. Tales elementos serán devueltos a sus legítimos propietarios en ejecución de sentencia.

SEXTO.-En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 240 de la LECR , procede la imposición de las costas procesales a los condenados.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Juan Pablo , Celestino y Remigio como autores de un delito ya definido contra la salud pública a las penas de 3 años y 8 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 2.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes y multa de 1.200.000 euros, con idéntica responsabilidad personal subsidiaria, así como al pago de las costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Jesús como autor de un delito ya definido contra la salud pública a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 2.000.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes y multa de 1.200.000 euros, con idéntica responsabilidad personal subsidiaria, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, que será destruida de no haberlo sido ya, así como de la embarcación recreativa intervenida, de 6 metros de eslora por 2,50 metros de manga, marca Taylor, modelo T66, con número de serie NUM014 y matrícula de la lista NUM015 número HH..... y del bote intervenido de fibra de vidrio de 2,88 metros de eslora por 1,34 metros de manga para su entrega al Fondo de Bienes Decomisados. La furgoneta Trade 100, color Blanco, con número de bastidor NUM016 , propiedad de HORMIGONES DOMINGO GIMÉNEZ S.A., el camión tipo caja marca Ebro modelo L 60 R con placas de matrícula UQ-....-X y la maquinaria de blanqueo, ambos propiedad de Yolanda , serán devueltos a sus propietarios.

A los acusados les será de abono para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.