Sentencia Penal Nº 604/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 16/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 16/2013

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 125/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VILAFRANCA DEL PENEDÈS

ACUSADO: Alberto

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 604/2013

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBO I CLAVERIA

Barcelona, a tres de julio del dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 16/2013, correspondiente a las Diligencias Previas nº 125/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilafranca del Penedès, seguida por un delito estafa y otro de falsedad en documento oficial, contra el acusado Alberto , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 del año 1973, hijo de Joan y de Rosa, domiciliado en Corbera de Llobregat, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Pedro Manuel Adan Lezcano y defendido por el Letrado D. Sergi Marin Sarabia, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Pablo Borjabad. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 19 de junio con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito un delito de estafa, de los arts. 248.1 , 249 y 438 del Código Penal en concurso medial con otro delito de falsedad en documento oficial del art. 390.11 del mismo cuerpo legal ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de tres años de prisión, cinco años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito de estafa y las penas de tres años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de quince euros y ciento ochenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, cinco años de cinco años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito de falsedad en documento oficial y el pago de las costas procesales. Asimismo, solicitó que fuera condenado a indemnizar a Torcuato en la suma de setecientos cuarenta y cinco euros.

TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución. Subsidiariamente, solicitó que se apreciara la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Se declara probado que en fecha 6 de febrero del año 2007 Alberto , en el ejercicio de sus funciones de Policía Local del Ayuntamiento de Vilafranca del Penedès, durante un servicio ordinario de control del tráfico rodado, dio el alto a Torcuato , cuando conducía por dicha localidad la motocicleta de su propiedad Piaggio Skypper mat. F-....-AY . Dado que dicha persona carecía del permiso de conducir correspondiente y la motocicleta tampoco estaba asegurada, Alberto procedió a ingresar dicho vehículo en el depósito municipal sito en la calle Pati del Gall nº 16 de Vilafranca del Penedès.

En fecha 25 de mayo del mismo año, en circunstancias no suficientemente aclaradas, Torcuato vendió a Alberto la motocicleta de su propiedad Piaggio Skypper mat. F-....-AY .

El día anterior, es decir el día 24 de mayo del 2007, la referida motocicleta salió del depósito municipal sin que se abonara tasa alguna por la recogida y custodia del referido vehículo y para ello el acusado, utilizando su clave de acceso al sistema informático de gestión de la Policía Local del Ayuntamiento de Vilafranca del Penedès, hizo constar que el Policía Local con carné profesional nº NUM002 (que en aquella fecha libraba y por lo tanto no estaba trabajando) hacia entrega al Sr. Torcuato de la motocicleta mat. F-....-AY , haciendo constar las siguientes observaciones: presenta la documentación en regla; inmovilizado en dependencias por falta de cepo; no procede pago de la tasa.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- En primer lugar, es necesario poner de relieve que en la valoración de la pruebas practicadas durante el acto del juicio no hemos tenido en cuenta la declaración testifical que Torcuato prestó en fecha 21 de abril del año 2009 en el Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, toda vez que la misma se realizó sin garantizar la debida contradicción y sin que la defensa imputado tuviera oportunidad de participar en ella.

En este sentido, debe destacarse que en fecha 28 de enero del año 2009 el Juzgado de Instrucción dictó una providencia (folio 127 de la causa) acordando citar a declarar como testigo al Sr. Torcuato , señalando al efecto las 10 horas del día 23 de febrero de 2007 y dicha resolución se notificó en forma a la defensa del imputado (folio 130 de las actuaciones), pero lo cierto es que dicha declaración no pudo llevarse a efecto debido al no haber sido citado en forma, razón por la que el Juzgado de Instrucción dictó una nueva providencia, en fecha 17 de marzo del año 2009, acordando librar exhorto al Juzgado de Instrucción Decano de Barcelona a fin de que reciban declaración testifical a Torcuato (folio 138 de la causa), sin que exista constancia alguna en las actuaciones de su notificación en forma a la defensa del imputado, razón por la que, como hemos dicho anteriormente, esta no pudo tener oportunidad alguna de participar en dicho interrogatorio.

Por lo expuesto, es de plena aplicación al presente caso la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que impide recuperar y valorar las declaraciones prestadas durante la instrucción de la causa si no se ha garantizado la posibilidad de que sean prestada con efectiva contradicción.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 806/2012 resume dicha doctrina en los siguientes términos: Como dijimos en STS 383/2010, de 5 de mayo , entre las garantías que comprende el art. 24 CE para todo proceso penal destaca, por ser principios consustanciales del mismo, los de contradicción e igualdad. El principio de contradicción en el proceso penal hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1CE , produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo. Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, ni que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla encaminada a asegurar el éxito de la investigación y en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia.

En el mismo sentido las SSTS 1238/2009, de 11 de diciembre y 1080/2006, de 2 de noviembre , en la que hemos destacado que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del art. 24.2 de la Constitución . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en la práctica, y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a un juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o ha de interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas. Por lo tanto como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aún así habrían de reconocerse algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia de 14 de diciembre de 1999 , ha entendido que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública para un debate contradictorio y que aunque tal principio tiene excepciones 'solo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa. Y en la Sentencia de 27.2.2001 ha declarado que: 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni en el plenario', y la Sentencia de 29.1.2009, caso AL-Knawaja y Takery preciso que 'el art. 6.3.d, es un aspecto del derecho a un juicio justo garantizado por el art. 6.1 que, en principio, requiere que todas las pruebas deben ser producidas en presencia del acusado en una audiencia pública con el fina de contradictorio argumento' (Krasniki contra República (neca a 28.2.2006)'.

El principio de contradicción tiene el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir su testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH caso Unterpertinger c. Austria, s. 24.11.86; caso Kostovski c. Holanda s. 20.11.89; caso Windisde c. Austria , s. 27-9-90; Caso Isgro c. Italia , s. 19.2.91; caso Socidi c. Francisci , s. 20-9- 93; caso Juca c. Italia s. 27-2-2001 ) ( STC 57/2002, de 11-3 ).

La vigencia y actualidad del principio de contradicción tiene, no obstante, algunas precisiones. En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria 'pues es la posterior posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral la que la cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que conforme a las previsiones legales haya podido observarse en la fase sumarial'. No existe vulneración del principio de contradicción cuando 'aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa' ( STC 187/2003 de 27.10 ). En segundo lugar, se recuerda que 'el principio de contradicción se respeta no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( SSTC 187/2003 de 27.10 ; 1/2006 de 16.1 ).

En STC 56/2010 , para apreciar la legitimidad constitucional de la valoración de un testimonio de cargo no contradicho en el acto del juicio oral, tras recordar los requisitos constitucionales de validez a efectos probatorios del testimonio vertido ante el juez de Instrucción sistematizados en la STC 344/2006, de 11-12, señaló que la excepción a la regla de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la prueba testifical instructora anticipada' ( STC 200/1996, de 3 de diciembre , FJ 3), si bien la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador'.

Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, por todas Sentencia 134/2010 de 2 de diciembre , ha empleado esta misma argumentación.

...

La falta de contradicción impide la consideración de medio probatorio del testimonio de la víctima y del otro testigo en el sumario y su reproducción en el juicio oral por la vía del art.730 de la Ley procesal .

Por todo ello, no ha quedado acreditado a través de la prueba practicada en el acto del juicio que el acusado engañara a Torcuato para que le transmitiera la propiedad de su motocicleta.

Por lo que se refiere a la falsedad de los datos obrantes en el programa informático de gestión de la Policía Local de Vilafranca del Penedès, ha quedado acreditado que fue el propio acusado el que accedió al sistema informático con su propia clave, como se desprende claramente del dato obrante en la parte superior derecha del documento obrante el folio 18 de las actuaciones (ver declaración testifical prestada durante el acto del juicio por Matías , jefe de los servicios informáticos del Ayuntamiento de Vilafranca del Penedès que precisamente, en calidad de tal, certifica la autenticidad del documento obrante al folio 18 de la causa), haciendo constar un dato que en ningún caso se podría corresponder con la realidad, toda vez que el Policía Local nº NUM002 libraba aquel día (según declaró en el acto del juicio el Policía Local nº NUM003 y reiteró el propio Policía Local nº NUM002 que negó haber entregado la motocicleta objeto de controversia) por lo que no pudo ser quien hizo entrega de la motocicleta Don. Torcuato .

Con independencia de quien fuera la persona que efectivamente sacó del depósito municipal la motocicleta tantas veces citada, lo cierto es que dicha persona no abonó las tasas correspondientes a la recogida y custodia de la motocicleta y ello se produjo, sin pedir la correspondiente autorización a los mandos superiores, en contra de lo que venía siendo el protocolo por el que se regía dicha cuestión, tal y como se desprende claramente de la declaración prestada en el acto del juicio por el Policía Local nº NUM003 de Vilafranca del Penedès, por lo que podemos inferir que a través de dicha falsedad documental se ha causado un perjuicio económico al Ayuntamiento de la localidad antes mencionada.

La defensa del acusado introdujo una versión de los hechos alternativa, aportando al inicio del acto del juicio un documento en el que consta que la inmovilización de la motocicleta se levantó el mismo día 6 de febrero del año 2007, manifiestando que el mismo se encontraba incorporado en el correspondiente expediente administrativo, pero lo cierto es que dicho documento no nos ha merecido ninguna credibilidad.

En primer lugar, debe destacarse que dicho documento, al contrario de lo que ocurre con el incorporado al folio 14 de las actuaciones, no consta firmado ni por la persona que dice recoger la motocicleta, ni por el Policía Local nº NUM002 de Vilafranca del Penedès, que figura como quien hizo entrega de dicho vehículo al Sr. Torcuato . Por otra parte no llegamos a entender como, si al inmovilizar el vehículo se hace constar como dirección del Sr. Torcuato la CALLE000 nº NUM004 de Vilafranca del Penedès, cuarenta minutos mas tarde aparezca como dirección de la misma persona, el Sr. Torcuato , la CALLE001 nº NUM005 de Barcelona, que precisamente es la que aparece en el documento obrante al folio 15 de las actuaciones que, aunque no consta firmado por nadie, parece que se expidió mas de dos meses mas tarde, es decir, en fecha 24 de mayo del año 2007. Por último, si las alegaciones formuladas por la defensa del acusado fueran ciertas, se nos escapan las razones por las que dicha parte no propuso la prueba documental consistente en solicitar del Ayuntamiento de Vilafranca del Penedès la aportación a la causa del referido documento o de una copia del mismo debidamente testimoniada.

Finalmente, no ha sido objeto de controversia entre las partes la condición de funcionario público del acusado y tampoco resulta discutido que la falsedad documental se produjo cuando el mismo se encontraba en el ejercicio de sus funciones o, quizá sería mas correcto decir, abusando precisamente de dicha circunstancia.

SEGUNDO . Calificación deldelito .- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito consumado de falsedad en documento oficial del art. 390.1 del Código Penal .

En primer lugar, no cabe duda alguna de que los datos obrantes en el sistema informático de gestión de la Policía Local de Vilafranca del Penedès que aparecen en el documento incorporado al folio 18 de las actuaciones son susceptibles de ser considerados como un documento propiamente dicho.

Efectivamente, el art. 26 del Código Penal dispone que se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica, resultando claro que los datos antes mencionados pueden incluirse sin ninguna dificultad en el concepto de documento utilizado por el propio Código Penal.

En segundo lugar, también resulta patente la falsedad de dicho documento, toda vez que en el mismo atribuye al Policía Local nº NUM002 una intervención en la entrega de la motocicleta y en la decisión de no cobrar tasas por la recogida y custodia de la motocicleta que, en realidad, nunca se produjo.

Por el contrario, los hechos declarados probados no pueden ser subsumidos en el tipo penal del delito de estafa por el que venía siendo acusado Alberto .

TERCERO.Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Alberto por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- Consta en las actuaciones que el presente procedimiento estuvo completamente paralizado desde el día 6 de octubre del año 2010, fecha en la que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilafranca del Penedès acordó remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal, hasta el día 17 de septiembre del año 2012, fecha en la que el Juzgado de lo Penal acordó devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que declarara la nulidad del auto de apertura del juicio oral en vez de habilitar el mecanismo previsto en el apartado segundo del art. 759 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hubiera permitido una mayor rapidez en la resolución de la cuestión de competencia que se estaba planteando.

Teniendo en cuenta que, aparte de todo ello, desde que se presentó el atestado policial que dio origen a las presentes actuaciones (28 de diciembre del año 2007) hasta la fecha de celebración del acto del juicio (19 de junio del año en curso) hasn transcurrido cinco años y medio, resulta patente que concurren todas las circunstancias exigidas por el art. 21.6 del Código Penal para apreciar como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO . Penalidad .- El delito de falsedad en documento público del art. 390.1 del Código Penal tiene una pena prevista de tres a seis años de prisión, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a cinco años.

Al haberse apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas es imperativo imponer la pena inferior en un grado, es decir, la pena de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión, multa de tres a seis meses e inhabilitación especial por tiempo de uno a dos años.

Teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado y la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento, no apreciamos motivos para imponerle una pena superior a la mínima prevista por la ley, es decir, la pena de un año y seis meses de prisión, tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, y un año de inhabilitación especial para ejercer el cargo de Policía Local.

SEXTO . Responsabilidad civil .- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, toda vez que la indemnización solicitada por la parte acusadora estaba vinculada a la comisión de un delito de estafa por el que el acusado ha resultado absuelto.

SÉPTIMO . Costas Procesales .- El acusado, de conformidad con el art. 123 del Código Penal y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ser condenado también al pago de la mitad las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, declarando de oficio las restantes.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Alberto como autor de un delito consumado de falsedad en documento oficial, ya definido conforme al Código Penal, concurriendo la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de un año y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , y un año de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de Policía Local, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Alberto del delito de estafa por el que venía siendo acusado, declarando de oficio el resto de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.