Sentencia Penal Nº 604/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 917/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 917/15

CAUSA Nº 224/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 604/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

Dª SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

Girona a 18 de noviembre de dos mil quince.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en la causa nº 256/13, seguidas por UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, habiendo sido parte recurrente Pablo Jesús , dirigido por el Letrado Sr. Manel Mir Tomas, y como recurrido el Ministerio Fiscal ,actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Pablo Jesús como autor penalmente responsable de un delito contra la salud públia, ya definido, a la pena de 4 años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 180.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-El recurso se interpuso por la representación de Pablo Jesús contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2915, con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.-Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que condena a Pablo Jesús como autor de un delito contra la salud pública se alza su representación alegando, como primer motivo de impugnación, la indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368 del Código Penal .

Considera la parte recurrente que no estando legalmente excluida la posibilidad de aplicar ese subtipo atenuado en supuestos en que la cantidad de la droga objeto del tráfico sea de notoria importancia, en el caso enjuiciado debería de haberse aplicado tomando en consideración la condición del recurrente de mero transportista de la droga, su mala situación económica que es la que le llevó a efectuar el transporte, la interceptación de la droga por los cuerpos policiales, su carencia de antecedentes penales y la ausencia de habitualidad en este tipo de conductas.

Como indica la STS 191/14 de 10 de marzo, la jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo vincula la atenuación prevista en el artículo 368.2 del Código Penal a dos parámetros que no se exigen acumulativamente, pues basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad- , debiendo el Juez o Tribunal de ponderar a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad -, el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-) porque su aplicación es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

La escasa entidad del hecho constituye, por tanto, un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma, jugando las circunstancias personales un papel secundario, de forma que si la conducta no puede considerarse de menor entidad, la atenuación no resulta procedente, aunque ha de tenerse en cuenta que determinados factores de carácter predominantemente subjetivo que podrían encajar como circunstancias personales pueden también determinar indirectamente que el hecho tenga menor entidad.

Sentado lo anterior, el tipo atenuado no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, por lo que no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de ' notoria importancia ' Se habla de ' escasa entidad '; no de escasa cantidad. Así, razones diferentes al peso reducido pueden atraer para el hecho la consideración de ' escasa entidad ' (la Jurisprudencia considera como tales, sin ánimo de exhaustividad, efectuar labores secundarias; facilitación del consumo a través de meras informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

La cuantía constituye uno de los criterios, pero no el único, que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas, existiendo otros como la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Sin embargo, la cantidad es una guía nítida para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste ' escasa entidad ' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, la Jurisprudencia considera que cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la ' escasa entidad ' del hecho. Ello no significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

El precepto obliga a valorar también las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere el artículo 368.2 del Código Penal que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales, que serán edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...).

Cuando las circunstancias personales no sean significativas en orden a determinar la procedencia de la atenuación -neutras o indiferentes- o incluso cuando las concurrentes la desaconsejen pero el parámetro objetivo de la menor entidad sea de una intensidad cualificada, no queda excluida radical y necesariamente la atenuación, siendo también factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad '.

En el caso enjuiciado, la cantidad de droga transportada supera ampliamente el límite de los 2,5 kg. a partir del cual se considera de notoria importancia la cantidad de droga objeto de tráfico, pues se trata de 116 kg., con la consiguiente mayor potencial afectación de la salud de los posibles consumidores que comporta el transporte de esa droga para su posterior introducción en los circuitos de consumo, aunque se trate de una droga que no la dañe gravemente y que la droga haya sido interceptada por las fuerzas policiales.

El que el acusado fuera solo el transportista de la droga, haciéndolo por encargo de otra persona, no determina que el hecho sea de menor entidad, pues precisamente se trata de una actuación imprescindible para que la droga sea trasladada de un lugar a otro y posibilitar su llegada al consumidor, ampliando con ello el círculo de potenciales clientes, utilizándose precisamente un vehículo para poder trasladar mayor cantidad de droga.

El que el acusado sea delincuente primario y no se dedicara a efectuar habitualmente conductas como la enjuiciada no reduce la importancia de la actividad delictiva llevada a cabo, resultando, en consecuencia, irrelevante para considerar el hecho de menor entidad. En cuanto a las demás circunstancias personales, nada se ha acreditado sobre su concreta situación familiar o económica que pudiera operar como elemento de reducción cualificada de la culpabilidad hasta el punto de neutralizar la gravedad del hecho derivada de la cantidad de droga transportada.

La atenuación pretendida no puede, por lo expuesto, ser estimada.

SEGUNDO.-Se alega, a continuación, la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, por considerar que el tiempo transcurrido entre el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, presentado en fecha 18 de junio de 2013- y el de la defensa -de fecha 8 de septiembre de 2014- constituye una dilación merecedora de la atenuación.

El examen de las actuaciones permite comprobar que tras la presentación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal se dictó en fecha 10 de julio de 2013 el auto de apertura del juicio oral y se acordó la notificación del escrito de acusación y de ese auto al acusado mediante auxilio judicial internacional al residir en Francia, para lo que previamente tuvo que ser traducida toda la documentación que debía remitirse

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La documentación para ser traducida se remitió a la empresa encargada de ello en fecha 23 de julio de 2013 y hasta el 1 de octubre no la retornó con la traducción, tras lo cual se envió la solicitud de auxilio judicial, que fue devuelta cumplimentada en fecha 14 de febrero de 2014, dictándose e fecha 21 de febrero de 2014 providencia acordando dar vista de la documentación recibida a las partes y pedir antecedentes penales internacionales del acusado, lo que fue reiterado en fecha 10 de julio de 2014, tras lo que fecha 23 de julio de 2014 se dio traslado a la defensa para que calificara lo que hizo en fecha 3 de septiembre.

De lo expuesto resulta que aunque algunos trámites, como el de la traducción, la obtención de antecedentes penales internacionales o la cumplimentación de la solicitud de cooperación internacional, se desarrollaron de forma lenta, la causa no estuvo paralizada en ningún momento durante el período señalado por la parte recurrente, sino que estuvo pendiente de que se llevaran a cabo las diligencias acordadas, sin que en ningún caso el tiempo empleado para ello fuera de la entidad suficiente para determinar la aplicación de la atenuación pretendida.

La impugnación, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada..

VISTOSlos artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Pablo Jesús , contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres en la causa nº 224/14 de la que este rollo dimana, CONFIRMAMOSíntegramente el Fallo de la misma, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente que la suscribe hallándose celebrando el Tribunal audiencia pública, doy fe.