Sentencia Penal Nº 604/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 512/2012 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo P 512/2012

SECCIÓN TREINTA P Abreviado 225/2009

Jdo. Penal 1 MOSTOLES

S E N T E N C I A núm.604/2013

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil trece.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Francisco y Severiano contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, el 16 de julio de 2012 en la causa arriba referenciada.

Los apelantes estuvieron asistidos de abogado, en la persona de D. Emiliano Ochoa García.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que los acusados, Carlos Francisco , y Severiano , actuando de común acuerdo, y con el ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, se dirigieron al vehículo marca Fiat Cincuecento, con, matrícula M-7799-PV, propiedad de la empresa Reparaciones Integrales Ballesteros, que se encontraba perfectamente estacionado y cerrado en la C/ Sahagún, de la localidad de Alcorcón, y mientras el acusado, Severiano vigilaba, el acusado Carlos Francisco , con una patilla de gafas procedió a manipular la cerradura de la puerta del conductor, del mencionado vehículo, con el fin de acceder a su interior, y apoderarse de los efectos que hubiese, un radiocasete, no logrando su propósito al ser sorprendido por los Agentes de la Policía Nacional que hizo que depusiera su actitud.

SEGUNDO. . - El radio casete sustraído fue recuperado por su propietario, y si bien, se causaron daños en la cerradura que han sido tasados en 20, 30 euros, la perjudicada a pesar de haber sido citado en legal forma no ha comparecido a la vista para reclamar los mismos, dejando abierta la vía civil por si quiere ser indemnizada.

TERCERO. - Se trata de una instrucción sencilla, y se ha tardado en enjuiciar los hechos casi cuatro años por causa no imputable a los acusados'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'CONDENO a Carlos Francisco como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa previsto y penado en el art.237, 238 y 240, en relación con el articulo 16 y 62 del mismo cuerpo legal, con la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P ., a la pena de 6 MESES de PRISIÓN, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO a Severiano como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa previsto y penado en el art.237 , 238 y 240, en relación con el articulo 16 y 62 del mismo cuerpo legal , con la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P ., a la pena de 6 MESES de PRISIÓN, e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, están condenados al pago de la costas procesales del presente procedimiento.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Una vez sea firme, comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes'.

II.La parte apelante, Carlos Francisco y Severiano , interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria.

El Ministerio Fiscal se opuso a este recurso e instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos Y SE AÑADE:

Los hechos tuvieron lugar el 30 de octubre de 2008, sobre las 14:00 horas.

La causa estuvo completamente paralizada desde el 11-05-09 al 22-12-11 y en esta Sección, desde el 26-11-12 al 20-11-2013.

Fundamentos

PRIMERO.-La alegada prescripción no puede prosperar.

Sostienen los apelante que al haberse omitido en el relato de hechos probados la fecha en la que tuvieron lugar los mismos deben entenderse prescitos pues han de suponerse acaecidos en un fecha indeterminada y esta, siempre en favor del reo, ha de situarse 'más allá de los plazos de prescripción previstos en el Código Penal'; en el caso, tres años. Añade que suponiendo que los hechos dataran del 2008, en base no al relato de hechos sino al número de diligencias, también estarían prescitos los hechos pues desde el 09-02-09 (fecha en la que presenta el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional) hasta el 02-03-12 (fecha en la que mediante diligencia de ordenación se señala día para la celebración del juicio, habrían transcurrido más de tres años.

Ninguno de los argumentos se comparte.

Los hechos ocurrieron el 30 de octubre de 2008 y este es un dato que ha sido aceptado por las partes durante toda la instrucción de la causa y durante al celebración del juicio oral. El que haya sido omitido involuntariamente en el relato de hechos de la sentencia carece de relevancia alguna.

Debemos analizar por tanto el segundo argumento esgrimido, si la causa ha estado paralizada en el periodo que se dice.

Sobre la naturaleza jurídica de la prescripción, las dos únicas bases en que se asienta la prescripción son las recogidas en el Código, es decir, el lapso de tiempo transcurrido desde la comisión del delito y la paralización del procedimiento penal (total inacción procesal) durante dicho plazo.

La doctrina del Tribunal Supremo ( S.T.S. 12-2-99 , 30-6-00 y 13.12.04 , 24.02.09 , 05.11.10 y 21.11.11 ) señala que sólo alcanzan virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( S.T.S. 8-2-95 ). El cómputo de la prescripción, dice la sentencia de 30 de noviembre de 1974 , no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones... ( SS. 10-3-93 y 5-.1-88). Concluye señalando que aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

En definitiva, tal y como se recoge en el auto 29-12-2005 dictado por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , la doctrina y la jurisprudencia vienen señalando que las actuaciones con capacidad de interrupción han de cumplir dos requisitos: a) en primer lugar, dichos actos han de estar vinculados con un procedimiento penal, careciendo de tal característica tanto las actuaciones que no forman parte de dicho procedimiento (por ejemplo, las indagaciones realizadas por la policía o la Fiscalía no ordenadas por el Juez) como la actividad procesal carente de contenido penal (por ejemplo, las relacionadas únicamente con la responsabilidad civil); y b) en segundo lugar, dichas actuaciones han de poder valorarse como constitutivas de auténtica persecución, lo cual, partiendo del fundamento que justifica la existencia de la figura de la interrupción, se atribuye a aquellos actos procesales cuyo contenido resulta idóneo para la investigación de una presunta infracción penal, de ahí que carezcan de dicha capacidad aquellas diligencias que poseen un contenido meramente formal o de trámite.

Como regla general, según tiene declarado la doctrina y la jurisprudencia, se dota de capacidad interruptora a todas aquellas decisiones judiciales que ordenan la práctica de cualquier clase de diligencia de investigación, incluyéndose entre las mismas a las siguientes: a) las actuaciones que dan inicio o declaran concluidas las diversas fases de los procedimientos legalmente previstos (por ejemplo, auto de incoación de diligencias previas, auto de procesamiento o conclusión del sumario, el acto de continuación del procedimiento abreviado...); b) los escritos de conclusiones provisionales presentadas tanto por el Ministerio Fiscal como la acusación particular o popular o por las defensas; c) la solicitud de antecedentes penales del imputado mediante la que se determina la posible aplicación de la reincidencia como circunstancia agravante; d) momento en que se ejecutan las diligencias acordadas previamente por el instructor; e) las disposiciones en que se acuerdan medidas cautelares por medio de las cuales se asegura el objeto del procedimiento y, consiguientemente, el éxito en la persecución del hecho delictivo; y f) las impugnaciones presentadas por las partes acusadores durante la instrucción o la fase intermedia, así como la interposición de los recursos de apelación y casación contra la sentencia dictada en primera instancia.

La sentencia dictada el 15 de febrero de 2006 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona dice, incidiendo en la interrupción de la prescripción: a) que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha emitido reiterados pronunciamientos en la materia que nos ocupa y creado mediante ellos un cuerpo de doctrina que, en lo que aquí interesa, se resume en la afirmación de que únicamente interrumpen la prescripción los actos procesales 'dotados de auténtico contenido material', o contenido 'sustancial', entendiendo por tales los que implican 'efectiva prosecución del procedimiento', haciendo patente 'que la investigación avanza y se amplía, que el proceso persevera consumando sus sucesivas etapas' ( SSTS., Sala 2ª, de 8-2-1995 y 28-10-1997 ); b) que es ya jurisprudencia consolidada la que sostiene que no tienen efecto interruptivo de la prescripción las actuaciones judiciales que carecen de entidad dentro del procedimiento, las que no suponen una efectiva progresión de éste ni añaden nada nuevo a lo ya actuado, como es el caso, por ejemplo, de la simple entrega de testimonios o el recordatorio de órdenes de busca y captura ya expedidas anteriormente ( SSTS., Sala 2ª, de 10 de marzo de 1993 y 9 de mayo de 1997 ); c) que solamente las actuaciones judiciales con un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad o la parálisis, tienen virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción ( STS., Sala 2ª, de 12-2-1999 ); d) que no puede entenderse que, diligencias banales o de mero trámite, interrumpan la prescripción porque ello equivaldría a dar valor jurídico a un verdadero fraude de ley mediante el mantenimiento de la vida de un proceso con actividades carentes de trascendencia procesal ( STS., Sala 2ª, de 11 de febrero de 1997 ); e) que el mero recordatorio de aclaración de sentencia no tienen virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción ( SAP. de Madrid, Sección 2ª, de 14-6-2004 ); f) que la clase de actuaciones judiciales producidas en los lapsos de tiempo acotados por las fechas que se ha indicado en los supuestos a examen carecen de eficacia interruptora de la prescripción, porque más que indicadores de dinamismo procesal son síntomas claros de auténtica parálisis del trámite. Así, los meros recordatorios formularios no pueden tomarse por verdaderos actos de instrucción; y no importa que pudieran deberse a la actitud de los imputados, pues lo relevante es la situación objetiva de práctica inmovilidad del proceso ( SAP. de Madrid, Sección 5ª, de 16-9-2000 , SAP. de Madrid, Sección 15ª de 16-9-2000 y SAP. de Castellón, Sección 2ª, de 23-9-2003 ); y g) que tampoco surten efecto interruptor de la prescripción cuatro providencias de ordenación destinadas a recordar el cumplimiento del inicial despacho librado, pero cuya efectiva ejecución no consta, porque no hay dato alguno de la emisión y recepción del recordatorio.

Porque interrumpieron la prescripción actuaciones tales como el auto de apertura de juicio oral dictado el 06-03-09, la providencia de 23-03-09 danto traslado alas defensas para calificación, el escrito de calificación provisional presentado por esta el 22-04-09, la providencia de 23-04-09 remitiendo la causa al juzgado Penal para enjuiciamiento y, por último, el auto de 22-12- 11 de admisión de pruebas.

SEGUNDO.-La fuerza empleada por los apelantes para acceder al interior del Fiat Cincuecento, consistente en forzar la cerradura de la puerta del conductor, ha resultado acreditada a través de: el testimonio de Francisco quien sorprendió infraganti a Carlos Francisco y Severiano forzando aquella con la aptilla de unas gafas; la constatación de ese forzamiento mediante el testimonio del agente de la Policía Nacional que los detuvo; la recogida por este, en el suelo, de la patrilla vista por el testigo anteriormente citado, que arrojó uno de los acusados en la huida. Por tanto no es posible calificar los hechos como constitutivos de una falta intentada de hurto.

TERCERO.- Aún cuando no se cuestione en el recurso formulado por el acusado, atendiendo en todo caso a la voluntad impugnatoria implícita, la Sala considera que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la instancia ha de considerarse como muy cualificada.

Al respecto debemos traer a colación la STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice: "3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo: 'En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una realización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro meses de dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto'.

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS .

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP .".

En el caso, la causa ya hemos dicho que estuvo completamente paralizada desde el 11-05-09 (fecha en la que se recibe en el Juzgado de lo Penal la causa) al 22-12-11 (se dictó auto de admisión de pruebas) y en esta Sección, desde el 26-11-12 (se recibe) al 20-11-2013 (se dicta providencia señalando fecha para deliberación). Por ello, debemos rebajar en un grado la pena e imponerlas en su mínimo: 3 meses de prisión.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Carlos Francisco y Severiano contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2012 por el Juzgado de lo penal nº 1 de Móstoles que se revoca en el siguiente sentido:

-Apreciamos la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

-Imponemos a Carlos Francisco y a Severiano la pena de tres meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.