Sentencia Penal Nº 604/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 15/2011 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVICIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 15/2011

Procedimiento Abreviado núm. 162/2010

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró

S E N T E N C I A No.

Ilma. e Ilmo. Magistrada/os

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Sr. JOSÉ ANTONIO GIL HEREDIA

En la ciudad de Barcelona, a 10 de junio dos mil once.

VISTO , en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal 1 de Mataró y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciado, seguido por un delito de robo con intimidación en grado de tentativa y falsedad en documento público, que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de Apelación presentados por los acusados Fabio , Genaro , Humberto y José contra la sentencia dictada en los mismos el día 11 de noviembre de 2010.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Humberto , a José y Fabio y a Genaro , como autores de un delito de robo con intimidación ya definido y en grado de tentativa inacabada y peligrosa a la pena de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Humberto , a José y Fabio como autores de un delito de falsedad en documento público ya definido a la pena de un año de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personalidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Genaro como autor de un delito de falsedad en documento público ya definido a la pena de dos años y tres meses de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personalidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

En caso de devenir firme esta sentencia expídase testimonio de la misma al Juzgado Central de lo Penal, por si procediera en su caso la revocación del beneficio de la suspensión de la ejecución de la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2003, y que consta concedido por un plazo de dos años con fecha 22 de octubre de 2007.

0

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpusieron por las correspondientes representaciones de los acusados, recursos de Apelación que fueron admitidos a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO .- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para deliberación y fallo, sin interesarse vista ni estimarse necesaria, el día 7 de junio de 2011.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. JOSÉ ANTONIO GIL HEREDIA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO .- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO .- Son cuatro los recursos formalizados, en el mismo número de acusados, que deben tratarse en función de cada uno de los motivos argüidos, toda vez que los motivos de recurso giran entono a las mismas causas, sin perjuicio de los que se traten separadamente en cada caso expuesto, que sean distintos a los comúnmente propuestos, interesando la absolución de todos ellos. En este último sentido, además la defensa del recurrente, Fabio , recurre por Infracción de Ley por aplicación de los artículos 16 y 62 del Cp en cuanto a la tentativa y el grado de consumación del delito, a los que también hace referencia el recurso de Humberto , si bien deduciéndose de su lectura que, en definitiva, trata de la valoración de la prueba en torno a los hechos descritos por los agentes que intervinieron en la detención.

Coinciden los recursos en la petición absolutoria de todos los acusados en torno a la valoración de las pruebas en cuanto a los hechos considerados probados, que contiene la Sentencia de instancia, con los que la Sala debe coincidir. De los actos descritos, resulta que los cuatro acusados, apostados en las inmediaciones de la gasolinera donde trabajaba la víctima, dentro de un vehículo propiedad del padre de uno de ello y, aprovechando que conocían sus movimientos por vigilancias anteriores, se pertrecharon de, al menos, dos cuchillos y se apostaron en el interior del vehículo en el que fueron sorprendidos y, en el momento en que apareció la empleada de la gasolinera portando lo que manifiestamente pudiera ser la recaudación del establecimiento, se dispusieron a poner en marcha el coche para acercarse a ella con el objetivo manifiesto de acometerla, en el momento en que los agentes desbaratan la acción. De todos estos hechos dan cuenta los agentes de los Mossos d'Esqudra comparecientes en el acto de juicio se muestran con total claridad sobre estos extremos y sin ningún género de contradicción, como seguidamente se volverá a tratar en el resto de aspectos objeto de recurso y como se deduce del visionado del DVD del juicio. Durante las mismas los agentes dan cuenta puntual de lo observado, además de los relativos a los observados otros días anteriores, donde detectan el mismo vehículo, ocupado, cuanto menos, por dos de los identificados como acusados, y dos personas más, en actitud vigilante a la misma hora y ante las mismas actividades de la trabajadora del establecimiento, justo cuando el traslado de la recaudación, así como la precipitada huida de dicho vehículo en el momento en que pasaba por allí, casualmente, otra dotación policial. Finalmente se confirma la intención al hallarse a los acusados, como para los policías actuantes resulta esperable, el día de los hechos. Con todo se desbarata el argumento de defensa en cuanto a que la intención de los acusados al estar en el lugar, pudiera ser otra muy distinta como marcharse de la gasolinera sin pagar, lo que no satisface la espera detectada en el lugar y el resto de argumentos que se tratan, seguidamente, para el resto de motivos.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Como segundo motivo común de los recurrentes se alega que los hechos deben situarse en el estadio previo al correspondiente a la tentativa inacabada por el que se condena, sino en el de desistimiento, toda vez que dicha descripción no nos permite determinar si estos entran dentro del estadio de la tentativa o en el desistimiento voluntario y, por lo tanto, impune, conforme al art. 16.2 Cp , para lo cual resulta necesario determinar el efectivo desistimiento voluntario, o lo que debemos entender como desistimiento activo de los acusados, de la ejecución ya iniciada, defendiendo a su vez, que no existió comienzo de la ejecución que permita apreciar un hecho punible. 0

Efectivamente, la sentencia hace una profusa exposición de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo que diferencia los actos preparatorios impunes del delito intentado.

La tentativa supone pasar ya de la fase preparatoria a la de ejecución, pues como se deduce del precepto aplicado, existe cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes del autor, es decir: objetivamente, se requiere la ejecución parcial o total de los hechos descritos en el tipo penal; subjetivamente, la voluntad del agente de alcanzar la consumación del delito; y, por último, la ausencia de un desistimiento voluntario. Mientras que en relación con los actos preparatorios la regla general es la de su impunidad

Así las STS, 2ª de 17/12/2008 , 29/1/2002 , 16/3/1992 , entre otras, traen a colación la evidencia de la necesidad de que quede acreditado que, el riesgo para el bien jurídico no ha sido iniciado, esto es, tanto desde el punto de vista de estricta legalidad no pueda considerarse que los acusados hubieran dado principio a la ejecución del delito, como exige el artículo 16.1 del C. Penal , al ignorarse cual era su auténtica intención y al existir, entre el hecho acreditado y el punible, otros actos intermedios que los acusados todavía no hubieren llevado a cabo. Por otra parte castigar un acto de esta naturaleza alteraría, de algún modo, lo señalado en el artículo 16.2 del C. Penal , que señala como no punible la acción consistente en el desistimiento voluntario, una vez comenzada la ejecución del hecho delictivo. Es decir, se apunta por el legislador, para el desistimiento voluntario, sería un contrasentido castigar, siquiera como delito en tentativa, a quien no ha dado comienzo a los actos propios del hecho delictivo, permitiéndose la impunidad de quien da comienzo al acto, pero desiste de forma voluntaria posteriormente.

Esto es; que a fin de no tener en cuenta el comportamiento de los acusados, tal y como han sido declarado probados, sería preciso, en primer lugar, la inexistencia de hechos exteriores directamente encaminados a la ejecución del tipo penal, dejando meramente visible la intención constatada del agente como mera ideación o preparación sujeta en su caso a la contingencia que dicho ánimo lleva consigo, toda vez que este no sea posible reconocer desde una esfera ajena al sujeto como un hecho externo ejecutivo basado en la mera ideación o intención del mismo.

En segundo lugar, la ausencia en su comportamiento de un principio de ejecución del delito directamente por hechos exteriores y que no practicara todos los actos de ejecución del delito directamente por hechos exteriores y los actos de ejecución que debieran producir el delito por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento.

En el presente caso se describen unos hechos claramente dirigidos a la consecución del tipo penal de robo, cuanto menos con intimidación, al describirse que los acusados son sorprendidos en el interior de un vehículo, el cual se pone en macha lentamente hacia el lugar de la víctima, persona que diariamente, en cumplimiento de su tarea laboral diaria, sale del establecimiento gasolinera para llevar la recaudación del día y noche anterior, a otro establecimiento próximo, al tiempo que dos de los ocupantes del vehículo suben el cuello de su suéter hasta su cara y se calan sendos gorros de lana, como así entreabren una de las portezuelas del vehículo con un cuchillo en las manos. Los actos descritos son inequívocos en cuanto al tipo de robo intentado, como así deben decaer las pretensiones del recurrente en cuanto a que, ni tan siquiera bajo una interpretación generosa favorecida por el in dubio pro reo, su desistimiento fuera, o pudiera haber sido voluntario, ante la intervención inmediata de los agentes de los Mossos d'Esquadra que abortó la acción, dando fin, que no voluntario, al acto ejecutorio claramente iniciado por los acusados.

Los recurrentes, Humberto y Genaro hacen referencia a la ilicitud de la prueba relativa al testimonio de uno de los agentes encargados de custodiar a los detenidos en el sentido de que escuchó de estos, en el momento en que se encontraban en las celdas, antes de prestar declaración ante el juez instructor que hablaban de comerse los cuatro el marrón 0 en el sentido de dar cobertura a la versión de los acusados para justificar su presencia y actitud en el lugar de los hechos, como así que el vehiculo que ocupaban portara oculta la matrícula con la de otro vehículo distinto, con la finalidad de repostar en la gasolinera sin abonar el importe y no ser identificados por la placa real.

Basan las defensas la necesidad de declarar la ilicitud de la prueba, en la contaminación que supone la declaración de un agente de policía en tanto que escucha las manifestaciones de los detenidos, de forma que las mismas no pueden formar parte del acervo probatorio incriminatorio, a la vista de que, en caso de ser ciertas, pudieran haber sido obtenidas obviando los más elementales principios dirigidos a salvaguardar un proceso con todas la garantías y afectando directamente el principio de presunción de inocencia y el derecho de defensa.

Cabe decir que si bien pudiera tenerse en cuenta dichas alegaciones, quedando seriamente afectada la prueba en orden a declarar la ilicitud de la misma (así STS Sala 2ª, S 5-6-2009 , S 27-6-2005, nº 828/2005 y STS Sala 2ª, S 7-6-2002, entre otras) lo cierto es que, como mantiene el juez a quo, se excluye dicha prueba de las tenidas en cuenta para la consecución condenatoria a la que llega el juzgador.

Por un lado, ninguna incidencia tiene en cuanto al delito de falsificación, relativo a la matrícula del vehículo que portaban los acusados, habida cuenta que esta es reconocida por gran parte de los mismos (tres de ellos), si bien como medio para asegurarse su huída tras repostar en la gasolinera.

Pero ninguna incidencia le da el juzgador al delito intentado de robo con intimidación, excluyendo la prueba testifical de la agente como se explica en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida. Hace mención el recurrente Sr. Genaro a las referidas desacreditaciones que la Sentencia a quo hace sobre la credibilidad de los acusados en su interrogatorio, trayendo a colación la controvertida testifical y el argumento exculpatorio de los acusados.

No obstante ser cierta dicha referencia, a pesar de haber sido excluida la prueba en el mencionado fundamento, ninguna incidencia tiene en cuanto a la prueba practicada, a la vista de que la misma se basa, además de los indicios derivados del resto de la testifical y efectos hallados en el vehículo de los acusados, la testifical directa de los agentes testigos que se ocuparon de las actuaciones, ya desde lo acontecido en un primer día 4 de diciembre de 2008 y el de la detención, el 9 del mismo mes.

Palmariamente la Sentencia hace la misma referencia al respecto de una diligencia de investigación, en cuanto a la agenda telefónica de uno de los acusados - folio 32-, que no ha tenido incidencia alguna en los fundamentos de la resolución, prescindiendo de ella la acusación, como se infiere del traslado conferido el Ministerio Público efectuado en el acto de juicio en trámite de cuestiones de previo pronunciamiento. Ninguna incidencia tiene, por tanto, la meritada prueba testifical al no tenerse en cuenta para la conclusión condenatoria, siendo que dicha referencia de la Sentencia que arguye la defensa, resulta totalmente prescindible.

CUARTO.- Por lo que respecta al error en la apreciación de la prueba, esgrimido por todos los recurrentes, entendiendo que la practicada no es suficiente como para la condena, lo que de forma indirecta, invocado expresamente en alguno de los recursos (Sr. Genaro ) supone considerar vulnerado el principio de presunción de inocencia al que se refiere el art. 24-2º de la Constitución Española.

En cuanto a la presunción de inocencia que se invoca como vulnerada, se trata de un derecho fundamental que, según la jurisprudencia constitucional, implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. El TC en la sentencia de 10 de julio de 2000 ( nº 185/2000 , BOE 11-8-2000), ha señalado que es doctrina reiterada de este Tribunal que, cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta que ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo de este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad. Como dice la STC 189/1998 de 28 de septiembre ( y en igual sentido, entre otras, las STC 220/1998 de 20 de Noviembre y 120/1999 de 28 de Junio ), sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado. Ninguna de los supuestos a los que se refiere la jurisprudencia constitucional concurre en la sentencia apelada, que analiza y valora la totalidad de la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio sin que conste vulneración de derecho fundamental alguno en su práctica, y además llega a unas conclusiones lógicas y suficientemente argumentadas.

En relación al motivo de impugnación real (pues en el presente caso la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia vendría causado justamente por el también presunto error en la valoración de la prueba, y así parecen entenderlo los propios recursos), debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación y así en sentencia de 30-1-91 afirma que decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la L.E. Cr . Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación.

En este caso, la Juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones del acusado y de los testigos, siendo que dos de los agentes actuantes fueron testigos directo de los hechos, tanto los que se describen en los hechos probados como ocurridos unos días anteriores, en los que se indica la posibilidad de que el robo pudiera haber sido intentado con anterioridad, como en día de los hechos, en una explicación puntual y detallada de lo ocurrido. Así se desprende del visionado del DVD, en la testifical de los dos primeros agentes, y de las que se deducen una certera interpretación de la testifical efectuada por el juez a quo.

Así también cobra fuerza la prueba indiciaria traída a colación por la Sentencia respecto de los primeros hechos detectados por dichos agentes, en lo que no cabe considerar que los que se describen en la Sentencia, como ocurridos el día 4 de diciembre de 2008, anteriores a los hechos que desembocan en la detención de siguiente día 9, son equiparables a estos en impunidad como meros actos preparatorios por los que no se acusa, como apuntan las defensas. Así es diáfana la explicación de los agentes en cuanto a que, con objeto de un dispositivo de seguridad de paisano, entre los que se encuentra la evitación de atracos en ciertos establecimientos, como es el que nos ocupa, observaron ciertos movimientos días antes, y en concreto también el referido día 4 de diciembre, en el que se hallaba el vehículo de los acusados, a la misma hora de la mañana, coincidente con la recaudación a efectuar por la empleada, y explicando la actitud de los acusados, incluso desplazando el vehículo hacia la entrada de las oficinas por donde entraba la empleada, convencidos del desistimiento de los acusados al aparecer, casualmente, un vehículo de los Mossos d'Esquadra. Con el convencimiento de que contó con refuerzo de una brigada especial que protagonizó la detención de los acusados.

Además de la prueba indiciaria, que ya desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , entre otras, indica que incluso a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, cumpliéndose los requisitos. básicamente consistentes en que los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados, de los que debe deducirse los hechos constitutivos del delito, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, explicando el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia, de forma razonable, en virtud del principio de inmediación del juzgador, la misma se halla, además, como se contiene en la Sentencia, por una clara u contundente prueba testifical directa de los hechos, como así la de la potencial víctima que dijo en acto de juicio haber visto un vehículo similar haciendo maniobras extrañas unos días antes; pero a la que se une en la resolución, la testifical de los agentes, clara, contundente y falta de contradicciones.

Se recoge en la resolución combatida la testifical de ambos agentes de los Mossos d'Esquadra NUM000 y NUM001 . Y en esta el detalle de que, en su operativo de vigilancia llevado a cabo en la zona, cómo observan el día de los hechos la llegada del vehículo identificado días antes, con placa de matrícula superpuesta perteneciente a otro vehículo, del cual, sin dejar lugar a dudas en la coincidencia de que se trataba del mismo vehículo, indican que habían comprobado que se trataba de placas cuya sustracción había sido denunciada. Ven como el vehículo en cuestión se aposta en el lugar y, a la salida de la empleada, como inician la marcha lentamente hacia donde se dirigía esta. Cómo se entreabría una de las portezuelas del vehículo y, cuanto menos dos de sus ocupantes, que previamente los agentes ya habían identificado, se tapaban la cara con una prenda, se ponían unos gorros y portar por cada uno de los anteriores, momento en el que la brigada de refuerzo aborta la acción de los acusados.

La prueba practicada no deja lugar a dudas. No sólo en cuanto a la realidad de los hechos considerados probados y de la intención de los acusados, sino de los hechos intentados cuyo grado de consumación ha sido ya tratado. No puede inferirse, como indican los recursos, aun la inmediata intervención de la policía, lógicamente exigible a fin de evitar un devenir en el iter crimins ya iniciado, en su función, además, de proteger a la víctima, que los acusados omitieran realizar acciones tendentes a la comisión del delito, ni confundirse dicho grado de manifestación, como se intenta, con un desistimiento en ningún caso atribuible a ninguno de sus autores.

Con todo debe declararse correcta y certera la sentencia en cuanto al delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, como inacabada.

QUINTO.- Respecto del delito de falsedad documental, debemos partir de la base de que no se pone en duda que la matrícula del vehículo Opel Astra, fuera manipulada, en la forma que se describe en la Sentencia, superponiendo otras placas, de otro vehículo, sobre las auténticas, incorporadas con cita adhesiva, y que el fin era evitar la identificación del vehiculo, si bien con motivos diferentes a los de condena, esto es, evitar ser identificados al pretender marcharse de la gasolinera sin pagar, una vez habiendo repostado.

Y también, en contra de lo que sostienen las defensas, se trata de una falsedad en documento público. Se indica en el recurso de Humberto y de Genaro que la conducta por la cual se superponen unas matrículas sobre otras se trata de una conducta atípica, no siendo el contenido de los art. 390 y 392 Cp equiparables a la conducta descrita, cuando efectivamente se corresponden con los objeto de acusación y condena adecuados al apartado 1. 2º del mencionado artículo. Así se trata de la simulación de un documento, que induce a error sobre su autenticidad. Resulta de clara adecuación la conducta de simular, mediante otro documento, la apariencia o identificación del vehículo, en el sentido de vulnerar uno de los aspectos esenciales de identificación del mismo, superponiendo la matrícula de otro a fin de ocultar la identidad de su propietario y, con ello, el usuario del mismo en un momento determinado; en este caso, el de la perpetración de un hecho delictivo.

Debe coincidirse con los argumentos de nuestro TS, plenos de 27 de marzo de 1998 y STS de 9 de diciembre de 1997 , como así claramente la conducta subsumible a la sustitución por la de otro vehículo en esa intención falsaria.

En cuanto a la idoneidad de la falsificación, puesta en cuestión por los recurrentes, resulta clara la misma, de la que se dice burda, a pesar de la evidencia detectada por los agentes, pero adecuada al fin perseguido, esto es, ocultar la identidad del propietario del vehículo, padre de uno de los acusados, por la de otro, como así ocurrió al detectarse la sustracción denunciada de dichas placas.

Por otro lado debe coincidirse con la resolución recurrida que todos los acusados conocían el extremo de la falsificación, ora por la verdadera intención destinada a ocultar la identidad durante el robo, ora por la reconocida intención de no ser identificados para irse de la gasolinera sin pagar el importe del combustible tras repostar. En el acto de juicio José reconoce, en plural, que habían cambiado otra matrícula para evitar ser identificados. El Sr. Fabio en el mismo sentido y Humberto , que sabía que iba en un vehículo con matrícula sustituida.

Con todo, resulta correcta la valoración de la prueba efectuada por el juzgado, en cuanto a la evidencia del uso fraudulento del documento identificador del vehículo, a fin de asegurar su impunidad en los hechos.

SEXTO.- Por lo que respecta a la aplicación de las penas la Sentencia recurrida debe discreparse en cuanto a la solución dada por el Juez de lo Penal, acogiendo, en parte, los argumentos de defensa.

Aunque ha desaparecido del Código la dualidad terminológica de tentativa y frustración, la alternativa en la extensión de la pena, en el caso del delito no consumado, puede resultar acabada o inacabada; véanse sentencias del TS de 14.5.2004 y 6.3.2006 . El mismo art. 62 señala los criterios de peligro inherentes al intento y de grado de ejecución alcanzado. Y en el art. 16.2 se prevén dos supuestos de exención de responsabilidad criminal, calificados jurisprudencialmente -véanse sentencias de 30.4.2008 y 8.11.2006 de desistimiento voluntario, en relación con la tentativa inacabada, y de arrepentimiento activo, en relación con la acabada.

Por el juez a quo se parte de la evidencia de la tentativa inacabada (descartado el desistimiento como ya se ha tratado en el Fundamento anterior) en lo que subsidiariamente confluyen los recurrentes, siendo el motivo de recurso una vez en este estadio la aplicación de la pena inferior en un grado, lo que finalmente resuelve la Sentencia, o en dos, como apuntan los recursos. La resolución argumenta que se advierten en el comportamiento de los acusados todos los actos que debieron producir el resultado y que éste no se produjo por causas independientes de su voluntad, por lo que ha sido correctamente apreciado el delito en el grado calificado en atención, sobre todo, al peligro alcanzado con los actos de ejecución detectado. En la resolución combatida, se hace hincapié, además del grado de consumación alcanzado, el estado de peligro real en que se sitúe al bien jurídico. En este sentido se distingue una división cuatripartida entre las tentativas acabadas y las inacabadas, en función del grado de peligro (peligrosas y menos peligrosas) que pueda alcanzar cada una de ellas, resolviendo el descenso en grados. Para ello el juez a quo señala el fuerte grado 0 de peligrosidad para el bien jurídico que hubiera supuesto el hecho de que los agentes de los Mossos d'Esquadra no hubieren estado presentes, haciendo decaer con ello la patente lejanía (entendiendo esta en la lejanía física de los acusados con su víctima) de lesionar el bien jurídico protegido. Entre otros aspectos de peligrosidad la Sentencia destaca la organización previa (incluso de días anteriores), preparando el golpe con uso de vehículo a motor, por lo que entiende que, en función de dicha extraordinaria peligrosidad, aun siendo inacabada, dicha tentativa merece la rebaja penológica en un solo grado.

No obstante, el motivo (motivos), en cuanto al descenso de la pena en dos grados, debe prosperar. Por un lado debe advertirse que, de la pena resultante, puede colegirse que ya se aprecia un dato de peligrosidad en la aplicación del subtipo al constar acreditado el uso de cuchillos, como instrumento peligroso del art. 242.2 Cp . Si bien es cierto que este se trata de un elemento objetivo, concurrente en el tipo cuando dicho uso de instrumentos se ha acreditado, debe tenerse en cuenta, ante la evidencia de la contundente pena resultante y el grado de reproche alcanzado con ella, también el momento en que efectivamente quedó abortado el acto depredatorio intentado, partiendo del grado de peligrosidad alcanzado efectivamente en el acto, con independencia de la intención, más o menos gravemente peligrosa, puesta de manifiesto en el comportamiento de los acusados, siendo discutible que esta sea comunicable al grado de ejecución, como dato material claramente acotado por los Hechos Probados. De estos, como de la prueba analizada, sabemos que los acusados fueron interceptados sin tan siquiera salir del vehículo, lugar en el que se ejecutó la interceptación policial, y sin que tan siquiera la víctima supiese lo que había ocurrido hasta el punto de que fue alertada posteriormente por la policía. Con todo, si bien el art. 62 Cp concreta el aspecto de peligro inherente también lo hace en cuanto al grado de ejecución alcanzado.

Nuestro Supremo viene tratando la aplicación del art. 62 en este sentido en Sentencias, entre otras de 17/11/2006 , 12/7/2002 , que habla de la necesidad de que concurra un gran desarrollo en la ejecución 0 para la tentativa acabada y advertir la energía desplegada en el delincuente 0 para la incabada y, en su caso, el descenso en dos grados para el caso en que por el delincuente no se revela una gran energía criminal. 0 En dicha sentencia se resuelve la rebaja en dos grados de la pena correspondiente al delito consumado, puesto que en la ejecución del hecho delictivo iniciado, quedó inacabada, al intervenir la Policía cuando todavía los acusados no habían conseguido apoderarse de la droga que pretendían sustraer. 0 Y la STS 16/7/2001 al rebajar la pena en dos grados puesto que el acusado no realizó todos los actos necesarios para la consumación del robo, ya que, concretamente, no llegó a aprehender los bienes ajenos que pretendía.

0 Por ello se estima procedente la estimación de los recursos en cuanto a la aplicación de la apreciación de la pena inferior en dos grados.

No obstante, a la vista de lo indicado por los recurrentes en cuanto a la pena resultante en caso de condena y para el delito de robo, debemos partir de la pena en aplicación del art. 242.2 Cp , por tratarse de un robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, sin circunstancias en ninguno de los acusados, reducidas en dos grados de conformidad con lo previsto en el art. 62 Cp , debe resolverse la pena mínima de 10 meses y 15 días de prisión para cada uno de ellos, al no apreciarse motivos para superarla.

Por lo que respecta a la pena para el delito de falsificación, si bien debe coincidirse con la sentencia recurrida en tanto al conocimiento que todos los acusados tenían del fin perseguido con la misma, lo cierto es que deben atenderse a las reivindicaciones del recurrente Genaro en cuanto a su extensión, resultando conforme la aplicada al resto de acusados en 1 año y 9 meses de multa. Si bien su recurso tan solo se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia, sin hacer concreto el objeto de recurso, se dice, respecto del antecedente, que la concesión de la suspensión de la pena lo fue 4 años después de la sentencia, en diciembre de 2003 sin argumentar motivos y, por tanto, no siendo susceptible de cancelación conforme a las reglas del art. 136 Cp . Consta efectivamente en su Certificado del Registro de Penados y Rebeldes concedida la suspensión en fecha 22/10/2007 y cometidos los presentes hechos en fecha 9 de diciembre de 2008, sin más datos. Por lo tanto, aplicable la circunstancia. En cambio, no resultan motivos suficientes en cuanto a los indicados en Sentencia para aplicar una pena de 2 años y 3 meses de prisión, resultando de las reglas del art. 66 Cp , con la concurrencia de una agravante, una pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 10 meses, resultando esta una pena adecuada al delito cometido y en la mitad del tramo superior, en aplicación de la agravante.

No concurre la circunstancia atenuante pretendida, como correctamente resuelve el juez a quo, en torno a un supuesto trastorno de la personalidad y su incidencia en el momento de los hechos, o sobre los hechos mismos, por su diagnóstico de trastorno de la personalidad límite con rasgos antisociales, sin que se haya constatado por la parte alegante el grado de incidencia sobre las capacidades cognoscitivas y volitivas del acusado que le influyera sobre su capacidad a la hora de decidir sobre los hechos a cometer.

En conclusión, procede la estimación parcial de los recursos interpuestos en el sentido anteriormente expuesto.

SÉPTIMO .- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de José , Humberto , Fabio y Genaro contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre e 2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Mataró, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR la misma tan solo respecto de algunas de las penas impuestas, debiendo imponer a cada uno de los acusados, por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa la pena, para cada uno de ellos, de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN (10 meses y 15 días) y, por lo que respecta a Genaro , por el delito de falsificación, imponiéndole la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ MESES, permaneciendo inalterado el resto del Fallo de la sentencia en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario, doy fe.

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