Sentencia Penal Nº 603/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 748/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.

SECCIÓN PRIMERA.

ALICANTE.

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta.

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones).

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias).

Fax: 965 169 812.

NIG: 03065-43-2-2018-0010495.

Procedimiento:Apelación Juicio Rápido Nº 000748/2019-SB -.

Dimana del Juicio Oral - 000629/2018.

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ELX.

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ELCHE.

Apelante: Mercedes.

Abogado: FRANCISCO GONZÁLVEZ DÍEZ.

Procuradora: MARÍA JULIA QUIRANTE ANTÓN.

Apelados: MINISTERIO FISCAL (D. Vicente Plaza Sanjuán).

Joaquín.

Abogado: LORENZO BONMATÍ GINER.

Procuradora: CRISTINA SÁNCHEZ Y MARTÍN-CORTÉS.

SENTENCIA Nº 000603/2019.

ILTMAS. SRAS.:

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRÉS.

DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ.

En la ciudad de Alicante, a veintinueve de octubre de 2019.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 524, de fecha 15/10/18 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ELX en el Juicio Oral - 000629/2018, habiendo actuado como parte apelante Mercedes, representada por la Procuradora Sra. QUIRANTE ANTON, MARÍA JULIA y dirigida por el Letrado Sr. GONZÁLVEZ DÍEZ, FRANCISCO, y como parte apelada Joaquín ), representado por la Procuradora Sra. SÁNCHEZ Y MARTÍN-CORTÉS, CRISTINA y dirigido por el Letrado Sr. BONMATI GINER, LORENZO y el MINISTERIO FISCAL (D. Vicente Plaza Sanjuán.

Antecedentes

Primero.-Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Que Joaquín, mayor de edad, sin antecedentres penales al tiempo de los hechos mantuvo una relación sentimental con Mercedes que se prolongó hasta agosto de 2018 sin que se haya acreditado que en el curso de la misma el acusado haya buscado la comunicación o contacto con ella de modo insistente contra su voluntad ni que haya grabado con ella un vídeo íntimo ni mencionado la posibilidad de enviarlo a otro.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Joaquín del delito de acoso y del de amenazas de que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales y debiendo alzarse las medidas cautelares que en su caso se hubieren acordado.'

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Mercedes el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 17 de junio de 2019.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO:Recurre la representación procesal de Mercedes, ejercitando la acusación particular, la sentencia absolutoria para Joaquín, por errar en la aplicación del derecho, concretamente por no aplicar el art. 172.ter 1.1ª, 2ª y 4ª y 2 del Código Penal.

La magistrada-jueza a quo basa la absolución del investigado en la no acreditación de la concurrencia de los elementos del tipo del delito de acoso y razona que, aún entendiendo probados los actos o conductas que la señora Mercedes denuncia, dada su lejanía en el tiempo y su escasa periodicidad (se producen de febrero a agosto de 2018 y consisten en que dos veces fue a buscarla al trabajo sin pedírselo ella y le ha preguntado por ella a su amiga Amanda en un par de ocasiones, cuando se la ha encontrado en la autoescuela) nunca integrarían la conducta de persecución, control y afectación a la libertad personal que el art. 172.ter CP sanciona. Argumenta la jueza a quo que la denunciante ante la documental aportada por la defensa (fotografías de la denunciante y el denunciado cenando en diversas ocasiones y los mensajes de Whatsapp intercambiados por ambos, así como ante la declaración del testigo señor Jose María reconoció que siguió manteniendo una relación con el denunciado hasta agosto saliendo a cenar en ocasiones, conversando por whatsapp o incluso manteniendo relaciones sexuales. Frente a ello, opone la representación procesal de la recurrente que la señora Mercedes se vio compelida a quedar con el acusado esporádicamente y a mantener relaciones sexuales con él, porque le amenazaba con difundir un video suyo de carácter sexual. Razona la jueza a quo que el acusado niega tal extremo y la inexistencia de corroboración periférica al respecto, la obliga al dictado de una sentencia absolutoria en virtud del principio in dubio pro reo.

Nada puede objetar esta Sala a la valoración de la prueba que efectúa la juez a quo, conforme se ha expuesto, ni a las consecuencias jurídicas que de tal valoración extrae.

A mayor abundamiento, para la revocación de una sentencia absolutoria, es necesaria la audiencia al afectado, como establece la STC de 6 de junio de 2016 , en la que se cita, entre otras, la Sentencia del TEDH de 29.3.2016(Caso Gómez Olmeda contra España ) '(...)Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre ( RTC 2013, 205), FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio ( RTC 2014, 105), FFJJ 2 a 4 , y 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9). Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por el Tribunal Supremo su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013, ha subrayado que 'también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio (FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7 ; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero, FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011), caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España , o 29 de marzo de 2016 caso Gómez Olmeda c. España.

Así mismo hemos tenido ocasión de definir negativamente las condiciones de cumplimiento de las exigencias de inmediación y contradicción y de audiencia al acusado cuando se ventilen cuestiones fácticas en segunda instancia. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero FJ 3 ; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4; STEDH caso Gómez Olmeda c. España, 29 de marzo de 2016 , §§ 37- 39). Esa exigencia de vista no es formal, sino que debe servir de efectivo instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y la garantía de audiencia personal del acusado ( SSTC 105/2014, FJ 4 ; 191/2014, FJ 5). Al respecto, no obstante, hemos admitido la posibilidad de sostener la condena en segunda instancia en las declaraciones realizadas en el juicio oral, e incluso en instrucción, cuando su reproducción esencial ante el Tribunal ad quem que va a valorarlas compense el déficit de inmediación, en consonancia con la doctrina vertida sobre el supuesto de valoración de las manifestaciones sumariales no reiteradas en el juicio, [ SSTC 16/2009 , de 26 de enero, FJ 5 b) 1); 120/2009, FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3 , y 105/2014, FJ 3](...)'.

En segundo lugar, esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de Octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

En tercer lugar, el nuevo art. 792.2 de la LECrim (con la modificación operada por la LO 41/2015) establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Es decir, conforme a la nueva regulación el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa Sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( art. 792.2 LECRIM ).

Aplicando la anterior Doctrina Europea, Constitucional y regulación legal actual, la pretensión principal de los recurrentes, es decir, la condena de Joaquín, no habiendo interesado la nulidad de la sentencia, no puede ser acogida.

Y esta solución, se alcanzaría de la misma manera, atendiendo a la regulación anterior a la reforma de la LO 41/2015, en el sentido de que no podría ser condenado en segunda instancia quien en primera instancia resultó absuelto, conforme a la Doctrina del TC sentada, entre otras, en la STC de 11 de Abril de 2013 . Tras la reforma, como hemos dicho, puede instarse la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba, pero no la condena en esta alzada. No obstante, en el recurso no se interesa la nulidad de la sentencia por parte de la Acusación particular.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO:Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

V VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mercedes contra la Sentencia de fecha 15/10/18, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ELX en el Juicio Oral - 000629/2018, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.