Sentencia Penal Nº 603/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 95/2020 de 18 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

DE BARCELONA

Rollo de Procedimiento Abreviado nº 95/20

Diligencias Previas nº 155/18

Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataro

SENTENCIA 603/2021

Ilma. Sras.

Dª. Montserrat Comas DÂ?Argemir Cendra

Dª Vanesa Riva Aniés

Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí

En la ciudad de Barcelona, a 18 de Octubre de 2021.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 95/20, dimanada de las Diligencias Previas nº 155/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Mataró, seguidas por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado, Valentín,mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1990, en Ksar El Kebir-Mar (Marruecos), hijo de Jose Manuel y Angelica, con NIE NUM001, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002, piso NUM003 puerta NUM004 de Mataró, en situación de libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta acreditada, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Silvia Minteguiaga y defendido por la Letrada, Dª. Luz Álvarez Martino.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, como parte acusadora.

El acusado ha sido asistido por la intérprete de árabe, Dª Isabel.

Ha sido ponente la Sra. Magistrada Dña. Mª Fernanda Tejero Seguí, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio del acusado, asistido de Abogado, testifical y documental, con el resultado que es de ver en el acta de juicio levantada al efecto y grabada en soporte audiovisual que se ha incorporado a las actuaciones.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales que, tras la práctica de la prueba, en el plenario, elevó a definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como legal y penalmente constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el párrafo primero del art. 368.1 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al expresado acusado, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA de 6.500 euros, con 3 MESES de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y con condena en costas al acusado, interesando, asimismo, la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, conforme a lo previsto en los arts. 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la LECrim.

En trámite de elevar sus conclusiones a definitivas, únicamente retiró la petición de sustitución de la pena por expulsión, manteniendo el resto de su escrito de calificación en su integridad.

TERCERO.-Por su parte, y, en igual trámite, de calificación definitiva, la Defensa letrada del dicho acusado, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, pedimentó la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables y costas de oficio.

En el trámite de elevar las conclusiones a definitivas, la defensa letrada solicitaba de forma subsidiaria, se apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el Art. 21.6 del C.P., pues habría transcurrido desde el Auto de apertura a Juicio oral (Mayo de 2019) hasta la celebración del Plenario, (Octubre de 2021), dos años y cuatro meses, aproximadamente.

Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fue oído en el derecho a la última palabra al expresado acusado, siendo declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Resulta probado y así expresa y terminantemente que Valentín,mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1990, en Ksar El Kebir-Mar (Marruecos), hijo de Jose Manuel y Angelica, con NIE NUM001, el 12 de febrero de 2018, sobre las 18:00 horas, agentes de la policía local de Mataró, que estaban de servicio, observaron un vehículo Seat León cuya placa de matrícula, número ....RGG, se encontraba en mal estado y que tenía caducada la tarjeta de Inspección Técnica de vehículos, motivo por el que siguieron al vehículo hasta que estacionó en la calle Marathón. El acusado, Valentín que ocupaba el asiento del copiloto, se bajó del coche y, mientras se alejaba del lugar, lanzó el suelo una bolsita de plástico que contenía en su interior cocaína con un peso neto de 22,94 g (22.940 mg) con una riqueza del 76% +/- seis, que equivale a una cantidad de 17,43 +/- 1,38 g de cocaína base, y hubiese adquirido en el mercado ilícito un valor de 1.376,40 €. El acusado tenía dicha sustancia en su poder para distribuirla a terceros, a cambio de precio, y enriquecerse con su venta.

Según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial, el valor medio del precio de la cocaína en el mercado ilícito en el segundo semestre de 2017, para 1 gramo de cocaína, con un 43% de pureza, es de 59,09 €.

Fundamentos

PRIMERO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos en el factum historificado de esta resolución, extraídos de la valoración racional y conjunta del acervo probatorio, conforme a las reglas establecidas en el art. 741 de la LECRim, son legal y penalmente, constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (en el caso actual, cocaína), previsto y penado, en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber:

a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de posesión preordenada al tráfico de las sustancias intervenidas, materializada en los términos que posteriormente se dirán, y,

b) El carácter de sustancias de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, deviene inconcusamente acreditado que el acusado tenía en su poder, las sustancias que fueron intervenidas posteriormente por los agentes de la Policía Local con nº NUM005 y NUM006, lo cual ha sido cumplidamente demostrado por la prueba testifical practicada en el plenario, singularmente la testifical ofrecida por los citados Agentes, que, como testigos presenciales, directos y únicos, han depuesto en el acto de juicio oral, manifestando que:

El Agente de la Policía Local con nº NUM005, (en la actualidad Agente NUM007), declaró que, sólo conocía al ahora acusado por la presente actuación; que los hechos sucedieron cuando se encontraban patrullando y observaron un vehículo, concretamente un Seat de color blanco, decidiendo pararlo porque no tenía la ITV; que decidieron colocarse detrás del mismo hasta que el citado vehículo estacionó y el declarante junto con su compañero detrás; que encontrándose efectuando la maniobra de estacionamiento por parte del vehículo policial, el declarante salió rápidamente del vehículo y se dirigió al vehículo Seat manifestándole al conductor que se parase por qué olía fuertemente a marihuana cuando de repente el copiloto salió del vehículo y comenzó a correr a lo que el agente le siguió por la calzada; que fue corriendo detrás del mismo y en un momento determinado pudo ver como se metía una mano en el bolsillo, gesto que incluso asustó al agente porque no sabía lo que podía portar, hasta que pudo interceptarlo. El agente puntualizó que, no llegó a ver que tirara nada al suelo, si bien su compañero que iba justo detrás suyo (del ahora acusado), vio que tiraba una bolsita al suelo.

El Agente de la Policía Local con nº NUM006, (en la actualidad Agente de los MMEE con TIP NUM008), declaró en similares términos al anterior, manifestando que, no conocía con carácter previo a los hechos, al acusado. Que se hallaba circulando con su compañero en un vehículo policial logotipado; que en un momento determinado observaron un vehículo que circulaba con la ITV caducada y decidieron seguirlo; que a pocos metros el vehículo EL Seat León estacionó y mientras se encontraba estacionando el vehículo policial, el agente NUM005 acudió al vehículo Seat a interactuar con el copiloto, momento en que este salió corriendo del vehículo siendo seguido por su compañero; que el declarante incluso antes estacionar correctamente el vehículo policial también salió corriendo y lo siguió por la acera justo detrás del acusado, viendo claramente cómo tiraba un paquete y siendo recogido por el declarante, hasta que su compañero el NUM005 pudo interceptarlo y retenerlo. El declarante aclaró que él iba justamente detrás del acusado por la acera, mientras su compañero iba por la calzada paralelamente corriendo al acusado. Que a continuación pudo ver como se trataba de cocaína, concretamente en la bolsita que había tirado al suelo. Que se le detuvo a unos 300 m aproximadamente del vehículo; que tardó el declarante un segundo aproximado en salir tras su compañero dejando mal estacionado el vehículo policial; que en un momento determinado el acusado se metió la mano en el bolsillo y tiró el paquete, siendo recogido a posteriori por el declarante. El agente finalizó su declaración alegando que, no era cierto que el acusado llevará bolsas de la compra.

El acusado, Sr, Valentín, declaró que, nació en 1990; que vivía con su mujer y sus dos hijos y que se dedicaba en la actualidad a la recogida de tomate y a cortar hierba. Que en la época de los hechos trabajaba en una empresa. Que el día de la detención iba de copiloto en un vehículo. Que fue conocedor de que la policía les había dado el alto. Que no era cierto que saliera del coche corriendo y lanzara ninguna bolsita de cocaína, ni se sacara de la ropa alguna otra droga y la tirase al suelo. Que en aquella época no consumía droga. Que bajo del vehículo para entrar en el portal de su vivienda y poder acceder con las bolsas de la compra que portaba. Que sus hijos han nacido aquí, ostentando en la actualidad 5 y 3 años de edad respectivamente.

A preguntas de su defensa, el acusado alegó que, cuando se bajó del vehículo se le detuvo por la policía a unos dos o tres metros del mismo; que en ningún momento echo a correr; que cuando se dirigieron a su casa tuvo que cruzar de un acera a otra, siendo que la policía lo había aprendido en la acera a la que él había cruzado.

Descrita la prueba desplegada en el acto del Plenario, cierto es que contamos con una versión alternativa de los hechos por los que se le acusa, y niega su defensa, que la posesión de la sustancia intervenida estuviera preordenada al tráfico, es más, que perteneciera al mismo.

Respecto de ello, es preciso señalar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo admite que se acuda a la llamada prueba indiciaria para construir una condena penal, siendo lo cierto que para excluir la tipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de una finalidad de difusión de la droga a terceros, debe atenderse a una serie de datos ilustrativos y coadyuvantes tales como la cantidad de droga aprehendida, si el poseedor portador de la sustancia resulta ser consumidor habitual de la misma; la forma de la posesión; el lugar en que el tenedor es sorprendido; las circunstancias que rodean el acto de aprehensión material de la sustancia; la posesión coincidente con la presencia de instrumentos o material idóneo para la elaboración o distribución del producto, a los medios económicos del acusado, al dinero que le fuere intervenido, capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga incautada, etc... cuya enumeración evidentemente no puede ser considerada exhaustiva, sino orientativa, ya que el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para indagar y desentrañar la intención del poseedor o detentador de la droga es tan vario como numeroso es el casuismo en la materia. ( STS de 20 de septiembre de 1999).

Así, viene siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su Sentencia nº 415/2006, de 18 de abril, establecería que 'Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 18.3.2003, que es el destino al tráfico lo que debe ser acreditadoy sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador. Por ello, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado ( STS 18.12.2002), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados.

Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente:

1.- La cantidad de sustancia intervenida, cocaína, concretamente 22,94 gramos, con una riqueza del 76%+/-6%, equivalente a 17,43 +/- 1,38gramos de cocaína base.

2.- La forma en la que la distinta sustancia venía dispuesta, es decir, en una bolsita de plástico.

3.- la razón de lanzar al suelo la bolsa que portaba, tras observar que dos agentes de la policía lo seguían, dándole a su vez el alto, motivo que no le hizo frenar el paso.

4.- Circunstancias en las que fue interceptado por los agentes actuantes y el comportamiento o reacción del acusado, al ser aprehendido.

6.- Ausencia de capacidad adquisitiva del acusado, respecto del que se desconoce actividad o medios de vida lícitos.

7.- el no ser consumidor de sustancias estupefacientes, a tenor de su propia declaración en el Plenario.

Tales indicios, vienen corroborados, como hemos dicho, esencialmente por la declaración prestada en el acto de plenario por los Agentes d la Policía Loca, con nº NUM005 y NUM006, los cuales procedieron a la detención del acusado.

Es objeto de controversia que el ahora acusado portara la sustancia intervenida y que la tirase al suelo. Sin embargo, dicha versión es diametralmente opuesta con lo declarado por los Agentes intervinientes que tras ratificarse en el Atestado, depusieron siendo contundentes en que, cuando el acusado observó la presencia de los mismos, salió rápidamente del vehículo en el que se encontraba como copiloto y echó a correr por la acera; igualmente ambos agentes ninguna duda ostentaban acerca de que el acusado había conocido previamente el vehículo logotipado que conducían, y asimismo lo aseveró el propio acusado. Y concretamente el Agente con nº NUM006, el cual iba detrás del acusado mientras éste corría pudo ver claramente como tras introducirse una mano en el bolsillo del su pantalón tiraba una bolsita al suelo, siendo recogida de forma inmediata por el citado Agente al tiempo que seguía en su persecución, hasta ser atrapado por el otro de los Agentes, con nº NUM005.

Resulta en este punto difícil sostener la tesis de la defensa de que el acusado no portara nada y no tirase la citada bolsita de cocaína al suelo, alegando que ninguno de los Agentes pudo verlo, cuando del conjunto del acervo probatorio expuesto se desprende que, el acusado poseía la sustancia intervenida, lanzada posteriormente al suelo, con fines de tráfico, amén de que carece de medios de vida conocidos, pues nada consta probado a tal efecto, como tampoco que al tiempo de los hechos fuera consumidor habitual de sustancias estupefacientes, pues el mismo Sr. Valentín declaró en el acto del Plenario que en aquella época no consumía sustancias estupefacientes. En consecuencia, la declaración vertida por el Sr. Valentín no resulta avalada por elementos de convicción objetivos.

Por demás, y no menos importante, el acusado, como hemos dicho, y así lo ratificaron ambos Agentes de la Policía Local con nº NUM005 y NUM006, que procedieron a su detención, intentó escapar al 'alto' policial, pues el acusado nada más percatarse de la presencia del Agente que se acercó al vehículo Seat León, y tras manifestarle que saliera del turismo y que olía fuertemente a marihuana, salió corriendo por la acera, lo que propició que el otro Agente, con nº NUM005, el cual se encontraba estacionando correctamente el vehículo policial, lo dejara mal aparcado y emprendió a correr tras el acusado, por la calzada, con el objeto de aprehenderlo; concretamente el Agente con nº NUM006, el cual asimismo también salió corriendo tras el Sr. Valentín, pudo ver claramente que tras unos metros lanzaba al suelo la bolsa que portaba, tras introducirse la mano en el bolsillo. Tampoco resulta lógico que si realmente el ahora acusado no portaba nada y nada lanzó al suelo, achara a correr tras ser interceptado el vehículo en el que se desplazaba y adoptara la actitud que mostró ante los Agentes, tanto en el momento inicial de verlos como posteriormente cuando echó a correr, intentando eludir su presencia.

Nos dice el Tribunal Supremo sobre esta prueba en sentencia núm. 308/2020, de 12 de junio que: 'con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E .'. Y es que, en definitiva, la condición profesional del testigo, --valorable, y no decisivamente, como un aspecto más de su declaración--, no permite tampoco, frente a lo que parecen pretender aquí los recurrentes, negarles apriorísticamente cualquier clase de crédito. Ninguna razón atendible lo justificaría. Así, no se advierten razones especiales para valorar el testimonio de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en forma distinta a como se realiza con relación a cualquier otra clase de testigos. Así, ni se justificaría que, por su condición profesional, se otorgara una suerte de autenticidad inexpugnable a sus declaraciones, ni tampoco lo contrario. Por eso, este Tribunal ha advertido que no existen al respecto reglas especiales de valoración, cuando del testimonio de agentes de la autoridad se trata, debiendo, eso sí, como siempre, ponderarse con particular cautela cuando, por ejemplo, se dirija en el procedimiento acusación contra ellos mismos u ostenten, por cualquier circunstancia, un interés propio, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento. 'Conforme a la doctrina indicada es claro que las manifestaciones de los agentes, que no conocían de nada al acusado, constituyen prueba válida que satisface todas las garantías del enjuiciamiento penal.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata, a la vista del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 36 y siguientes de, cocaína, siendo que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud a la sustancia intervenida. Dicha sustancia constan incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30-3-1961 (RCL 1966733 y RCL 1967, 798), que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25-3-1972,(BOE 15 de Febrero de 1977) entrando en vigor el 8-8-1975; ratificado por España el 4-1-1977 (RCL 1977346), y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Setiembre). Igualmente, plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981 (RCL 19812643), estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Cabe añadir la Convención de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas e instrumento de adhesión de 30 de julio de 1990, artículos 70 y siguientes del Acuerdo Schengen.

Ese extremo viene acreditado por la prueba consistente en la pericia documentada referida al dictamen toxicológico incorporado a las actuaciones que no fue ni discutido ni impugnado por la Defensa del acusado.

En este sentido la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia, obrante a los folios 36 a 39 de la causa, que opera con plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa, adquiriendo relevancia probatoria, adviniendo al plenario como pericia documentada no contradicha conforme a lo contemplado en el art. 781.1 y concordantes de la LECRim por cuanto es copiosa y abundante la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS. 475/2006 de 2.5 ) que tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo, la STS 31.1.2002 afirma que: 'La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, 'prima facie', validez plena SSTS 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002 )'.Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que: '... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas.' En igual sentido, STS de 16-4-2001. Y Auto del T.S. de 4 de junio de 2009,en méritos del cual ' La pericial toxicológica se practicó y no fue impugnada, sin que constituya denegación de prueba el acuerdo de no repetir la citación de los peritos no comparecidos, pues ello supondría dilatar la causa, así como no asegurar la comparecencia efectiva, de ahí que el dictamenobrante a los folios 36 a 39 elaborado por organismo oficial, tenga plena virtualidad sin necesidad de ser ratificado en juicio. Por otro lado, no se impugnó formalmente el dictamen elaborado, ni se propuso pericial alternativa ni se mostró disconformidad con el contenido del informe.

SEGUNDO.- Seguimos con la calificación jurídica de los hechos;

La STS 580/2017, de 20 de julio expresa:

En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA, y con relación a la marihuana, adecuada para el consumo en una sola sesión o encuentro ( STS 187/2014 de 10 de marzo) puesta en relación con el límite máximo de seis gramos diarios y de 80 gramos mensuales,

Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio).

'Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión'.

A tal efecto, no podemos obviar, los indicios ya razonados de constatación de la posesión por el acusado de la sustancia intervenida para su distribución o venta a terceros, y la entidad de la sustancia intervenida, cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud.

Así y en atención al Informe de Toxicología obrante a los Folios 36 a 39 de los autos, se constata que, la bolsa que portaba el ahora acusado y que lanzó a tierra, tras comprobar que le seguía la Policía contenía: una bolsa de plástico, siendo identificada del modo siguiente:

.- Bolsa identificada como 'muestra 1', envoltorio de plástico que contiene polvo blanco, con una masa neta de 22,94 g; conteniendo cocaína con una riqueza del 76% +/- 6% que equivale a una cantidad de 17,43 +/- 1,38 g de cocaína base.

En consecuencia, analizado el total de la sustancia intervenida, y habiendo obtenido su resultado, atendiendo al peso neto de la sustancia concreta y asimismo al porcentaje de pureza, se comprueba que la cantidad alcanzada supera al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas inciden en el elemento subjetivo del delito. Así la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de droga que ocasiona daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según qué tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno'.

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualesquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo. En consecuencia, los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368.1 del C.P., de sustancias que causan grave daño a la salud.

TECERO.- Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Valentín, por haber realizado material, personal, consciente, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el presente caso, no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

La defensa letrada del acusado presentó al día siguiente de celebrado el plenario, escrito complementando la petición subsidiaria que había efectuado en el trámite de elevar sus conclusiones a definitivas. Solicitaba se apreciase en todo caso la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del código penal al existir dilaciones indebidas en la tramitación del presente procedimiento, no imputables al acusado. Y para ello manifestaba lo siguiente: solicitada apertura de juicio Oral con representación de conclusiones provisionales por parte del Ministro Fiscal en fecha 23 de mayo de 2019, (folio 63 de las actuaciones), no se dio traslado a la defensa hasta el 12 de junio de 2020, (folio 91 de las actuaciones) para el traslado de la causa y presentación del escrito de defensa.

Una vez presentado escrito de defensa, tras el traslado actuaciones en fecha 14 de julio de 2020 no se dictó auto por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona hasta el 26 de octubre de 2020, siendo notificado a dicha parte el 2 de noviembre de 2020 y señalándose vista oral para el 5 de octubre de 2021.

Pues bien, esta Sala no comparte íntegramente las alegaciones efectuadas por la defensa letrada del acusado, en orden a poder ser apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y ello por lo siguiente: no puede compartirse con dicha defensa el lapsus de tiempo que se manifiesta por la misma, concretamente entre mayo de 2019 a junio de 2020, por dicha defensa obvia deliberadamente las siguientes circunstancias, tales como que en fecha 23 de septiembre de 2019 se dictó una providencia por la juez de instrucción a fin de que se oficiase los Mossos DÂ?Esquadra al objeto de la averiguación del domicilio y citación del acusado a fin de notificarle el auto de apertura a juicio Oral (Folio nº 74 de los autos); igualmente y una vez notificado el citado auto, el propio acusado en diligencia de notificación el requerimiento de fecha 17 de octubre de 2019 (Folio 81 de los autos), solicitó que se le designase un Procurador del turno de oficio, dándose el plazo de tres días para que designase uno de su elección, o, en caso contrario se oficiase al Colegio de abogados al objeto de proceder a la designación de Letrado y Procurador de los Tribunales del turno de oficio, actuación que tuvo lugar en fecha 5 de marzo de 2020, siendo que en fecha 20 de mayo de 2020 se designó a la hora letrada, señora Luz Álvarez Martín (Folio nº 87 de los autos). Asimismo en fecha 18 de junio de 2020, la Procuradora, señora Minteguiaga presentó escrito (Folio nº 97 de los Autos), ante el Juzgado de Instrucción en el cual se hacía llegar y por motivos personales no podía proceder a escanear la causa, prevista para el 16 de junio de 2020, solicitando se hiciera entrega de las actuaciones, bien original o por fotocopia y con suspensión del tiempo para calificar, siendo finalmente presentado el escrito de defensa el 15 de julio de 2020 (Folio 110 de los autos). En fecha 23 de septiembre de 2020 se remitieron las actuaciones a la audiencia, recayendo en fecha 26 de octubre de 2020 auto de admisión de pruebas y señalándose el día para la celebración del juicio Oral el 5 de octubre de 2021. Es por ello, que esta Sala no puede compartir que existió la circunstancia atenuante a la que pretende aludir la defensa letrada del acusado, pues en ningún caso se excede de un plazo superior a 18 meses, pero es más, durante la tramitación de la causa no se observan paralizaciones excesivas, atendiendo que sólo por motivos imputables al acusado, la causa se paraliza durante varios meses de forma intermitente, tal y como así lo hemos expuesto en las líneas precedentes, pero que en ningún caso motivan la apreciación de dicha circunstancia.

QUINTO.-Penalidad del hecho

Procede imponer al acusado las pena de TRESAÑOS DE PRISIÓN,y multade 1.376,40 Euros,con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y ello en consideración a la aplicación del artículo 368 del Código Penal, párrafo segundo (en su redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 5 de junio, aplicable al supuesto de autos, en razón a la fecha de comisión), castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida.

Es decir, y en cuanto a la pena privativa de libertad que, como decimos, se impone en TRES AÑOS DE PRISIÓN, se fija en dicha extensión, esto es en su grado mínimo, en atención a que no puede desconocerse que al ahora acusado se le incautó en la bolsa que portaba, una sola clase de sustancia, (cocaína), así como la carencia de antecedentes penales del acusado.

En cuanto al valor de la droga y ante la ilicitud en que se desarrollan las ventas de sustancias ilícitas, la STS 94/2013, de 12 de febrero, recordando la 889/2008, de 17 de Diciembre, reconoce y la de 2.12.2010, ratifica, determina que la concreción de la pena de multa no está exenta de dificultades, ofreciendo diversas soluciones para su determinación, entre las que se incluye la referencia a la página web http://www.pnsd.msc.es/home.htm, correspondiente al Observatorio español sobre Drogas del Plan Nacional sobre la Droga, ubicado en el Ministerio de Sanidad y Consumo. En esta misma línea, la STS nº 354/2007, de 27 de Abril, admite como presupuesto habitual para la fijación de la multa la referencia al informe sobre valores de venta en el mercado ilícito.

Por ello debe determinarse la multa, atendiendo al valor de la droga vendida, tratándose de un envoltorio de plástico que contiene polvo blanco, con una masa neta de 22,94 g; conteniendo cocaína con una riqueza del 76% +/- 6%, (partiendo de la suma del peso bruto de cocaína incautada, Muestra '1'.), el resultado de dicha cantidad sería de 1.376,40 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

SÉXTO-. Responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, y en atención a la naturaleza del delito objeto de acusación, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SEPTIMO-.Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado, lo procedente será condenarle al pago de las costas procesales producidas en este juicio.

OCTAVO.-Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procederá decretar el decomiso de la droga ocupada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Valentín, ya circunstanciado,en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD,precedentemente definido, tipificado en el art. 368 párrafo primero, del Código Penal, en redacción dada por la L.O. 5/2010,de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, Y MULTA DE 1.376,40 Euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida acordando su destrucción, si no hubiera sido ya verificada.

Procédase a la traducción de la presente resolución, en el mismo idioma que se empleó, para la celebración del acto del Juicio Oral u aquel que designe la defensa letrada del Sr. Valentín.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, recurso de Apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.