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04/01/2016
Sentencia Penal Nº 603/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10108/2015 de 06 de Octubre de 2015
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Octubre de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 603/2015
Núm. Cendoj: 28079120012015100751
Núm. Ecli: ES:TS:2015:5094
Núm. Roj: STS 5094:2015
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil quince.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuestos por
Antecedentes
En el momento en que Ezequias mostró resistencia y enfado, al saber que su hija esta retenida en su dormitorio, recibió un fuerte golpe en la cabeza por parte de Nemesio .
Hacía las 4 horas del mismo día, una vez recogidos todos los objetos que consideraron de interés, decidieron huir utilizando el vehículo Opel modelo Astra matrícula ....YYY , propiedad de la Sra. Verónica , pero justo antes de abandonar definitivamente el lugar Jose Pablo , al constatar que se habían dejado el hacha, decidió volver al domicilio para recogerla, momento que aprovechó para volver a introducir los dedos en la vagina y en el ano de Coral .
A su vez, Armando también reconoció haber participado en la entrada en el domicilio y posterior apoderamiento de los objetos sustraídos, identificando a Jose Pablo como la persona que atentó contra la libertad sexual de la Sra. Coral .
Armando , Nemesio y Jose Pablo lograron apoderarse de diversos objetos, dinero en efectivo y joyas, parte de las cuales fueron recuperadas.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Pablo como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de detención ilegal a la pena de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de dos delitos de detención ilegal a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 1801. 2 ° y 5° del CP , a la pena de catorce años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y la medida de libertad vigilada por seis años. El límite de cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad será de veinte años.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Nemesio como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de detención ilegal a la pena de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de dos delitos de detención ilegal a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como cooperador necesario de un delito de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 1801.5 del CP , a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y la medida de libertad vigilada por seis años, como autor de una falta de maltrato de obra a la pena de veinte días de multa a razón de cinco euros diarios. El límite de cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad será de veinte años.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Armando como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de detención ilegal a la pena de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de dos delitos de detención ilegal a la pena de cinco años de prisión por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Recurso de Nemesio
Fundamentos
En síntesis, el relato fáctico refiere que los tres acusados y un cuarto, frente al que no se dirige el procedimiento, entraron en una vivienda habitada con las llaves que uno de ellos se había encontrado. En el interior, Nemesio y Jose Pablo se dirigen a la habitación de una de las moradoras, a la que despiertan, y Nemesio pone un hacha que llevaba en la cabeza, la atan y 'aprovechando la situación Jose Pablo le bajó los pantalones del pijama y la ropa interior, le tocó los pechos y le introdujo varias veces los dedos en la vagina y en el ano'. El relato fáctico continúa narrando que se fueron a otra habitación, en la que pernoctaban los padres de la anterior a los que también ataron. El padre intentó oponer resistencia y recibió un fuerte golpe en la cabeza por parte de Nemesio . Juntan a los tres perjudicados en una habitación y registran los efectos que encuentran y se marchan de la vivienda con objetos. Jose Pablo , al advertir que se había dejado el hacha, vuelve a la habitación y vuelve a introducir los dedos en la vagina de Coral . Avisan en su retirada que no llamen a la policía e introducen los efectos en el coche de los perjudicados. Otros pronunciamientos del relato fáctico se refieren a los presupuestos de la atenuación de confesión y de reparación del daño y la agravación derivada del empleo de disfraz.
Para la resolución de la impugnación seguimos el orden propuesto por el Ministerio fiscal en la impugnación.
RECURSO DE Armando
La desestimación es procedente. El propio recurrente recoge las declaraciones de los intervinientes en los hechos, acusados y víctimas quienes han relatado el tiempo de la privación de libertad, entre media y una hora. Todos afirmaron que las víctimas estuvieron atadas y permanecieron así cuando los atacantes se fueron.
En el concurso de normas se parte de la idea de que todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación de la libertad deambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Cuando esa detención se realice en coincidencia temporal con el robo, sea, más o menos instantánea o de mínima duración habrá concurso de normas, del art. 8.3º C.P . ( SSTS. 333/1999, de 3-3 ; 1117/2001, de 12-6 ; 532/2002, de 4-3 ; 1146/2002, de 17-6 ). También se apreciará en los casos de breve duración de la detención, aunque la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor exija una determinada prolongación temporal, por ejemplo en el traslado de agresor y víctima hasta un cajero bancario ( SSTS. 1456/1998, de 27-11 ; 1277/1999 , de 20-; 337/2004, de 12-3 ); o cuando el autor, una vez consumado su propósito depredador, desiste de privar de libertad a la víctima (1124/1999, de 10-7); o si se privó de libertad al ocupante de la vivienda mientras los procesados la registraban en busca de lucro, porque no excedió la detención de la precisa para cometer el robo y por ello queda absorbida por éste ( SSTS. 408/2000, de 13-3 ; 1634/2001, de 4-11 ); o cuando la detención duró quince o veinte minutos ( STS 372/2003, de 14-3 ); en todo caso, a sensu contrario, cuando la detención no excedió del tiempo necesario para el apoderamiento ( STS 1323/2009, de 30-12 y AATS 1711/2006, de 20-7 y 973/2010 , de 20- 5).
Por el contrario, habrá concurso de delitos cuando la detención ilegal tenga entidad propia y suficiente, distinta de la necesaria para el desapoderamiento. El concurso será ideal ( art. 77 C.P .) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, siempre que la significación ilícita de la detención tenga tal relevancia que no quepa afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último. Así se viene pronunciando esta Sala en casos de duración de la detención claramente excesiva, aunque, como dice, haya que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del de concurso de normas También en los supuestos en los que concurra una especial intensidad de la antijuridicidad de la privación de libertad, bien por la dinámica comitiva o por la crueldad e innecesariedad. No es posible proporcionar criterios claros de naturaleza temporal para afirmar la concurrencia, si de normas o de delitos, en los supuestos de detención y robo y habrá de acudirse a cada supuesto concreto. En el caso de esta casación, la detención es prolongada, entre media hora y una hora, las víctimas permanecen atadas y esa detención se prolonga más allá del necesario para el registro y robo, siendo aprovechado para sustraer el coche de las víctimas.
El concurso de delitos será real ( art. 73 C.P .) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo ( STS 1334/2002, de 12-7 ), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo ( SSTS 21-11-90 y 3-5-93 ); o si concluido el robo los autores realizan una acción para evitar libertad a la víctima ( SSTS 1890/2002, de 13-11 ; 622/2006, de 9-6 y 292/2007, de 16-2 ); o cuando la privación de libertad aparezca como un agregado sobreabundante, como un elemento adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en sí misma para cometer el robo, como ocurrió en el robo cometido con armas, en el que además se ató y amordazó a las víctimas ( STS 273/2003, de 28-2 ); o cuando la detención excede de la necesaria para el robo ( SSTS 1329/2002, de 15-7 ; 1705/2002, de 15-10 ; 1539/2005, de 22-12 ; 882/2009, de 21-12 ; 1323/2009, de 30-12 y 383/2010, de 5-5 ); o cuando después del robo los autores se marchan de la vivienda pero dejan encerradas a las víctimas.
En el supuesto de la casación el tribunal ha declarado concurrente un concurso ideal entre la detención de los perjudicados y el robo, y otras dos en régimen de concurso real, pues el primero permite la concurrencia de acuerdo a la necesariedad, en tanto que las otras dos detenciones ya no son medio necesario para el robo con intimidación. Y destaca que la privación de libertad excedió del tiempo necesario para el robo y fue ejecutada en términos de gran dureza para los perjudicados. Los perjudicados no sólo fueron atados, sino que su duración fue excesiva, llegando a ser golpeados y la misma se extendió más allá del tiempo del robo. Por lo tanto, la duración excesiva y la crueldad de su realización hace que la detención tenga autonomía respecto al robo con intimidación. La detención, por otra parte se prolongó más allá del tiempo del robo con intimidación al comunicar a los detenidos que no avisaran a nadie hasta transcurrir 20 minutos desde su marcha.
Por último, la afectación a bienes eminentemente personales, como es la libertad deambulatoria, impide una consideración conjunta de las detenciones y su relación concurrente con el robo con intimidación bajo las reglas del concurso ideal.
Ese análisis de la concurrencia hace que el segundo motivo planteado por error de derecho sea desestimado, toda vez que desde el relato fáctico ningún error cabe declarar.
El motivo se desestima. En gran parte el recurrente reproduce en el motivo lo que ya expresó en los anteriores, la falta de acreditación de los hechos, lo que se compagina mal con las propias declaraciones de los acusados admitiendo su participación en el delito objeto de la acusación. En lo referente a la motivación de la pena, constatamos que el tribunal de instancia ha justificado el ejercicio del arbitrio judicial y expresa la gravedad de la conducta realizada por cuatro personas sobre tres perjudicados, que se encontraban dormidos en el interior de la vivienda asaltada y que fueron golpeados cuando intentaron una oposición al robo.
Las argumentaciones del recurrente sobre la menor entidad de su aportación, que se queda en la puerta de la vivienda no empece a la realidad de esa participación subsumida en la coautoría de los delitos de robo y de detención ilegal, del que se arguye la gravedad de la conducta delictiva.
El motivo se desestima. El delito de detención ilegal en un delito que, al afectar a la libertad deambulatoria, afecta a bienes eminentemente personales. La regla de concurrencia de delitos es, por lo general, conforme a las reglas del concurso real. Para el ideal no basta una relación de medio a fin, sino que es preciso que se relacionen de forma necesaria, de manera que sea precisa la privación de libertad para el desapoderamiento. El tribunal ha entendido que una de esas privaciones de libertad era necesaria y ha dispuesto esa concurrencia bajo la regla del concurso ideal, extremo que la acusación no discute. Desde luego, no cabe hablar de concurso ideal de todas las citadas detenciones ilegales y el robo, porque aquellos delitos (detenciones ilegales) afectan a bienes jurídicos relevantes de carácter personal, lo que obliga a estimar un concurso real entre todos ellos; pues, en todo caso para el delito de robo con intimidación no era necesario la privación de libertad, en los términos realizados, de todas las personas.
El recurrente mezcla dos argumentos que ninguna relación tienen entre sí. En primer lugar, se queja de que el delito en concurso ideal ha sido objeto de una condena de 5 años y seis meses, y los dos delitos de detención ilegal de cinco años, entendiendo que podría imponerse una pena inferior. En segundo término se queja que al concurrir dos circunstancias de atenuación debió reducirse la penalidad en un grado.
Ambos apartados de la impugnación deben ser desestimados.
En orden a la penalidad por el delito de robo con intimidación en concurso ideal con una detención ilegal, y las dos detenciones ilegales, la penalidad es la procedente y señalada en la ley. El fundamento sexto de la sentencia es claro y preciso en la explicación de la penalidad procedente al régimen de concurrencia de los delitos.
En orden a la compensación que el tribunal realiza de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ningún error procede declarar cuando el tribunal compensa, como ordena la regla séptima del art. 665 CP la circunstancia de agravación, disfraz, con la atenuante de confesión, que no es total, y de reparación, que es parcial. Lo explica y el recurrente tampoco pretende una cualificación de la atenuación, sino la reducción en grado de la pena, lo que no es factible desde la expresión de su concurrencia. El tribunal, además, atiende a la pluralidad de personas agresoras en el delito para el ejercicio de la individualización de la pena.
El motivo se desestima.
RECURSO DE Jose Pablo
De acuerdo con nuestra jurisprudencia, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional.
El tribunal explica la convicción sobre los delitos de los que fue objeto de acusación y por los que ha sido condenado, que parten de las declaraciones de la víctima de la agresión sexual, y de las declaraciones de las víctimas del robo, las declaraciones de los acusados que han reconocido su presencia en el lugar de los hechos y su participación en el delito de robo.
El tribunal razona la convicción con una motivación que racionalmente permite la declaración de culpabilidad y la condena.
En el tercer motivo plantea otro error de derecho por la inaplicación de la atenuación de art. 21.5 del Código penal , por la reparación derivada de haber abonado para el pago de indemnizaciones 4000 euros.
La desestimación es procedente al constatar que la atenuación ha sido aplicada.
RECURSO DE Nemesio
El motivo se desestima. El recurrente en la instancia negó su participación en la agresión sexual, incluso que estuviera presente cuando sucedieron los hechos, por lo tanto, que colocara en la frente de la perjudicada el arma empleada. La actividad probatoria realizada en el juicio oral permitió la declaración fáctica y su presencia al tiempo de la agresión. Ahora en casación, ya no discute ese apartado probatorio, sino la tipicidad subjetiva del delito de agresión sexual.
En puridad, el motivo poco tiene que ver con la presunción de inocencia, pues los hechos probados lo son por la prueba testifical y las declaraciones de los propios acusados y ese apartado fáctico es respaldado por el recurrente. La queja se refiere al elemento subjetivo del delito de agresión sexual al entender que no concurre en su conducta.
Del relato fáctico, probado como se ha dicho por la testifical de la víctima y ahora asumido en la impugnación, resulta que el acusado, con un hacha que colocó en la frente, violentó a la víctima, lo que fue aprovechado por el otro interviniente 'para bajarle la los pantalones del pijama y la ropa interior, le tocó los pechos y le introdujo varias veces los dedos en la vagina y en el ano'. Se trata de una secuencia de hechos que se prolonga en el tiempo, no es una conducta súbita, y se realiza a una distancia mínima, pues el recurrente colocaba un arma en la cabeza. Además, él había creado una situación de riesgo para la vida, integridad física e indemnidad de la víctima, y ese comportamiento supone la realización de parte de la tipicidad de la agresión sexual que, como delito complejo, se integra por la realización de actos de violencia y por la realización de actos de contenido sexual, causalmente relacionados unos y otros.
Por lo tanto, el problema que plantea nada tiene que ver con una participación omisiva, pues el relato fáctico afirma una intervención activa respecto un elemento de la tipicidad de la agresión sexual. Desde lo declarado probado es razonable entender que quien crea la situación de peligro para una víctima, que es aprovechada por otro que le acompaña en la acción y ante su presencia, sin oponerse a la realización de la conducta típica, participa de la acción desarrollada por ambos. De esta consideración se excluyen aquellos actos no previsibles, que exceden de lo razonablemente abarcado por la generación del riesgo. Por lo tanto, el problema que plantea el recurrente es el de entender que el coimputado se desvió del plan previsto, que era el de robar.
En la subsunción del hecho en la norma la sentencia impugnada argumenta que la conducta del recurrente es de cooperación necesaria en el delito de agresión sexual; pues contribuye con un aporte causal a la creación de una situación violenta, que posibilita la actuación sexual del acompañante. En pronunciamientos de esta Sala también hemos calificado esa conducta de autoría directa, no participación en la acción de otro, pues realiza parte del delito: la creación del acto violento en el que se divide el delito de estructura compleja. La tipicidad subjetiva se realiza cuando el autor de una conducta generadora de un peligro para el bien jurídico persigue el resultado, dolo directo, o representándose el peligro, lo consiente.
Conviene recordar en este momento argumentativo nuestra doctrina sobre el dolo, recogida en la
STS 772/2004, de 16 de junio , reiterada en jurisprudencia posterior, como las
SSTS 890/2010, de 8 de octubre , o
la 546/2012, de 25 de junio :
El dolo radica, por lo tanto, en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la libertad sexual. En el relato fáctico se afirma, y el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la conformación de tal relato, que el acusado colocó el hacha en la cabeza de la víctima cuando ésta dormía, y procedieron a atarla. Esa situación fue aprovechada por el otro acusado para quitarle la ropa, pantalón del pijama y ropa interior, tocarle los pechos, e introducirle, varias veces, los dedos en vagina y ano, lo que supone, de una parte, una cierta prolongación temporal, no es un hecho súbito, y una proximidad espacial, lo que permitía, de haber querido evitarlo, una actuación positiva para evitar el riesgo y el resultado típico.
Dijimos antes que la Sala ha elaborado la doctrina de los actos no previsibles, de los excesos, para no incluir en la coautoría supuestos en los que uno de los autores se aparta de lo razonablemente previsible. Ese apartamiento evidencia una falta de tipicidad subjetiva y de responsabilidad por el hecho para quien no ha podido representarse una conducta típica realizada por otro de los intervinientes en el hecho, de manera que para quien no ha podido prever ese riesgo o el resultado no existe tipicidad subjetiva, porque no existe responsabilidad por el hecho.
Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás.
La doctrina habla en estos supuestos de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la «totalidad» de lo hecho en común. Sin embargo, como se recuerda en la STS nº 1139/2005, de 11 de octubre , 'ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores «se excede» por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca'. En sentido similar la STS nº 417/1998, de 24 de marzo y la STS nº 474/2005, de 17 de marzo , entre otras. En la STS 474/2013, de 24 de mayo , dijimos que la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de esta (elemento subjetivo). Además, otro de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.
La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados:
1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta,
2) La existencia de una
3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum sceleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho,
4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el
5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el
6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores
7) Cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual.
En el caso de nuestra casación la prueba practicada ha llevado al tribunal a declarar probado que el acusado realiza parte del hecho típico de la agresión sexual, la intimidación y el empleo de violencia. En esa situación es racionalmente previsible que uno de los intervinientes en la acción quiera aprovechar la situación para la realización de un acto de naturaleza sexual sobre una mujer tendida sobre una cama, dormida y en situación de clara indefensión respecto al ejercicio de su libertad. El recurrente lo ve, y la acción se desarrolla durante un espacio de tiempo suficiente para que, mediante un actuar, en defensa del bien jurídico en peligro, precisamente por quien lo ha puesto en peligro de forma relevante, actúe e impida la agresión sexual que el otro concreta en la introducción de miembros corporales 'varias veces' y tocamiento de pechos. Nada de eso hizo el recurrente que, con su inacción, consintió en la acción. Así lo expresa la motivación de la sentencia impugnada al afirmar que el recurrente 'no sólo no hizo nada para evitarlo sino que colaboró en su perpetración al esgrimir el contra de la víctima el hacha que llevaba'.
El recurrente interviene en la acción con un aporte de ejecución que es relevante, pone en peligro la libertad e individualidad de la víctima al colocar el hacha en la frente de la perjudicada, que se encontraba dormida, en pijama, y sobre su cama. Esa situación de peligro, en la que es racionalmente previsible un ataque a la libertad sexual de la víctima, se concreta en la conducta de coimputado Jose Pablo , que realiza actos de naturaleza sexual que el recurrente ve y que se extienden temporalmente: 'la toca los pechos e introdujo varias veces los dedos en la vagina y en el ano'. No hace nada por evitar esa conducta, luego es razonable expresar como hace la sentencia, que a la generación del riesgo subsiguió un consentimiento en la agresión del coautor.
Consecuentemente, el motivo se desestima
El motivo es coincidente con el planteado por otros recurrentes, por lo que nos remitimos a los fundamentos primero y tercero para la respuesta a esta impugnación.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Joaquin Gimenez Garcia
Voto
He declinado la ponencia de la sentencia en esta causa por discrepar de mis compañeros en lo relativo a la decisión sobre el primero de los motivos del recurso formulado por D. Nemesio .
Ya es hoy doctrina consolidada de este Tribunal que la afirmación del elemento subjetivo del tipo penal constituye el establecimiento de una remisa fáctica que, como tal, debe superar el canon de suficiencia probatoria que impone la presunción constitucional de inocencia ( STS 15/2015 de 98 de marzo y las allí citadas).
En consecuencia el control casacional debe garantizar que la afirmación de aquel elemento no es producto de una inferencia no acorde a los principios de la lógica o a la experiencia común, pues de otra manera la mera convicción subjetiva no alcanzará el rango de objetividad que se requiere para la certeza sobre concurrencia de dicho elemento subjetivo, como fundamento de la condena
En la descripción de lo que el Tribunal tiene por probado al respecto se añade que el autor material de la agresión sexual
En sede de fundamentación jurídica se considera que la participación del recurrente debe encuadrarse en la modalidad de cooperación necesaria. (fundamento cuarto). Antes (fundamento tercero) se argumenta que debe aplicarse el subtipo agravado de uso de arma porque la agresión sexual se consumó 'a la vez' que el recurrente ponía el hacha del modo indicado, siquiera a éste no le estima el subtipo agravado en su cooperación de actuar conjuntamente con otro (el autor material) ya que se dice que ello vulneraría la prohibición de
Este tipo subjetivo de la cooperación abarca un doble aspecto propio de la modalidad participativa de incurrir en responsabilidad penal: el
Así lo recuerdan Sentencias como la 888/2006 de 20 de septiembre o la nº 454/ 2015, en relación a la complicidad considerando que debe concurrir:
Comparto con la mayoría la doctrina que asume sobre imputación recíproca y la exclusión de imputabilidad de los hechos del partícipe que se apartan de lo razonablemente previsible. Se trata de una doctrina que hoy podemos considerar de manual y fuera de debate, por lo que omito reflexionar sobre la misma.
Pero quiero reiterar mi adhesión a un concreto aspecto que la mayoría subraya: la exigencia de que el
Pues bien la sentencia de instancia solamente describe un componente subjetivo (aprovechar) cuando describe el comportamiento no del recurrente, sino del autor material ¬D.
Jose Pablo ¬ pero olvida la más mínima referencia de tal naturaleza subjetiva al describir el comportamiento del aquí recurrente ¬D.
Nemesio ¬ de quien solamente dice lo que hace con el hacha, pero
Y tampoco al entrar en la fundamentación jurídica añade matiz alguno al respecto de tal premisa subjetiva exigida por la participación mediante cooperación necesaria. Ni siquiera excluye que la agresión sexual se ejecuta de modo sorpresivo para el recurrente.
Lo anterior implica que el debate ya no debería surgir acerca de la suficiencia de prueba sobre la existencia del elemento. El debate en realidad debería limitarse a la calificación jurídica de un relato que
Pero aún debatiendo si debiera ser declarado probado o no, no comparto que la lógica y la experiencia hagan objetivamente previsible que la exhibición del hacha por el recurrente debió llevarle a prever que el coautor del robo tenía en mente la agresión sexual, ni siquiera que debería prever tal comportamiento del coacusado.
Es significativo el recurso dialéctico, para justificar esa previsión o, al menos, previsibilidad, a la no acción obstativa por parte del recurrente. Si realmente tal reproche fuera de recibo lo que correspondería en elemental técnica penal es la imputación al recurrente de la agresión al amparo del art 11 por incurrir en comisión por omisión. Lo que no hace la sentencia de instancia ni la mayoría de este Tribunal. Sin duda por la dificultad de particular un argumento que garantice la presencia del elemento subjetivo que requeriría tal imputación.
Por otro lado la
En definitiva por aplicación de la misma tesis de la mayoría, pero difiriendo de su aplicación al caso juzgado, discrepo de su decisión que implica, en mi humilde parecer, una flagrante vulneración de uno de esos pilares de un Estado Democrático que es el respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos y, en concreto, entre ellos, a la presunción de inocencia.
Por ello el motivo debería ser estimado.