Sentencia Penal Nº 603/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9684/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 9.684/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 165/2014

S E N T E N C I A NÚM. 603/ 2015

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente.

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

En la ciudad de SEVILLA, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Prudencio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 10/06/15 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' CONDENO al acusado Prudencio como autor responsable de UN DELITO de impago de pensiones del art 227.1 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de OCHO MESES de multa con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art 53 CP y a indemnizar a Yolanda , en concepto de pensiones de alimentos no abonadas, la suma de 8.740 euros.

ABSUELVO a Prudencio de la falta del artículo 618.2 CP de la que venía acusado.

Se imponen al acusado la mitad de las costas procesales, declarándose el resto de las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Prudencio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' PRIMERO.- En virtud de sentencia de 19 de junio de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Sevilla dictada en autos nº 1566/2007 de medidas sobre hijos menores, se impuso a Prudencio , mayor de edad, con antecedentes penales por hechos de otra naturaleza, la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de su hija menor de edad, la suma mensual de 250 euros en la cuenta designada por la madre de la menor, Yolanda .

SEGUNDO.- Prudencio , con conocimiento de la obligación de abonar la pensión de alimentos mencionada, y pudiendo abonar la misma, abonó a paritr del mes de noviembre de 2010 únicamente la suma de 60 euros mensuales, y a partir del mes de julio de 2012, no abonó ninguna cantidad.

El acusado formuló demanda de modificación de la pensión solicitando su reducción a 60 euros mensuales, dictándose sentencia desestimatoria en fecha 23 de julio de 2012 .

TERCERO.- No consta acreditado que en fecha 26 de mayo de 2013, la hija menor común no fuera reintegrada a su madre tras el régimen de visitas con el acusado con incumplimiento del régimen establecido'.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de impugnación alega el recurrente Prudencio la vulneración del principio 'non bis in idem' dado que por el Juzgado de Primera Instancia número 26, autos de Ejecución forzosa número 381/2001, se ha dictado auto por el que se ampliaba la ejecución el día 24 de noviembre a las cuantías reclamadas en este procedimiento.

Como se refiere en la STS 91/2008, de 21 de julio '... el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE , con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto debe desestimarse la pretensión deducida por un doble motivo: a) porque el procedimiento antes mencionado sobre el que pretende el recurrente fundamentar la aplicación del citado principio es de naturaleza civil, no punitiva, por lo que resulta inaplicable en este contexto. b) porque en la vertiente formal o procedimental del mismo principio tampoco podría ser considerado, toda vez que siempre sería preferente la jurisdicción penal.

Ahora bien ello no implica que deba de coordinarse la ejecución civil con la ejecución penal derivada del artículo 227 3. del Código Penal al no ser admisible la doble ejecución de los mismos periodos de tiempo debidos por el obligado al pago de la pretensión alimenticia, dado que la deuda por el impago de las prestaciones debidas es única y quedaría extinguida tanto si su pago se produce en la ejecución penal como si lo es de la civil o si se produce el pago extrajudicial. Por tanto ante el mandato expreso del citado art. 227-3, el órgano jurisdiccional penal está obligado a pronunciarse respecto de la posible existencia, en el momento de dictarse la sentencia, de cantidades adeudadas y, en su caso, diferir la fijación definitiva de la responsabilidad civil a la fase de ejecución de sentencia, tal como autoriza, con carácter general, el artículo 115 del Código Penal , así como señalar que la deuda quedara extinguida en cuanto se lleve a cabo su pago en ejecución de sentencia o se acredita en esta haberlo efectuado extrajudicialmente o en el proceso civil.

Además, como se refiere en la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Gerona de 19 de marzo de 2014 , '... no existe duplicidad, ni vulneración del principio del 'non bis in idem', en cuanto al ejercicio de la acción penal, pues debe de tenerse en cuenta que el delito de impago de prestaciones económicas establecidas judicialmente que se tipifica en el mencionado precepto no se sanciona en razón a una actividad rebelde ante la decisión judicial en cuanto tal, sino en base a que en la misma se acoge un derecho subjetivo ejercitado por la vía judicial y que es vulnerado por quien se encuentra obligado a cumplirlo. Vulneración de derecho subjetivo que por la importancia de éste y su afectación a bienes jurídicos básicos como el derecho a la vida y a la subsistencia de los parientes más allegados, y en especial, de los hijos menores de edad, es merecedor de Sanción penal ( S.A.P. de La Palmas de 30 de abril de 1997 , S.A.P. de Huelva 19/06/2001 ). En semejante sentido la S. A.P. de Cádiz Secc. 5ª de 22-III-2002 . ' No se está, pues sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil sino que se está sancionando a quien deja desamparada a su familia (en este caso a una hija) y abandona los deberes derivados del matrimonio y/o de paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas dadas en convenio o en resolución judicial. Por ello no ha de seguirse una línea civilística que excluiría cualquier posibilidad de aplicación de esta figura penal, sino que por el contrario, se trata de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones, de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa o los hijos después de la separación, mediante la conminación de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, con total dependencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto de delito'. Es decir, el bien jurídico protegido, y el contenido y el alcance del art.227-1 CP . permiten la compatibilidad de la acción penal en el proceso penal, que incluso podría ejercitarse separadamente de la acción civil, con la continuación de la ejecución de las responsabilidades en el proceso civil de nulidad, separación o divorcio...', sin perjuicio de lo antes indicado sobre la necesidad de coordinar la ejecución civil con la ejecución penal derivada del artículo 227 3. del Código Penal .

SEGUNDO.-Se alega asimismo error en la apreciación de la prueba por considerar que no ha dispuesto de recursos económicos para hacer frente a la pensión alimenticia acordada a favor de su hija, no concurriendo por tanto el elemento subjetivo del tipo del delito de abandono de familia por el que ha sido condenado.

La Juzgadora a quo para formar su convicción ha podido valorar las declaraciones del recurrente, así como las de la madre de la menor y denunciante, y la documental.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegarse a desvirtuar el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado.

Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante la Juzgadora a quo en términos de corrección procesal, su valoración, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , corresponde a la misma, decidiendo entre la versión de la denunciante y la del denunciado, sin perjuicio que la estimación en conciencia, al tener que trascender del criterio personal e íntimo de la juez, debe corresponderse con una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Es asimismo doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías en los términos reconocidos en el artículo 24. 2 de la Constitución , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho la juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser rectificado cuando aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas.

TERCERO.-En el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, es muy frecuente que la controversia se centre en dilucidar si el denunciado se encuentra en condiciones económicas de hacer frente al pago de la pensión, pues si se llega a la conclusión que el obligado carece de todo tipo de ingresos, la conducta de éste resulta atípica, ya que nos hallamos ante un tipo penal omisivo, que por tanto precisa como elemento configurador la capacidad personal de acción, integrada en el presente caso como capacidad económica de hacer frente a la suma impuesta como pensión familiar.

Como se refiere en la STS 185/2001, de 13 de febrero , '... El delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. 2./ Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia. B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida....'.

CUARTO.-Frente lo alegado por el recurrente, que si bien nada objeta respecto a la existencia de los impagos denunciados de la pensión alimenticia judicialmente acordada a favor de su hija, '... estuve pagando 60 (euros)... (preguntado si a partir de julio de 2012 pagó alguna cantidad)... nada...', refiere en su descargo que dejó de hacerlo por carecer de recursos suficientes para hacerla efectiva, la Magistrada ha podido tener en cuenta el testimonio de la denunciante, y madre de la menor, y la documental relativa a la situación patrimonial de aquel, llegando a la conclusión que durante periodos amplios que integran los requisitos de tipo, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos en los términos previstos en el artículo 227 1. del Código Penal , no ha satisfecho, de forma parcial durante algunos meses y de forma total a partir de la fecha antes indicada, las cantidades a las que venía obligado no obstante ser titular de una motocicleta, que adquirió en el mes de marzo de 2009, otro vehículo, un inmueble y un garaje.

De lo actuado no podemos considerar injustificada la valoración efectuada teniendo en cuenta que, además de la minoración unilateral de la prestación a la que venía obligado, habiendo luego sido desestimada su pretensión de que fuera reducida por resolución del Juzgado de Familia de fecha 23 de julio de 2012 , no deja de ser significativo que es a partir de este mes cuando deja incluso de abonar los 60 euros, no obstante continuar siendo titular de los vehículos e inmuebles antes indicados sin que, no obstante el tiempo transcurrido, conste que de forma real haya procurado su realización para atender a las necesidades de su hija menor en los términos acordados ni conste materializado en forma los ofrecimientos que dice ha efectuado, limitando su aportación a atender algunas particulares demandas de su hija, '... siempre me he ocupado, he pedido dinero a mi familia para comprarle ropa... darle dinero para salir.. sus gastos...', pero obviando lo refrendado judicialmente, '... Que D. Prudencio , en concepto de alimentos para la hija menor abonará a Dº Yolanda por meses anticipados... en la cuenta que la actora designe...' (Folio 37), que justifica reconociendo que '... a la madre directamente no le dado porque mi familia no quería que se lo diera por el uso que ella podía dar a ese dinero...', lo que resulta inadmisible pues las diarias necesidades de aquella, a las que no ha atendido al no hacer entregar ni tan siquiera de una mínima cantidad de lo que por cualquier concepto ha percibido, exceden de esas atenciones esporádicas, generando además con su conducta, como refirió en el plenario la denunciante, situaciones de conflicto con quien hasta la resolución de 12 de febrero de 2014 tenía encomendada la guarda de aquella, sin que por esta circunstancia tampoco pueda alegar en su descargo los periodos en los que, contraviniendo también lo resuelto, ha consentido que estuviera con él.

En atención a lo expuesto el recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en el recurrente

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Prudencio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA de fecha 10/06/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.