Sentencia Penal Nº 604/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 256/2012 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

Apelación Rollo Núm. 256-12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº325-11

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE GRANADA

PONENTE: Sr. José María Sánchez Jiménez

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, formada por los Iltmos. Sres. relacionados, han dictado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Núm. 604.

ILTMOS SRES:

Presidente

JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER

Magistrados

José María Sánchez Jiménez

JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ

En la ciudad de Granada, a 9 de noviembre de dos mil doce.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Iltma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, sin necesidad de celebración de vista, el P. A. Núm. 325-11, del Juzgado de lo Penal Nº2 DE GRANADA,por un delito de urbanismo ,siendo partes, como apelante el MF , y como impugnantes Victorio representado por el pdor. sr. Delgado y defendido por el letrado sr. Ortega, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Sánchez Jiménez.

Antecedentes

Primero.-Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº2 DE Granada, se dictó sentencia con fecha 21-12 -11.

Segundo.-La parte dispositiva de dicha resolución contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar a Victorio como autor de un delito contra la ordenación del territorio, sin concurrir circunstancias, a la pena de seis meses de prisión, con la inhabilitación a ello aparejada, multa de 12 meses a razón de 5 euros de cuota diaria, con el apremio personal legalmente previsto e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de promotor o constructor por 6 meses y pago de costas procesales. '.

Tercero.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Ministerio Fiscal.

Cuarto.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2011, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Quinto.-Se han observado las prescripciones legales del trámite.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada, no cuestionado en el recurso, y se da por reproducido en esta resolución en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO. El Ministerio Fiscal recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en lo que concierne a la decisión de no acordar la demolición de lo edificado, según interesaba aquel en sus conclusiones definitivas. Las razones aducidas para ello por la Magistrada a quo son la proximidad de la vivienda construida por el acusado al núcleo urbano de Alquife, estando la zona en cuestión dotada de servicios de alumbrado, acerado y otros ( FJ 5º).

En relación a esta cuestión la reciente STS de 21 de junio de 2012 viene a sostener que 'la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas'. Continua diciendo la resolución comentada que 'el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística - un valor formal o meramente instrumental - sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata asi de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución'.

Para el Alto Tribunal 'la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos l art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán' - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición ... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición , bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición ; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albur de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

SEGUNDO. Hemos reproducido todo lo anterior porque son los parámetros a emplear a la hora de resolver la cuestión que se somete a consideración, en la que como primera medida tenemos que el argumento relativo a la existencia de servicios en el área donde radica la construcción cuya demolición se pretende no es especialmente relevante, según lo razonado por el Alto Tribunal,, como tampoco lo es la proximidad de lo construído al núcleo urbano de la localidad de Alquife (nótese que la sentencia comentada viene a casar una de la Audiencia Provincial de Cádiz, cuyas tesis sigue la del Juzgado de lo Penal de esta ciudad), pero sí lo es, en opinión de la Sala, el hecho de que el Arquitecto Técnico Municipal de Alquife emitiera informe acerca de la susceptibilidad de legalización de la vivienda, en tanto los terrenos afectados, colindantes, en efecto, con el núcleo urbano, están incluídos como unidades de ejecución en el nuevo PGOU, concretamente, la parcela NUM000 del polígono NUM001 tendría en el mismo la consideración de suelo urbano no consolidado (folio 148) siendo, por tanto, posible su legalización una vez se apruebe dicho Plan General (folios 15 y 16). La aprobación en cuestión no se ha producido, según explicó el técnico municipal durante el juicio oral, porque el Ayto. carece de fondos con que acometerlo, reiterando que conforme al Dto. 2/2012 es viable la legalización. A esto debe sumarse, además, que el Ayuntamiento concernido no tomó ninguna medida en relación a la evidente ilegalidad urbanística por la que ha sido condenado el promotor ( informe de 4 de noviembre de 2010, al folio 82 de la causa), y que es voluntad inequívoca de la corporación incorporar al suelo urbano las viviendas colindantes con la que nos ocupa por las razones que se exponen en el informe de la alcaldía de los folios 19 y 20.

TERCERO. Expuestas así las cosas, consideramos que la decisión adoptada en la instancia debe mantenerse, sin perjuicio de las actuaciones que en relación a la restauración de la legalidad conculcada decida, en su caso, iniciar la autoridad administrativa competente, calibrando los beneficios de ir aumentando el núcleo urbano, como es su intención, con arreglo a las pautas racionales de ordenación territorial a que se refiere el TS, o bien hacerlo de la manera indiscriminada que viene tolerando.

CUARTO. No debe, dada la procedencia del recurso y pese a su desestimación, hacerse mención a las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Debemos DESESTIMARel recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad en el juicio oral 325-11 que confirmamos, sin hacer pronunciamiento de condena respecto de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.