Sentencia Penal Nº 603/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2227/2020 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 603/2022

Fecha de sentencia: 16/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2227/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 15/06/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 7

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: AGA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2227/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 603/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 16 de junio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2227/20 interpuesto por D. Mauricio, representado por la procuradora Dª. Blanca Murillo de la Cuadra, bajo la dirección letrada de D. Alonso Rafael Fernández Bolet , D. Nicolas, representado por la procuradora Dª. María Jesús Martín López, bajo la dirección letrada de Juan Antonio Corbacho Simón, D. Rodolfo,representado por la procuradora Dª María Jesús Martín López, bajo la dirección letrada de D. Manuel Morenete Fernández, y por D. Samuel,representado por la procuradora Dª. María Bellón Marín, bajo la dirección letrada de Dª. Ana Méndez Gorbea, contra Sentencia nº 247/19, de fecha 16 de diciembre de 2019, dictada por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Procedimiento Abreviado nº 10/2019, por un delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas, revelación de secretos, conducción temeraria, delito de atentado con uso de instrumento peligroso, de daños, delito de receptación, delito de falsedad y pertenencia a grupo criminal.

Han sido partes recurridas, Línea Directa Aseguradora, representada por el procurador D. Miguel del Valle Macías, y defendida por Dª María José García Ramos-Catalina, y laAbogada del Estado. Interviene el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras, instruyó el procedimiento Abreviado nº 1/2017, por un delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas, revelación de secretos, conducción temeraria, delito de atentado con uso de instrumento peligroso, de daños, delito de receptación, delito de falsedad y pertenencia a grupo criminal, contra Mauricio, Nicolas, Rodolfo, Samuel y otros, una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, quien dicto sentencia nº 247/19, de fecha 16 de diciembre de 2019, en el Procedimiento Abreviado 10/2019, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO: Sobre el día 28 de Octubre de 2015 se pudo comprobar por agentes del COS de Málaga que la embarcación semirrigida de 9 metros de eslora, con manga de 2,6 metros y con un motor Yamaha de 250 cv, de color blanca y matrícula RO ....-....-.... con atraque en Puerto Banus (Marbella),propiedad de Mauricio, hizo una travesía, siendo observada a gran velocidad, rumbo a Puerto Banus, siendo sus ocupantes Luis Antonio y Mauricio.

El día 6 de noviembre de 2015 dicha embarcación partió de su atraque en Puerto Banus, para cargar una cantidad elevada de hachís en un punto no determinado de alta mar, y acudir, sobre las 5:30 horas de la madrugada, ya del día 7 a la zona de la playa conocida como ' La Ballenera' , próxima a la Bahía de Getares, partido judicial de Algeciras ( Cádiz) para proceder a la descarga del hachís, donde se observa a un grupo de varias personas, que no se logra identificar, como se acercan a la embarcación cuando esta toca tierra, y comienzan descargar los bultos llevándolos hacia varios vehículos todoterreno que se encontraban en la playa.

Al llegar los Agentes de la Autoridad al citado lugar, identifican al acusado Alejo , conduciendo el vehículo marca Toyota Land Cruise matrícula ....WNY huyendo del lugar a gran velocidad, por el camino donde se hallaban los Agentes , hasta que finalmente y motivado por el exceso de velocidad , a la altura del nº 10 de la calle Carretera del Faro, colisionó con el vehículo marca y modelo Peugeot matricula ....DFY propiedad de Magdalena causándole unos daños que de los que ha sido indemnizada por el Consorcio de Compensación de Seguros ; con una señal de tráfico que fue arrancada de su base tasada en la cantidad de 231,15 euros y propiedad el Ayuntamiento de Algeciras , el cual reclama y con una casa particular sita en la CARRETERA000 nº NUM000 ocasionando unos daños que han sido tasados en la cantidad de 90 euros , siendo reclamados por su propietario Casimiro.

Alejo salió corriendo del vehículo y se ocultó tras unos matorrales donde finalmente fue interceptado.

El vehículo LAND CRUISE MATRÍCULA ....WNY , titularidad de la empresa VIVACRISTINA S.L. sufrió importantes daños, originando su declaración de siniestro, daños abonados por la entidad aseguradora a su propietaria, por importe de 26.981 euros.

En el interior del vehículo se intervinieron un total de 39 fardos de una sustancia que ha resultado ser hachís con un peso de 1.183 kilogramos y una vez analizada por el Laboratorio de Subdelegación de Gobierno en Algeciras, la sustancia intervenida ha resultado ser:

1º Polvo prensado bellota peso neto 33138,8 gramos y thc 20,3%

2º Polvo prensado tableta clara peso neto 32485,0 gramos y thc 24,7%

3º polvo prensado tableta clara peso neto 32547,0 gramos y thc 32,3 %

4º polvo prensado tableta clara peso neto 619511,0 gramos y thc 31,8 %

5º polvo prensado tableta clara peso neto 182970,0 gramos y thc 15,2%

6º polvo prensado tableta clara peso neto 98873,0 gramos y thc 31,5%

7º polvo prensado tableta clara peso neto 28988,0 gramos y thc 16,7%

8º polvo prensado tableta oscura peso neto 29159,0 gramos y thc 14,0%

9º polvo prensado tableta clara peso neto 19336,0 gramos y thc 17,2%

10 º polvo prensado tableta clara peso neto 6845,0 gramos y thc 18,3%

11º polvo prensado tableta clara peso neto 31617,0 gramos y thc 31,3%

12º polvo prensado tableta clara peso neto 27434,0 gramos y thc 17,7%

13º polvo prensado tableta clara peso neto 29127,0 gramos y thc 18,2%

14º polvo prensado bellota peso neto 6162,0 gramos y thc 22,6%

El Total de la sustancia intervenida es de 1.148,902 kilogramos y ha sido valorada en 1.872.710€, según la Oficina Central Nacional de estupefacientes.

SEGUNDO: El vehículo conducido por el acusado Alejo portaba una matrícula correspondiente a otro vehículo de igual marca y modelo domiciliado en la localidad de Torre en Cameros, La Rioja a nombre de Efrain, siendo su auténtica matricula ....WNY y figura como sustraído en Torrox (Málaga) el día 24 de septiembre de 2015 perteneciendo a la empresa VIVACRISTINA S.L.

El acusado, Alejo no tenía pleno conocimiento de la procedencia del vehículo ni de la alteración de la matrícula

Los daños en el vehículo han sido tasados en la cantidad de 26.981 euros.

De la zona del alijo salió el otro vehículo Ford Mondeo matricula ....QHR a gran velocidad, del que se obtuvo solo la matricula no pudiendo ser seguido por la peligrosidad y abandonando la zona del alijo por la CARRETERA000, propiedad de Héctor.

Así mismo de la zona del alijo salió un tercer vehículo Ford Mondeo Matricula ....KRQ, siendo uno de sus ocupantes Rodolfo, el cual salió a gran velocidad haciendo caso omiso a la señales acústicas y luminosas, siendo perdido de vista por escasos minutos y siendo localizado finalmente el vehículo a la altura de la C/ DIRECCION000 de la URBANIZACION000 de Algeciras. El vehículo se encontró con las puertas abiertas, el motor caliente, mal estacionado y bloqueando la salida de los vehículos, con señales de un abandono precipitado de los ocupantes, encontrando junto al vehículo una cartera conteniendo en su interior el DNI de Rodolfo y en el interior del vehículo su permiso de conducir en la puerta del copiloto.

Tras la descarga la sustancia , la embarcación con sus ocupantes ,los acusados Mauricio propietario de la misma, Samuel y Nicolas , regresaron a su puesto base, siendo identificados en la misma, sobre las 15:30 horas del día 7 de noviembre 2015, en la embarcación localizaron en su interior: tres trajes de flotabilidad, 2 garrafas de aceite, una bolsa de supervivencia así como comida. Y en una zona oculta en la cola del motor se encontraron dos teléfonos satélites y un GPS modelo Garmin 276C con nº de serie NUM001 los cuales fueron intervenidos.

La embarcación fue controlada en todo momento por el SIVE desde su salida el día 6 de noviembre de 2015 de Puerto Banus (Marbella ), así como cuando la misma llega a la costa de Marruecos se dirige posteriormente a la zona del desembarco y regresa el día 7 de noviembre 2015 nuevamente al puerto de Puerto Banus.

Con fecha de 13 de enero de 2016 se autoriza por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras , la entrada y registro sito en los domicilios de los investigados resultado del cual se obtiene e intervienen los siguientes efectos :

En el domicilio de Mauricio sito en C/ DIRECCION001 nº NUM002 NUM003 de la localidad de Tarabilla:

- nota manuscrita con distintos datos de una embarcación

- pistola de fogueo con inscripción Magnum M1360731 munición y una caja de munición.

- Dos teléfono móvil

- reproductor de iPod

5 teléfonos más

- Una tablet

- documentación de una embarcación y pegatina matrícula de embarcación con folio 7ª Al 2-3-14 y EAV -12-54

- Troquelado de un numero de bastidor NUM004

- una taser de defensa personal

- ARMAS DE FUEGO MARCA REMINTÓN DE CALIBRE 12 CON Nº NUM005 sin documentación y sin cartuchos en perfecto estado de funcionamiento .careciendo de la correspondiente licencia.

- Dinero en efectivo : 10 billetes de 100 euros, 50 billetes de 50 euros, 1 billetes de 200 euros siendo un total de 1.500 euros.

- una carabina de aire comprimido de calibre 4,5 mm con nº de serie NUM006.

-Un traje de buzo

-Un traje de navegación marítima

-Televisión marca Samsun

-19 teléfonos móviles

-Un teléfono móvil con la inscripción ' barco '

-Un portátil de la marca Samsung

-Tablet Huawei

-Documento embarcación ' Mauricio'

-Nota manuscrita

-Agenda de color marrón

-Maqueta de embarcación de gran velocidad.

En el domicilio de la URBANIZACION001 , DIRECCION002 , Blq. NUM007 de Algeciras, domicilio de Luis Antonio :

- una balanza de precisión de color gris marca Sandy

- un trozo de sustancia marrón que parece se hachís de 81,95 gramos

- 6 tabletas de color marrón con los siguientes pesos ( 103 gramos ; 103 gramos ; 96,29 gramos ; 97,70 gramos ; 98,49 gramos ; 96,40 gramos )

-Un trozo de hachís de 90 gramos.

( El Total 766,83 gramos hachís)

- Un estuche de color azul con una pistola de fogueo marca 'COL' modelo GOVWMWNT 1911 A1 con nº de serie NUM008 con su cargador y dos cajas de cartuchos de detonación.

-Un caja que contiene 50 cartuchos de fogueo

13 cartuchos de escopeta de calibre 12

Una escopeta marca Remington de color negro con su funda con nº de serie NUM009 en perfecto estado de funcionamiento, careciendo de la correspondiente licencia.

La sustancia intervenida en los registro ha resultado ser resina de hachís con un peso neto de :

1º Sustancia Prensada de color marrón peso neto 595 gramos, resina de cannanbis riqueza 11,3 %,

2º Sustancia prensadas de color marrón peso neto 169 gramos, resina de cannabis riqueza 18,9%

3º Sustancia prensada de color marrón peso neto de 106 gramos, resina de cannabis riqueza 22,5%

La sustancia ha sido valorada en la cantidad de 4.830 ,34 euros según Oficina Central Nacional de estupefacientes

TERCERO: Los acusados Alejo , Nicolas , Samuel, Mauricio , Rodolfo introdujeron la sustancia estupefaciente intervenida con la intención de venderla a terceras personas, Luis Antonio poseía la sustancia estupefaciente intervenida en su domicilio con la intención de venderla a terceras personas.

CUARTO : Ha resultado acreditado que la acusada Elisenda , pareja de Rodolfo llamó al agente de la Guardia Civil Nazario con destino en el Puerto de Bollullos del Condado ( Hueva) pidiéndole información sobre Rodolfo.

QUINTO: Ha resultado acreditado que Nazario accedió al SIGO efectuando una consulta sobre Rodolfo .

SEXTO Alejo era toxicómano al tiempo de la comisión de los hechos.

SEPTIMO : El presente procedimiento ha estado paralizado desde el dictado del auto de procedimiento abreviado de fecha 19 de Octubre de 2017 hasta el 16 de Mayo de 2018, y desde el 6 de Junio de 2019 hasta el 12 de Noviembre de 2019 por causas no imputables a los acusados.'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A:

Nicolas , Samuel, Mauricio y Rodolfo como autores de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia y uso de embarcación, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena a cada uno de ellos de CINCO AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 5.000.000 euros.

Alejo como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia y uso de embarcación, ,concurriendo las circunstancias atenuantes simples de drogadicción y dilaciones indebidas a la pena de CUATRO AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 5.000.000 euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de 30 días, atendiendo al valor de la droga incautada

A Mauricio por el delito de tenencia ilícita de armas concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena,

A Luis Antonio como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del C,P , concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 9660,68 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia o impago.

A Luis Antonio por el delito de tenencia ilícita de armas concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena,

A Alejo como autor del delito de conducción temeraria con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples de dilaciones indebidas y drogadicción la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un periodo de DOS AÑOS Y SEIS MESES.

A Alejo como autor, del delito de daños concurriendo las circunstancias atenuantes simples de drogadicción y dilaciones indebidas, procede imponerle la pena de MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de 20 diarios, atendiendo a que no se acreditado que se encuentre en una situación económica tan precaria que no le permita hacer frente a su pago, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del mismo Cuerpo Legal en caso de impago.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A :

A Elisenda y a Nazario del delito de revelación de secretos del que venían siendo acusados.

A Alejo de los delitos de atentado, falsedad documental, receptación de los que venía siendo acusado.

A Nicolas, Samuel, Mauricio y Rodolfo, Luis Antonio y Alejo pertenencia a grupo criminal de los que venía siendo acusado.

En concepto de responsabilidad civil ex delicto DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alejo a indemnizar:

- A la aseguradora LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA S.A. en la cantidad de 26. 981 euros .

-Al Ayuntamiento de Algeciras en la cantidad de 231,15 euros y

-A Casimiro en la cantidad de 90 euros.

Con más los intereses legales del art. 576 de la LECr

Todo ello con expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponder al Consorcio de Compensación de Seguros

En materia de costas Alejo , Nicolas , Samuel, Mauricio Y Rodolfo abonarán solidariamente una octava parte de las costas por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, Luis Antonio , responderá de dos octavas partes de las costas por el delito contra la salud pública y tenencia de armas de los que ha sido condenado, Mauricio abonará una octava parte de las costas por el delito de tenencia ilícita de armas del que ha resultado condenado Alejo abonará dos octavas parte de las costas por el delito de conducción temeraria y daños de los que ha resultado condenado, incluyendo las de la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al delito de revelación de secretos, al haber sido absueltos los acusados Nazario e Elisenda.

Se declaran de oficio las costas por el delito de receptación y falsedad al haber sido absuelto Alejo.

Firme, dese a la droga incautada el destino legal. Se decreta el comiso del dinero y demás objetos intervenidos con destino al fondo de bienes desconocidos.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de apelación ante la Ilma, Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente a su notificación.'.

TERCERO.-La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 3 de febrero de 2020, dictó auto de aclaración con los siguientes Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva:

-ANTECEDENTES-

'PRIMERO: Por esta Audiencia provincial con fecha 16 de diciembre de 2019 se dictó sentencia cuya Parte Dispositiva dice: 'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A:

Nicolas , Samuel, Mauricio y Rodolfo como autores de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia y uso de embarcación, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena a cada uno de ellos de CINCO AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 5.000.000 euros.

Alejo como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia y uso de embarcación, concurriendo las circunstancias atenuantes simples de drogadicción y dilaciones indebidas a la pena de CUATRO AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 5.000.000 euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de 30 días, atendiendo al valor de la droga incautada.

A Mauricio por el delito de tenencia ilícita de armas concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena,

A Luis Antonio como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del C,P concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 9660,68 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia o impago,

A Luis Antonio por el delito de tenencia ilícita de armas concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena,

A Alejo como autor del delito de conducción temeraria con la concurrencia de las circunstancias atenuantes simples de dilaciones indebidas y drogadicción la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un periodo de DOS AÑOS Y SEIS MESES.

A Alejo como autor , del delito de daños concurriendo las circunstancias atenuantes simples de drogadicción y dilaciones indebidas, procede imponerle la pena de MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de 20 diarios, atendiendo a quemo se acreditado que se encuentre en una situación económica tan precaria que no le permita hacer frente a su pago, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del mismo Cuerpo Legal en caso de impago.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A:

A Elisenda y a Nazario del delito de revelación de secretos del que venían siendo acusados.

A Alejo de los delitos de atentado, falsedad documental, receptación de los que venía siendo acusado.

A Nicolas, Samuel, Mauricio y Rodolfo. Luis Antonio y Alejo pertenencia a grupo criminal de los que venía siendo acusado.

En concepto de responsabilidad civil ex delicto DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alejo a indemnizar:

-A la aseguradora LÍNEA DIRECTA ASEGURADORA S.A. en la cantidad de 26. 981 euros

-Al Ayuntamiento de Algeciras en la cantidad de 231,15 euros y

-A Casimiro en la cantidad de 90 euros.

Con más los intereses legales del art. 576 de la LECr

Todo ello con expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponder al Consorcio de Compensación de Seguros

En materia de costas Alejo , Nicolas , Samuel, Mauricio Y Rodolfo abonarán solidariamente una octava parte de las costas por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, Luis Antonio , responderá de dos octavas partes de las costas por el delito contra' la salud pública y tenencia de armas de los que ha sido condenado, Mauricio abonará una octava parte de las costas por el delito de tenencia ilícita de armas del que ha resultado condenado Alejo abonará dos octavas parte de las costas por el delito de conducción temeraria y daños de los que ha resultado condenado, incluyendo las de la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al delito de revelación de secretos, al haber sido absueltos los acusados Nazario e Elisenda.

Se declaran de oficio las costas por el delito de receptación y falsedad al haber sido absuelto Alejo.

Firme, dese a la droga incautada el destino legal. Se decreta el comiso del dinero y demás objetos intervenidos con destino al fondo de bienes desconocidos.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de apelación ante la Ilma, Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, dentro del término establecido, se solicitó aclaración de la misma por las representaciones procesales de D. Mauricio Y DE D. Nicolas, conforme a lo interesado en el suplico de sus escritos.'.

-PARTE DISPOSITIVA-

'La Sala ACUERDA ACLARAR: la sentencia dictada con fecha 16 de Diciembre de 2019 en el rollo PA 10/2019 en el sentido de que su fallo donde dice :' Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de apelación ante la Ilma ,Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , Ceuta y Melilla , en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente a su notificación' debe decir : 'Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.'.

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon los recursos de casación por las representaciones legales de los recurrentes, Mauricio, Nicolas, Rodolfo, Samuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

A) Mauricio

Motivo Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

B) Nicolas

Motivo Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Crim. y 5.4.L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española en inmediata conexión con el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como con el artículo14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ante la inexistencia dela precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la Sentencia.

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Crim. y 5.4.L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española en inmediata conexión con el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como con el artículo14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ante la inexistencia dela precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la Sentencia.

El presente motivo es complementario del anterior y en todo caso, se formula con carácter subsidiario para el supuesto de desestimación del precedente.

Motivo Tercero.- Al amparo del art. 852 L.E.Crim. y 5.4. L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española en inmediata conexión con el artículo 120.3 CE.

El presente motivo es complementario del anterior y en todo caso, se formula con carácter subsidiario para el supuesto de desestimación del precedente.

Motivo Cuarto.- Por la vía que autoriza el artículo 849.2 de la L.E.Crim. por cuanto ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal de la instancia, sin que ello resulte contradicho por otros elementos probatorios.

El presente Motivo se formula con carácter subsidiario para el supuesto de desestimación del precedente.

Motivo Quinto.- Por la vía que autoriza el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Infracción de Ley, por errónea aplicación de lo dispuesto en los artículos 370.3º, 66 y 72 CP, en combinación con el derecho constitucional a obtener una resolución debidamente motivada en Derecho ( arts.24.1 y 120.3 CE).

El presente Motivo se formula con carácter subsidiario para el supuesto de desestimación del precedente.

C) Rodolfo

Motivo Primero.- Vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18.3 de la Constitución Española, sobre el secreto de las comunicaciones telefónicas al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo Segundo.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la CE.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal, concretamente, por la indebida aplicación del art. 370.3 del C.P.

D) Samuel

Motivo Único.- Recurso de casación al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., y del art. 852 de la LECr, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia ( art. 24 CE).

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de la Abogacía del Estado, se da por instruida de los recursos de casación interpuestos.

El Ministerio Fiscal manifestó quedar instruido de los recursos, e interesó la impugnación de los motivos de los mismos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de junio de 2022.

Fundamentos

Nicolas

PRIMERO.-1. Como pone de relieve el recurrente los motivos de casación primero, segundo y tercero centran su objeto en que esta Sala, dentro del ámbito del control que le es propio, constate si las pruebas que han sido valoradas por los Jueces ' a quibus' son pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, verificando no solo su validez y suficiencia, sino también que no se hayan obtenido con vulneración de otros derechos fundamentales, practicadas sin las debidas garantías, y sin motivar la convicción probatoria de una forma lógica, racional y concluyente.

Los tres motivos se formulan al amparo del art. 852 de la LECrim, y 5.4. L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2, y 120 de la Constitución Española.

En el desarrollo de los citados motivos se alega que el Tribunal de la instancia ha llegado a la convicción condenatoria del acusado con base en una prueba insuficiente para alcanzarla, reconociendo valor probatorio a un atestado que no ha sido introducido oportunamente en el acto del Juicio oral vulnerando de ese modo el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso debido con todas las garantías, ya que no fueron oídos en calidad de testigos en el plenario los agentes que intervinieron en el seguimiento y control de la embarcación, subsidiariamente, se invoca que la conclusión condenatoria se basa en una prueba obtenida por la policía sin las debidas garantías a través de la instalación de un dispositivo de geolocalización, prueba obtenida ilegalmente con respecto al canon constitucionalmente exigido. Concluye afirmando que la sentencia recurrida no explica suficientemente las razones por las que considera al recurrente autor de los delitos imputados, prescindiendo del testimonio de los acusados.

2. Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: En primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

3. En cuanto a la primera alegación, denuncia el recurrente que el Tribunal de la instancia ha llegado a la convicción condenatoria reconociendo valor probatorio a un atestado que no ha sido introducido oportunamente en el acto del Juicio oral, vulnerando de ese modo, el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso debido con todas las garantías, al no haber oído en declaración en el acto del juicio oral a los agentes que intervinieron en el seguimiento y control de la embarcación. Considera que ninguno de los once agentes de policía que intervinieron en el seguimiento y detención de los acusados pudieron acreditar que la embarcación que transportaba la droga era la misma que aquella en la que se identificó al recurrente.

El Tribunal de Instancia ha dispuesto como prueba de cargo de la declaración del Instructor Jefe de la Unidad y del Secretario de las actuaciones, que ratificaron que la investigación se inició tras comunicarles la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga que el día 28 de octubre de 2015, habían detectado una embarcación a 11 millas náuticas al sur del faro de Calaburras que fue abordada por la patrullera Río Gallo sobre las 21:00 horas. Se trataba de una embarcación semi rígida de 9 metros de eslora con motor fueraborda Yamaha de color blanco con matrícula RO ....-....-.... y se identificó a los dos tripulantes, los acusados, Mauricio y Luis Antonio que iban equipados con trajes de agua y GPS portátil, varios terminales de telefonía móvil, comida y petacas de aceite. Así mismo se localizó una tarjeta a nombre Maximo con antecedentes policiales por narcotráfico, indicando los tripulantes que se dirigían a Puerto Banús.

Lo anterior motivó que se colocara un dispositivo de geolocalización en la embarcación el día 5 de noviembre de 2015, tal como consta reflejado en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida, lo que permitió tener controlados todos los movimientos de la embarcación desde su salida de puerto Banús hasta su regreso al mismo puerto. Detalla la sentencia en el Fundamento Segundo todos los movimientos y los tiempos empleados por la embarcación, tal como declararon los testigos citados, ratificando el reporter de posición que obra unido a los folios 592 y siguientes de la causa y los informes de seguimiento, con exhibición de toda la documentación fotográfica existente al respecto.

El citado dato fue también ratificado en juicio por el agente NUM010, que junto con el NUM011, se desplazaron el día 5 de noviembre para recabar datos sobre la embarcación interceptada el día 28 de octubre, ratificado en el plenario por el Agente con TIP NUM010, quien indicó que la embarcación era de color blanco, que montaron un dispositivo de vigilancia , observando como subieron varias personas en la embarcación, y que obra al folio 4 de las actuaciones las fotos del seguimiento efectuado por los Agentes, siendo observada la embarcación saliendo del puerto sobre las 00.25 horas del día 6 de noviembre, -así se refleja en este mismo sentido en la diligencia obrante en autos, ratificada en el plenario por el Instructor y el Secretario de las actuaciones a los folios 14 y ss de las actuaciones-.

Por el tribunal se razona que fue el Instructor quien en el Plenario expuso la forma en que se efectuó el seguimiento, en el que se utilizó el sistema de geolocalización en la embarcación, las cámaras del SIVE de Ceuta, Málaga y Algeciras, explicando de forma detallada como se efectuó el seguimiento de la embarcación, y con respeto a la declaración de los Agentes que instalaron la baliza -a cuya ausencia se refirió la defensa en el juicio-, la Sala entiende que la misma no resulta imprescindible, pues existen los informes de seguimiento en los que fotográficamente se observa la embarcación, sin que el Tribunal tenga dudas al respecto sobre la embarcación, y sin que conste contradicción alguna en el informe de coordenadas y tiempos reseñados en el reporter, pues según indica la Sala, las paradas en los tiempos de los informes se corresponden con los que la embarcación estuvo al pairo o en actitud de espera, y con el tiempo para regresar una vez efectuada la descarga al pantalán de Puerto Banús.

Igualmente, en el juicio declararon los agentes con NUM012, NUM013 y NUM014, que identificaron el 7 de noviembre a los acusados Mauricio, Samuel y Nicolas a su llegada a Puerto Banús una vez descargada en Algeciras la droga incautada, y les sorprendieron escondiendo en la cola del motor dos teléfonos satélites y un GPS modelo Garmin 276C.

Además, otra serie de efectos intervenidos en la embarcación -tres trajes de flotabilidad, dos garrafas de aceite, una bolsa de supervivencia y comida, que el tribunal no considera compatible con la versión de los acusados de que el recurrente acompaño a Samuel a probar la embarcación que este iba a comprar- y sobre todo, los hallados en el registro del domicilio de Mauricio con respecto a la participación del mismo, sirvieron para reforzar la convicción de la participación de estos tres acusados en el traslado y desembarco del hachís después intervenido, pues la embarcación utilizada para el transporte de la mercancía fue la misma en la que fueron identificados al llegar a Puerto Banús y desde su salida y carga de la sustancia solo tocó tierra para desembarcar la droga y luego regresó a la mar hasta su vuelta a Puerto Banús. Nadie pues, ajeno a esta maniobra, pudo embarcar a bordo de esta embarcación y tuvo necesariamente que hacerlo bien en el momento de la partida o cuando se acercó a tierra para realizar la descarga.

Como consecuencia de lo anterior, podemos afirmar que Tribunal a quo valoró racionalmente las pruebas antes examinadas y concluyó, de forma racional y de conformidad con las máximas de experiencia, que el acusado participó en la operación de introducción y transporte de hachís en Algeciras, procedente de Marruecos en cantidad de notoria importancia, por lo que debe responder a título de autor junto con el resto de los condenados por estos mismos hechos, sin que se observe déficit de motivación alguno.

4. Como hemos expuesto, también se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Afirma el recurrente, que la prueba la obtenida mediante la instalación del geolocalizador ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pues se practicó sin respetar las garantías constitucionalmente exigidas.

Argumenta que en el momento de la instalación del dispositivo no había ninguna investigación policial en curso que tuviera por objeto evitar la comisión de algún hecho delictivo grave o la localización de los presuntos responsables, por lo que la medida resultaba completamente prospectiva. Además, no era necesaria, pues la embarcación estaba siendo controlada en todo momento por los agentes del Servicio Integral de Vigilancia Exterior (SIVE) de las Comandancias de la Guardia Civil de Málaga, Algeciras y Ceuta, y por los agentes que se desplazaron hasta Puerto Banús para montar un dispositivo de seguimiento de la embarcación.

4.1. Para resolver la cuestión planteada debemos partir de que en el caso enjuiciado consta que la instalación del dispositivo de geolocalización se realizó el día 5 de noviembre de 2015, antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2015 (6 de diciembre de 2015) de reforma de la Lecrim. -art. 588 quinquies B-, finalizando la actuación policial con la detención de los acusados el 7 de noviembre.

La cuestión que plantea el recurrente fue resuelta por la Sala en el FD 1º al analizar las cuestiones previas planteadas por las defensas, con cita de abundante jurisprudencia al respecto, con especial mención y análisis de la STS 610/2016, de 7 de julio. Entiende el tribunal, que concurren los requisitos legales, en los términos expuestos en la citada sentencia, de necesidad e idoneidad de la medida, atendido el medio elegido para la comisión delictiva respecto a la que ya habían existido vigilancias previas concretamente la producida el día 28 de Octubre, y la enorme dificultad de la averiguación del delito en un medio marítimo en el supuesto de no haber contado con dicho elemento tecnológico, la proporcionalidad de la misma, considerados los únicos datos aportados por el dispositivo que no eran otros que el recorrido de la embarcación,( sin afectación de ningún tipo de comunicaciones personales) y existencia de sólidos indicios de la comisión de un delito grave del tráfico de drogas, elementos que, pese la inexistencia de autorización judicial previa, no exigible en aquel momento, justificaron la injerencia de conformidad con los parámetros establecidos por la doctrina constitucional que también cita la sentencia de instancia.

4.2. En efecto, esta Sala con anterioridad a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 13/2015, afirmaba que no existía ninguna regulación específica ni en la LECrim, ni en ninguna otra normativa de naturaleza o trascendencia procesal que diera contenido jurídico y respuesta a si un aparato GPS, así como cualquier otro dispositivo que utilice datos sobre localización, es susceptible de una lícita injerencia en el ámbito de una investigación criminal, haciendo referencia a los artículos 282 y 769 de la LECrim reguladores de la Policía Judicial que establecen como objeto primordial de su función la averiguación de los delitos y la práctica de las diligencias necesarias para descubrir a los delincuentes, así como al artículo 11 de la Ley Orgánica de Fuerza y Cuerpos de Seguridad.

La citada sentencia -610/2016, de 7 de julio- analiza la cuestión y afirma que 'Todo lo hasta aquí expuesto -dado que en el Derecho español no existe regulación específica al respecto (lo cual sería realmente conveniente y necesario)-, nos lleva inevitablemente a las reglas generales establecidas por el Tribunal Constitucional para la restricción por parte de los poderes públicos de cualesquiera derechos constitucionales; es decir: el respeto de los principios de previa habilitación normativa y superación de los juicios de proporcionalidad en sentido amplio, y de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, como nos recuerda, ad exemplum, la STC 123/2002 , de 20 de mayo , cuando proclama que: '... para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos: a) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si es necesaria en el sentido de que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); c) si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)'. Y en fecha más reciente se ha pronunciado la STC 142/2012, de 2 de julio, y en especial la núm. 115/2013 , de 9 de mayo , del Pleno del TC, que por su relevancia y preeminencia, es de destacar gran parte de su contenido, disponiendo, en el extremo que aquí nos ocupa, lo siguiente: 'Debemos analizar, por tanto, la eventual vulneración de dos derechos fundamentales autónomos y que cuentan con un diferente régimen constitucional de protección. A esos efectos, cabe recordar que este Tribunal ha señalado que si bien, de conformidad con el art. 18.3 CE , la intervención de las comunicaciones (telefónicas, telegráficas, postales o de cualquier otro tipo) requiere siempre de autorización judicial (a menos que medie el consentimiento previo del afectado), el art. 18.1 CE no prevé esa misma garantía respecto del derecho a la intimidad, de modo que se ha admitido la legitimidad constitucional de que en algunos casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, la policía realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (por todas, SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10 ; 123/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 56/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 281/2006, de 9 de octubre, FJ 4 ; y 142/2012, de 2 de julio, FJ 2)...'.

Por tanto, para valorar la corrección de la actuación policial, es necesario hacer un juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, y en el caso, como acertadamente indica el Tribunal, contamos con la existencia de vigilancias previas de las que se parte una primera la investigación, en concreto tras recibir en el EDOA un aviso sobre la realización de un servicio Marítimo de la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga en el que se les comunicaba que el día 28 de Octubre de 2015 el COS de Málaga advirtió la detección de una embarcación pequeña a 11 millas náuticas al sur del faro de Calaburras (Mijas Málaga) , comunicado este hecho a la patrullera Río Gallo, la misma la localizó sobre las 21:00 horas, la cual es abordada al salir a gran velocidad, Así mismo, en el aviso se hacía constar que una vez interceptada y abordada resultó ser una embarcación semirrígida de 9 metros de eslora con motor fueraborda Yamaha de color blanco con matrícula RO ....-....-.... con dos tripulantes a bordo en concreto los acusados, Mauricio Y Luis Antonio los cuales se encontraban equipados con trajes de agua y GPS portátil , varios terminales de telefonía móvil comida y petacas de aceite. Así mismo se localiza una tarjeta a nombre Maximo con antecedentes policiales por narcotráfico, indicando los tripulantes que se dirigían a Puerto Banús.

Hay que tener en cuenta la gran dificultad de la averiguación del delito en un medio marítimo en el supuesto de no haber contado con dicho aparato de geolocalización, por lo que su colocación era necesaria, y la proporcionalidad de la misma, deriva, por un lado, de que los únicos datos aportados por el dispositivo eran el recorrido de la embarcación, sin afectación de comunicaciones personales, así como la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, como es el tráfico de drogas.

En definitiva, de la aplicación de la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa, se desprende la corrección de la actuación llevada a cabo por los agentes de la policía y en consecuencia de la posibilidad de que los resultados del seguimiento se tuvieran en cuenta por el Tribunal para formar el juicio de autoría. Sin que, como hemos analizado, afecta a la posibilidad de valoración de la información aportada por los datos de seguimiento el que no comparecieran a juicio los agentes que materialmente colocaron el dispositivo.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de los motivos.

SEGUNDO.-En el cuarto motivo se invoca por vía del art. 849.2 de la LECrim, error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Tribunal de la instancia, en concreto del documento obrante al folio 394 de las actuaciones que acredita que el acusado Samuel ha estado privado de libertad en el Centro Penitenciario de Algeciras (Cádiz) hasta el día 6 de noviembre de 2015, fecha en la que se procedió a su excarcelación, lo que evidencia el error material en el que incurre el factumde la Sentencia al declarar como probado que ese mismo día a las 00:25 horas el acusado estaba en el puerto deportivo de Puerto Banús (Málaga) a bordo de una embarcación en compañía del recurrente y del Sr. Mauricio.

Como acertadamente indica el Ministerio Fiscal, lo alegado debe ser analizado en el examen del recurso que formaliza el propio Samuel, aunque la decisión que pudiera adoptarse sobre la participación de este no puede influir en la de Nicolas, ahora recurrente, pues la misma no estaría en nada condicionada por la situación de aquel, ya que el hecho de que Samuel pudiera estar ingresado en el CIS de Algeciras en la hora en que la embarcación emprendió el viaje rumbo a Marruecos, no impide que Nicolas fuera uno de los tripulantes de la nave.

En consecuencia, el documento citado no hace prueba del error que el recurrente denuncia, pues no afecta a la valoración de la prueba por la que el Tribunal consideró acreditado que uno de los integrantes de la tripulación encargada del transporte de la droga fuera el recurrente Nicolas.

El motivo se desestima.

TERCERO.-1. El quinto motivo se formula por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Infracción de Ley, por errónea aplicación de lo dispuesto en los artículos 370.3º, 66 y 72 CP, en combinación con el derecho constitucional a obtener una resolución debidamente motivada en Derecho ( arts.24.1 y 120.3 CE), por cuanto que la sentencia no explicita suficientemente en su fundamentación jurídica (FD 5º) los elementos y razones de juicio que permiten conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión de elevar la pena en dos grados y fijarla próxima a su mitad superior.

Denuncia el recurrente que lo argumentado por el tribunal de instancia sobre la individualización de la pena ' las circunstancias que pusieron en riesgo la actuación de los Agentes y el escándalo y temor social que este tipo de conductas causan en la población, la cantidad de droga intervenida y lo alarmante de los hechos', no constituye una motivación válida en la individualización de la misma. En la individualización de la pena deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menos gravedad del hecho ( art. 66 CP), que no es lo mismo que la gravedad del delito. Además, los hechos probados que hemos de respetar íntegramente dado el cauce casacional empleado, no contienen ningún dato o elemento relativo a las circunstancias personales del acusado o a la mayor o menor gravedad del hecho del que quepa inferir las razones de exacerbación de la pena, interesando que se devuelva la sentencia recurrida para que se razone la pena por el tribunal de instancia.

2. En nuestra sentencia 199/2017, de 27 de marzo, señalábamos que ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

Por otro lado, hay que tener en cuenta, que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3, y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10; 56/2009, de 3-2; y 251/2013, de 20-3).

3. El Tribunal considera que los hechos narrados resultaban constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 CP (sustancias que no causan grave daño a la salud) y 369.1.5ª CP, notoria importancia (transporte de una cantidad que ascendió a 1.148,902 kgs. de hachís) y uso de embarcación artículo 370.3 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas.

En la individualización de la pena se ha valorado por el tribunal que en la ejecución del hecho 'se puso en peligro a los agentes que llevaron a cabo la detención de los acusados y también el escándalo y temor social que este tipo de conductas causan en la población'. Por ello, se le impuso al acusado la pena de 5 años de prisión y multa de 5.000.000 euros, atendiendo al valor de la droga incautada.

La pena finalmente impuesta, entendemos que es correcta -aplicada la atenuante de dilaciones indebidas- pues se encuentra cerca del mínimo legal que es 4 años y 6 meses de prisión, y que resulta de subir la pena tipo del art. 368 en dos grados por ser la cantidad incautada de hachís de notoria importancia, por un lado, y por el empleo de una embarcación en la operación de tráfico.

En consecuencia, la opción penológica de la Sala está justificada, y explicada, y resulta proporcionada a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del autor, por lo que debe ser ratificada por este Tribunal.

El motivo se desestima.

Recurso de Samuel

CUARTO.-1. Se articula el recurso con un único motivo, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., y del art. 852 de la LECr, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, y presunción de inocencia ( art. 24 CE).

Considera por el recurrente que la sentencia recurrida conculca de manera grave y esencial el derecho a la presunción de inocencia, así como inaplica el principio in dubio pro reoque le asiste al acusado, pues no existe ni ha sido practicada prueba de cargo con suficiente entidad como para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, ya que se considera como prueba de cargo y con suficiente entidad, la Diligencia de Control ejercida por la embarcación realizada por la Guardia Civil1 los días 6 y 7 de noviembre así como la Diligencia de informe de recorrido de la citada embarcación realizada por la Guardia Civil, informe de fecha 2 de febrero de 2.016, cuando consta acreditado en los Autos mediante prueba documental que se aportó por la defensa, que el día 6 de noviembre a las 00.20 el mismo se encontraba en el C.I.S de Algeciras pues no fue sino hasta ese día, pero por la tarde, cuando se le notificó la libertad condicional tal y como se acredita con la prueba documental aportada -la fecha de recepción de fax del Auto de libertad condicional fue el día 6 de noviembre a las 11:28 horas-.

Por tanto, es imposible que el acusado estuviera en la citada embarcación en las horas en las que se pone en el informe se realizaron las cargas y descargas en las costas de Marruecos y Algeciras, pues se encontraba en el Centro de Inserción pernoctando el citado 6 de noviembre.

2. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala el principio in dubio pro reono excluye, como ocurría en antiguos precedentes jurisprudenciales, el derecho a recurrir en casación de una manera absoluta. Sin embargo, de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo( STS 241/2017, de 5 de abril).

En efecto, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio ' in dubio pro reo', puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico ' favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio ' in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio ' in dubio pro reo', como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

El principio ' in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21-05-1997, núm. 709/1997 y STS 16-10-2002, nº 1667/2002, entre otras muchas).

3. En el caso enjuiciado, el Tribunal a quo no ha dudado en momento alguno, luego no es aplicable el principio invocado por el recurrente, la Sala sentenciadora rechazó la pretensión que realizó la defensa sobre el extremo discutido, afirmando que ' obra en las actuaciones al folio 388 Auto de 6 de noviembre de 2015 en el que se acuerda la libertad condicional formulada por el Centro de Inserción Social de Algeciras, sin que obre en autos que el mismo hubiere firmado ese día tal como depuso en su declaración.'.

En efecto, como afirma el tribunal, no consta firma alguna del recurrente del acta de puesta en libertad condicional, además, del auto que la acuerda de fecha 6 de noviembre de 2015 se desprende que el acusado ya se encontraba clasificado en tercer grado de tratamiento penitenciario -lo que, como es sabido, no necesariamente implica dormir en el CIS- y con esa fecha se le concede la libertad condicional, constando un reporter en el que se indica como hora de recepción las 11.28 horas, en un teléfono sin identificar, y certificación del CIS de Algeciras que la puesta en libertad condicional tiene lugar ese día, sin firma del acusado como 'liberado', lo que no acredita, como se pretende, que el Sr. Samuel hubiera pernoctando, y estuviera por tanto en el CIS a las 00,37 horas del 6 de noviembre, pues no consta certificación alguna al respecto.

Por otro lado, lo anterior debe ser puesto en relación con el resto de pruebas practicadas en el plenario y valoradas por el tribunal de instancia, haciendo constar que ' Tras la recepción del aviso los Agentes con TIP NUM011 y NUM010, se desplazaron a Puerto Banus (Marbella ) el día 5 de Noviembre ,con el objeto de recabar datos sobre la embarcación localizando la misma en el pantalán de Puerto Banús, así obra en autos las fotografías del pantalán y la referida embarcación ( f.3 ,4 y 5 del atestado), ratificado en el plenario por el Agente con TIP NUM010, quien indicó que la embarcación era de color blanco, que montaron un dispositivo de vigilancia, observando como se montaron más de una persona en la embarcación, obra al folio 4 de las actuaciones las fotos del seguimiento efectuado por los Agentes, siendo observada la embarcación saliendo del puerto sobre las 00.25 horas del día 6 de noviembre, así se refleja en este mismo sentido en la diligencia obrante en autos, ratificada en el plenario por el Instructor y el Secretario de las actuaciones a los folios 14 y ss de las actuaciones, en la que se indica cómo a las 00:37 horas sale la embarcación de Puerto Banus, dirigiéndose a las 14:58 horas hasta las proximidades de la entrada del Puerto Deportivo de Algeciras no llegando a tomar tierra, regresando mar adentro donde permanece varios minutos; a las 18:10 vuelve a dirigirse nuevamente a la bahía de Algeciras no llegando nuevamente a tomar tierra regresando mar adentro donde permanece varias horas al pairo, iniciando rumbo sur y tocando tierra en la Playa de la Restinga en Marruecos a las 22:17 horas, observándose desde el SIVE de Ceuta como se encuentran unas veinte personas en la playa realizando el transporte de fardos desde la playa a la embarcación de una forma muy rápida, así se aprecia en las fotografías del SIVE de Ceuta obrante al folio 15 de las actuaciones, seguidamente se hace constar cómo la embarcación inicia la marcha hacia las costas españolas, sobre la 1:19 nuevamente vuelve a mantenerse en alta mar al pairo, a las 3:26 inicia muy lentamente la marcha hacia la bahía de Algeciras, a las 5:57 de encuentra muy próxima a las costas de Algeciras a unas 2,80 millas náuticas de la playa de Getares, observándose como a las 6:23 se sitúa a menos de una milla náutic, manteniéndose en actitud de espera, tomando tierra a las 6:28 en la Playa conocida como La Ballenera, una vez efectuada la descarga de los fardos volvió a las coordenadas 36058620, -5384575 donde se mantuvo al pairo con movimientos muy lentos, reanudando sobre las 14:00 horas navegación directa con rumbo a Puerto Banús, llegando a dicho Puerto a las 15:28 hora, estas mismas circunstancias se constatan a los folios 592 y ss del atestado consistente en el reporter de posición, exponiendo el Instructor en el Plenario la forma en la que se efectuó el seguimiento, en el que se utilizó el sistema de geolocalización en la embarcación, las cámaras del SIVE de Ceuta, Málaga y Algeciras, así como vigilancia por los Agentes, (...).

Igualmente en el acto del plenario depusieron los Agentes con TIP NUM012, NUM013, y NUM014, quienes intervinieron en la vigilancia de la embarcación a su llegada a Puerto Banús, obrante al folio 579 y ss de los autos, quienes tras ratificarse en el atestado manifestaron que procedieron a la identificación de los ocupantes, siendo éstos, Mauricio ; Samuel y Nicolas...'

En consecuencia, frente a las dudas que plantea la defensa, existe el hecho contrastado de que el día 7 de noviembre a las 15.30 horas el acusado recurrente estaba a bordo de la embarcación, pues fue identificado por la Policía tan pronto llegó a puerto. Por tanto, si desde la hora de partida del barco, en la madrugada del día 6 hasta su regreso al puerto base, la embarcación estuvo en todo momento controlada, la única posibilidad de que Samuel subiera a bordo fue, que lo hiciera el día 6 al zarpar o que embarcara el día 7 a las 5.30 de la madrugada cuando la embarcación tocó tierra en la Playa La Ballenera para hacer la descarga. En cualquiera de los supuestos, deducir la participación del recurrente en la operación de transporte y descarga de la droga es la única conclusión razonable a su presencia a bordo el día 7, pues partimos del hecho indubitado de que Samuel estaba en la embarcación al llegar a Puerto Banús el día 7 de noviembre y el barco después de zarpar solo tocó tierra en la Playa de la Ballenera en el momento de la descarga del hachís.

De lo anterior, se desprende no solo que la Sala no tuvo dudas sobre la participación en los hechos del acusado, con su presencia en el lugar de los hechos, sino también que el documento citado por el recurrente no tiene poder demostrativo directo para atribuir al Tribunal un error con las consecuencias pretendidas por el recurrente con respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

Recurso de Mauricio

QUINTO.-El primer motivo se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la intimidad personal ex artículo 18.1 de la Constitución Española, infracción al derecho a la Tutela Judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución e infracción del artículo 24.2 de la Constitución en lo que respecta al derecho a un proceso con todas las garantías.

En el desarrollo del motivo se alega que el presente procedimiento se inicia con la colocación por parte de los agentes actuantes de un dispositivo de geolocalización (baliza) en la embarcación matrícula RO ....-....-...., propiedad del acusado Mauricio. La colocación de este dispositivo es el detonante y origen de la investigación siendo todo lo actuado con posterioridad, consecuencia directa de dicha actuación, vulnerando la colocación del citado dispositivo de geolocalización los Derechos Fundamentales de los acusados.

La cuestión que plantea el recurrente la hemos analizado en el FD 1º al resolver el recurso del coacusado Nicolas, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, en el que no solo analizamos que no estaba en vigor la reforma operada por la Ley 13(2015, sino la necesidad e idoneidad de la medida acordada, que justificaron la injerencia de conformidad con los parámetros establecidos por la doctrina constitucional.

El motivo se desestima.

SEXTO.-1. En el segundo motivo se alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE, y se formula por el cauce del art. 5.4 LOPJ.

Se denuncia que existe una investigación amparada en unas intervenciones telefónicas sobre las personas objeto de investigación, entre ellos el propio recurrente. Pues bien, pese a ello no se extrae alguna conversación del acusado que tenga relación con la droga incautada, tampoco consta alguna reunión con otras personas sospechosas. Resulta acreditado que cuando ocurren los hechos no se realiza un control físico (visual) sobre la embarcación de su propiedad desde que parte de su atraque en Puerto Banús y vuelve al mismo, así como entre estos dos puntos, tampoco se ve descargar hachís en la playa de la Ballenera sita en la localidad de Algeciras, evidentemente tampoco se ve al acusado ejercer acción de porte y/o desembarco de hachís, sin que los agentes operadores del SIVE declararan en el juicio, tampoco se aporta grabación del SIVE, por lo que afirma que no ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

2. Todas las cuestiones que plantea el recurrente sobre la declaración de los agentes del SIVE, así como, sobre la documental referida a Samuel, las hemos analizado en el anterior fundamento de derecho, así como al resolver al recurso de Nicolas.

En concreto, con respecto a la prueba de cargo que valora la Sala en relación con Mauricio, la misma parte de que el acusado es el propietario de la embarcación, y que en el acto del plenario depusieron los Agentes con TIP NUM012, NUM013, y NUM014, quienes intervinieron en la vigilancia de la embarcación a su llegada a Puerto Banús , -folio 579 y ss de los autos-, quienes tras ratificarse en el atestado manifestaron que procedieron a la identificación de los ocupantes, siendo éstos, Mauricio ; Samuel y Nicolas ' coincidiendo en el hecho de observar a los acusados esconder algo en la cola del motor , hallando en el interior de la embarcación , tres trajes de flotabilidad, dos garrafas de aceite, una bolsa de supervivencia y comida. Siendo hallado en una zona oculta en la cola del motor ,dos teléfonos satélites y un GPS modelo Garmin 276C con nº de serie NUM001, las declaraciones de los acusados, en el sentido de que únicamente habían ido a probar la embarcación porque Samuel la iba a comprar, no resultan verosímiles, no siendo habitual que para probar una embarcación se requieran trajes de flotabilidad, dos garrafas de aceite, manifestaciones que así mismo quedan desvirtuadas por el exhaustivo seguimiento efectuado sobre la embarcación anteriormente expuesta.'.

A lo anterior debemos añadir que el recurrente fue identificado por la Policía cuando llegó a puerto, por tanto, si desde la hora de partida del barco, en la madrugada del día 6 hasta su regreso al puerto base el día 7, la embarcación estuvo en todo momento controlada, la única posibilidad es deducir, como lo hace la Sala, la participación del recurrente en la operación de transporte y descarga de la droga, única conclusión razonable pues la embarcación después de zarpar el día 6 solo tocó tierra en la Playa de la Ballenera en el momento de la descarga del hachís.

Por otro lado, se valora respecto a Mauricio, el resultado de la diligencia de entrada y registro realizada en su domicilio autorizada por auto de fecha 13 de enero de 2016, en el que se hallaron los siguientes efectos: Pistola de fogueo con inscripción Magnum M1360731 munición y una caja de munición. Dos teléfonos móviles Una taser (pistola eléctrica) de defensa personal. Armas de fuego marca Remintón calibre 12 con Nº NUM005 sin documentación y sin cartuchos en perfecto estado de funcionamiento careciendo de la correspondiente licencia. Dinero en efectivo: 10 billetes de 100 euros, 50 billetes de 50 euros, 1 billetes de 200 euros siendo un total de 1.500 euros. Una carabina de aire comprimido de calibre 4,5 mm con nº de serie NUM006. 19 teléfonos móviles Un teléfono móvil con la inscripción 'barco '. Un portátil de la marca Samsung. Tablet Huawei.

Efectos todos ellos que no vienen sino a corroborar, como resalta el Tribunal de instancia, la participación en el delito enjuiciado de Mauricio, al tratarse de material utilizado usualmente como resulta ya conocido por este tribunal, para la comisión de este tipo de hechos delictivos.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-El tercer motivo se formula por el cauce del artículo 849.1 de la L.E.Crim., denunciándose la injustificada elevación de dos grados del artículo 370.3 del Código Penal, hiper-agravante de extrema gravedad del delito por uso de embarcación.

Se afirma que se condena al acusado por un delito contra la salud pública del artículo 368 y artículo 369.1.5º del Código Penal, notoria importancia, y además se aplica la agravante del artículo 370.3 del Código Penal de extrema gravedad por el uso de embarcación. Esta agravación se puede aplicar en uno o dos grados, y la sentencia eleva la pena en dos grados, sin motivación.

Sobre la cuestión planteada nos remitimos a lo dicho al analizar el motivo de casación de falta de motivación de la pena expuesto por el recurrente Nicolas, en donde analizamos la adecuación de la motivación de la sentencia del Tribunal de instancia a la necesidad de explicitar las razones para la determinación de la pena, que en el caso de este recurrente también resultan correctas dados los criterios empleados en la individualización de la misma -FD 3º-.

En consecuencia, como hemos dicho, la pena finalmente impuesta de 5 años de prisión, entendemos que es correcta -aplicada la atenuante de dilaciones indebidas- pues se encuentra cerca del mínimo legal que es 4 años y 6 meses de prisión, y que resulta de subir la pena tipo del art. 368 en dos grados, pero no por la opción que permite el art. 370.3 del CP, sino por ser la cantidad incautada de hachís de notoria importancia, cerca de los criterios de extrema gravedad -1.148,902 kilogramos, valorada en 1.872.710€-, lo que ya permite la subida en un grado (art. 369.5ª) y la subida de otro grado, por el empleo de una embarcación en la operación de tráfico, basándose su concreta individualización en que se puso en peligro a los agentes que llevaron a cabo la detención de los acusados y 'el escándalo y temor social que este tipo de conductas causan en la población.'

El motivo se desestima.

OCTAVO.-1. El cuarto motivo se formula por el cauce del artículo 849.1 de la L.E.Crim., denunciándose la no aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal, atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada. No se aplica el artículo 66.1.2ª del Código Penal.

Se alega que en el presente procedimiento se producen paralizaciones injustificadas de especial consideración, que justifican la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como cualificadas, en concreto se citan las siguientes: 1º Con fecha 17 de Enero de 2.017 se dicta Auto de Procedimiento Abreviado y hasta el 6 de Junio de 2.018 no se decreta el Auto de apertura de Juicio Oral. El motivo de esta paralización es el retraso del Ministerio Fiscal en presentar su escrito de acusación, que lo hace el 16 de Mayo de 2.018. 2º El día 6 de Junio de 2.019 se señala para inicio de las sesiones de Juicio Oral, concretamente para cuestiones previas, y se suspende dicho acto, no por motivos achacables a las defensas y no se vuelve a señalar hasta el 12 de Noviembre de 2.019, mas de cinco meses después.

2. Tal y como decíamos en nuestra sentencia 400/2017, de 1 de junio 'En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26- 12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

En relación a la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012) que 'La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.'.

Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010).

En la STS 626/2018, de 11 de diciembre, se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización.

3. El recurrente solicita que se rebaje la pena en dos grados, pero el tribunal de instancia analiza la cuestión en el FD 3º, y rechaza tal posibilidad en los siguientes términos ' En el presente caso, la duración del proceso desde su inicio hasta el dictado de la presente sentencia ha sido cuatro años. Lo cual viene determinado por un lado por la complejidad de la instrucción donde han existido varios investigados iniciales, intervenciones telefónicas diferentes periciales, siendo que durante la instrucción no constan periodos de paralización del procedimiento, no obstante no es cierto tal y como afirmaron los Letrados que el procedimiento se hallare paralizado diecisiete meses hasta que el Ministerio Fiscal presentó el escrito de calificación, obrando en autos que el mismo se presentó el día 16 de Mayo de 2018, así mismo y hasta el momento de la apertura del juicio oral, teniendo en cuenta, por una parte los propios recursos presentados por las defensas contra el auto de procedimiento abreviado, el hecho de que incluso uno de los acusados estuvo en rebeldía, concretamente Alejo, es cierto que desde el dictado del auto de apertura del juicio oral hasta la apertura del juicio oral, ha transcurrido más de un año y medio, tiempo que merece la aplicación de dilaciones indebidas, pero no en el sentido de considerarla como muy cualificada, sino como atenuante simple, finalmente se ha de indicar que la paralización por cinco meses en el nuevo señalamiento en esta Audiencia, aún cuando no fuere imputable a los acusados, no puede considerarse excesivo, ni transmutar la atenuante simple como cualificada.'.

Compartimos el argumento del tribunal de instancia sobre que la duración total del proceso, en su conjunto -cuatro años-, no ha sido excesiva ya que ha habido varios investigados, periciales, intervenciones telefónicas, y con respecto a las paralizaciones que se citan por el recurrente, no pueden considerarse como tales, puesto que se practicaron actuaciones judiciales en el periodo comprendido entre el auto de procedimiento abreviado y el de apertura de juicio oral, sin que el de cinco meses de nuevo señalamiento del juicio pueda calificarse de paralización desmesurada o que el transcurso del citado tiempo le haya ocasionado un perjuicio al acusado. En definitiva, la única paralización relevante -de un año y medio desde el dictado del auto de apertura del juicio oral hasta la apertura del juicio oral-, es la que merece la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas apreciada por el tribunal.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Rodolfo

NOVENO.-1. En el primer motivo del recurso se alega vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18.3 de la Constitución Española, sobre el secreto de las comunicaciones telefónicas al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se denuncia, en primer lugar, que el Auto de 12 de noviembre de 2015, que adopta y acuerda la intervención de las comunicaciones adolece de falta de motivación en la idoneidad que existe para cada caso concreto, y si cumple los requisitos esenciales para ser adoptada, no siendo ajustado a derecho, por lo que son nulas las conversaciones telefónicas. En segundo lugar, también se invoca la nulidad de las intervenciones telefónicas, porque mediante auto de fecha 23 de noviembre de 2015 se acuerda el cese de las mismas con respecto del móvil de la madre del acusado, por lo que la conversación de fecha 23 de noviembre de 2015 a las 9.50 horas que fue reproducida en el plenario, ya no tenía amparo legal.

2. Como hemos dicho en la reciente sentencia 201/2022, de 3 de marzo, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre, núm. 1060/2003, de 21 de julio, núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010 , de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012 , de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010 , de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012 , de 17 de julio).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona' ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse' ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' ( art. 579.1 LECrim ) o 'indicios de responsabilidad criminal' ( art. 579.3 LECrim )' ( STC 167/2002 , de 18 de septiembre).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

3. En el supuesto, el Juzgado nº 1 de Algeciras dicto auto de fecha 11 de noviembre de 2015, en el que se hacía constar que 'El pasado día 07 de noviembre de 2015, la Unidad EDOA II de Guardia Civil de Málaga abortó un alijo de hachís ( 1.183 kilogramos) en la playa de Getares (Algeciras), en el que, al menos estuvieron implicados los siguientes vehículos: Toyota Land Cruiser (sustraído) que portaba la siguiente matrícula falsa ....HNH, Ford Mondeo matrícula ....KRQ, cuyo titular es Maximino ( NUM015); Ford Mondeo matrícula ....QHR, cuya titular es Manuela (...)

En el interior del vehículo Ford Mondeo matrícula ....KRQ apareció el Permiso de Conducir de Rodolfo ( NUM016); mientras que el exterior del mismo, a unos pocos metros, se halló una cartera portadocumentos, en cuyo interior apareció el DNI de esta misma persona y una portatarjeta de telefonía, de la compañía Lebara (sin su tarjeta SIM), con serie número NUM017, de la que en este escrito se van a solicitar datos para intentar identificar a su titular/usuario y poder determinar las comunicaciones realizadas con la misma en la operativa de narcotráfico investigada.'.

Tras ello, acordó enviar mandamiento dirigido a la compañía 'Compañía LEBARA/VODAFONE, S.A.' para que, ante la necesidad apremiante de una respuesta en el menor tiempo posible, con carácter urgente, en base a lo establecido en el artículo 7.3 de la vigente Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, se facilite a esta Unidad la siguiente información con respecto a la tarjeta SIM que se encontró en la cartera de Rodolfo, con serie número NUM017:- Número de abonado de dicha tarjeta SIM, así como filiación del titular de la línea. Fecha de activación y establecimiento en el que se hubiera tramitado el alta. Listado de llamadas y SMS entrantes y salientes, realizados entre el 05/11/2015 y el 07/11/2015, ambos inclusive. Listado de los repetidores usados en las comunicaciones realizadas en el mismo periodo de tiempo.

Número de IMEI de los terminales en los que hayan sido usada dicha tarjeta SIM. Identificación de los titulares de los números de teléfono que las hayan realizado, en el caso que pertenezcan a su misma Compañía.

Al mismo tiempo conforme a oficio policial de la EDOA con número de salida: 4196 de fecha 11 de noviembre de 2015 se interesa la intervención telefónica, entre otros, del teléfono NUM018, cuyo usuario se indica que es Rodolfo, haciendo constar que 'en el alijo que nos ocupa, participó el vehículo Ford Mondeo ....KRQ, el cual fue abandonado tras una peligrosísima huida en la puerta del domicilio de Luis Antonio (C/ DIRECCION000 NUM019), como quiera que fue abandonado de forma precipitada, se localizó en el exterior del vehículo junto a la puerta una cartera de color negra, que contenía documentación personal suya, en un lateral de la puerta se localizaría también el Permiso de Conducción del citado. Es una cuestión objetiva que el mismo participó en el alijo intervenido.'.

Como consecuencia de lo anterior, el citado Juzgado dicta auto de fecha 12 de noviembre de 2015, autorizando la intervención telefónica interesada, conforme al art. 579.3 de la LECrim, por el plazo de tres meses, donde afirma que 'existiendo en este caso una cierta oscuridad cuando se mira al modo de vida de los investigados principales, y confirmada la delictuosidad de sus comportamientos según el atestado, y la motivación que se esgrime, a la que efectuamos expresa remisión, se accederá a lo interesado.'.

La motivación es escueta y por remisión, pero como hemos dicho la jurisprudencia ha estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial.

Además, la intervención telefónica que puede solicitarse por los funcionarios policiales a los jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor, art. 126 CE, de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precisa para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría a una ineficacia absoluta un minucioso trabajo policial y judicial.

En el caso, no resulta incompatible la medida de investigación acordada en el auto de 11 de noviembre -entre ellas se la identificación del número de abonado de la tarjeta NUM017 que se localizó en la cartera de Rodolfo- y la intervención del teléfono que inicialmente fue identificado como usuario Rodolfo, NUM018, en el auto de fecha 12 de noviembre de 2015, pues como hemos dicho, entre otras, en las SSTS 309/2015, de 22 de mayo y 202/2012, de 12 de marzo, con cita abundante de otras muchas: 'no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho'. Pues no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero).

Por otro lado, el día 20 de noviembre se aportó al Juzgado un oficio de la Guardia Civil en el que se informa que el teléfono intervenido, asociado a Rodolfo era usado por la madre del investigado y que la intervención estaba aportando datos importantes para la investigación. Se unen al informe el contenido de las conversaciones de los días 13 y 14 de noviembre que revelan que Rodolfo está escondido ante la creencia de que está siendo buscado por las Fuerzas de Seguridad. Al tiempo, permite localizar el número de teléfono que utiliza realmente Rodolfo, el NUM020, cuya intervención se solicita y simultáneamente el cese de la intervención del teléfono utilizado por su madre. Medidas que se acuerdan en auto de 23 de noviembre de 2015.

Por tanto, la intervención de ambos teléfonos estaba cubierta por la autorización judicial habilitante para la injerencia en el secreto de las comunicaciones al existir fundadas sospechas de la participación de Rodolfo en el delito que se investigada y ser él el usuario de los teléfonos. No obstante, tan pronto se advirtió que del primero la usuaria era su madre, se solicitó el cese de la medida.

No nos encontraríamos, por tanto, con un vicio de nulidad en lo que a la autorización para su intervención se refiere, pues dicho teléfono -el de la madre del acusado-, como la Sala sentenciadora expone, fue útil para la consecución del teléfono que era utilizado por Rodolfo, y para la investigación del delito de tráfico de sustancias estupefacientes del que había serios indicios de su participación.

Las conversaciones intervenidas entre el recurrente y su madre, y con su pareja, no hicieron sino corroborar los serios indicios de participación de Rodolfo, pues en ellas se constataba esencialmente el temor de este por volver a casa y la preocupación de su madre por un posible ingreso en prisión. Conversaciones, casi todas ellas mantenidas antes de que la Guardia Civil advirtiera quién era la usuaria habitual del teléfono y que fueron reproducidas en el juicio oral y sometidas a contradicción. Por tanto, como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal, aunque se excluyera del conjunto probatorio la conversación del día 23 de noviembre - la infracción invocada, en todo caso, sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado a partir del citado día-, fecha en la que se había acordado el cese de la intervención, nada perjudicaría a las conclusiones que obtuvo la Sala sentenciadora sobre la participación del acusado en el delito investigado.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO.-1. En el segundo motivo se alega vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la CE, al lesionar la sentencia el derecho a la presunción de inocencia, ante la inexistencia de indicios suficientes de criminalidad e indebida valoración de los mismos, ya que el único existente -hallazgo de determinada documentación- no es suficiente para declarar acreditada su participación y relación con el alijo encontrado, ni tampoco las conversaciones apuntadas por la sentencia.

2. La prueba indiciaria, como indica la STS 404/2018, de 13 de septiembre, es utilizada como prueba en el proceso penal en multitud de casos en los que no existe prueba directa y es preciso acudir al enlace preciso y directo que proporcionan sucesivos indicios que debidamente concatenados dan lugar a la existencia de una prueba tenida como 'de cargo' por el Tribunal y que es admitida para enervar la presunción de inocencia.

Esta sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la validez de la prueba de indicios, y así:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 548/2009 de 1 Jun. 2009, Rec. 1644/2008: 'La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la decisión. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 456/2008, 8 de julio y 947/2007, 12 de noviembre)'.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1980/2000 de 25 Ene. 2001, Rec. 3869/1998: 'Tanto el Tribunal Constitucional (SS 174/1985 y 175/1985 de 17 Dic ., 229/1988 de 1 Dic , entre otras), como esta misma Sala (TS SS 84/1995 , 456/1995 , 627/1995 , 956/1995 , 1062/1995 , etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de 'inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: 1.º) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; 2.º) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

Como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1996, de 26 Nov . 'la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si solo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores'.

La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia.

El TC en SSTC 111/2008 y 109/2009 ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:

1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y

4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos'.

3. El tribunal de instancia declara acreditado que el acusado Rodolfo era uno de los ocupantes del vehículo Ford Mondeo matrícula ....KRQ que a gran velocidad salió de la zona del alijo haciendo caso omiso a la señales acústicas y luminosas, siendo perdido de vista por escasos minutos y siendo localizado finalmente el vehículo a la altura de la C/ DIRECCION000 de la URBANIZACION000 de Algeciras. Junto al vehículo que encontró la policía con las puertas abiertas, el motor caliente, mal estacionado y bloqueando la salida de los vehículos, con señales de un abandono precipitado de los ocupantes, se halló una cartera conteniendo en su interior el DNI de Rodolfo y su permiso de conducir en la puerta del copiloto.

A la anterior conclusión llega el tribunal no solo por el hallazgo de la citada documentación, cuya versión exculpatoria no le da credibilidad alguna, sino también por el contenido de las conversaciones telefónicas entre el acusado y su madre el día 14 de Noviembre de 2015 en el que le indica que ya va a dormir ese día a casa, comentando al día siguiente la madre a la pareja de Rodolfo, Elisenda, que está preocupada por las actividades de su hijo, llegando a afirmar '..yo lo que le dije es que tiene que dejarse de tantas tonterías, de tanto esto, que tarde o temprano cae y digo y tanto como dice que está tan bien en el hotel, ninguno quiere estar porque todos se quieren salir cuando entran le dije yo, así que a ver lo que tú quieres' en clara alusión a la prisión.

También cuenta la Sala con el contenido de distintas conversaciones transcritas en las que revela, según narra el tribunal ' que el acusado es reacio a volver a su casa a dormir, evidenciando cómo se halla preocupado por si lo estuvieran buscando, conversaciones que se producen en los días inmediatamente posteriores a la aprehensión del alijo de hachís.'.

Por último, cuenta el tribunal con la conversación mantenida entre la acusada Elisenda y la madre de Rodolfo, que tuvo lugar el día 23 de noviembre de 2015 a las 9.50 horas -folio 285-, en la cual la primera le comentaba a esta última, que 'por lo visto lo que pasó es que se dejaron las puertas abiertas de las cuadras o yo que se' ..y le han echado las culpas a él, comentando a Tatiana que la furgoneta que compró la tiene que cambiar de nombre, que se la van a quitar, diciendo Tatiana que la furgoneta estaba en busca y captura, indicando Elisenda, pues eso dijo así que irán a buscarla y la cambiaran de nombre lo que no se es como lo harán porque Rodolfo no tiene DNI, yo ya le he dicho que en cuanto llegue a Algeciras vaya al cuartel y denuncie, a que denuncie los papeles que se le perdieron, que se lo ha dicho su amigo Nazario que vaya y que denuncie la cartera como que la ha extraviado'.

Conversación esta última, que aunque no fuera tenida en cuenta -dado que el cese de la intervención se produce por auto de fecha 23 de noviembre-, como hemos indicado en el anterior fundamento, ello en nada perjudicaría a las conclusiones que obtuvo la Sala sentenciadora sobre la participación del acusado en el delito investigado, ya que el tribunal ha contado con varios indicios incriminatorios, que se desprenden de las conversaciones iniciales en las que se pone de manifiesto la inquietud producida en el acusado en los momentos inmediatamente posteriores a la producción del alijo, siendo incluso reacio a volver a su casa por si le estuvieran buscando, unido a ello el hecho de hallarse su cartera con su DNI caído en el exterior del vehículo , y el carnet de conducir en su interior, síntoma de una huida precipitada, todo ello sin que el acusado hubiere dado una versión coherente ni sobre las conversaciones oídas en el plenario ni sobre el hecho de hallarse su documentación en el vehículo, constituyen indicios suficientes de participación en los hechos por parte del recurrente.

El motivo decae.

UNDÉCIMO.-En el motivo tercero se denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., indebida aplicación del art. 370.3 del C.P.

En este motivo denuncia la exasperación punitiva de elevación de la pena en dos grados, y que al recurrente el Tribunal le haya impuesto la misma pena que a los autores principales de los hechos, ya que en todo caso el acusado ' sería un mero peón de escasa relevancia en los hechos', desconociéndose su grado de participación a los efectos de justificar la elevación por encima del umbral mínimo de la pena.

La vía elegida por el recurrente -849.1 LECrim- impone el respeto a los hechos probados, de los que no resulta que la conducta del acusado deba merecer otra consideración que la de autor en los mismos términos que la del resto de los condenados por el mismo tipo delictivo y en todo caso, como ya hemos indicado en anteriores motivos, la individualización de la pena no corresponde al Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

Como hemos dicho, en la determinación de la pena impuesta al recurrente se ha valorado que en la ejecución del hecho se puso en peligro a los agentes que llevaron a cabo la detención de los acusados y también el escándalo y temor social que este tipo de conductas causan en la población. Por ello se le impuso la pena de 5 años de prisión, muy cerca del mínimo legal -4 años y 6 meses-, que resulta de subir la pena tipo del art. 368 en dos grados por ser la cantidad incautada de hachís de notoria importancia y por el empleo de una embarcación en la operación de tráfico, sin que de los hechos probados resulte base fáctica alguna para atribuir un grado de participación al recurrente que merezca un trato diferenciado respecto del resto de los acusados condenados por el mismo delito.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.-Procede imponer las costas devengadas en esta instancia a los recurrentes ( art. 901 LECrim)

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Mauricio, Nicolas, Rodolfo, y por Samuel, contra Sentencia nº 247/2019, de fecha 16 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Procedimiento Abreviado nº 10/2019; con imposición de las costas causadas a los recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.