Sentencia Penal Nº 604/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1713/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3/ C 3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0027874

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1713/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid

Juicio Rápido 325/2015

Apelante: D. /Dña. Lorenzo

Procurador D. /Dña. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ

Letrado D. /Dña. ISIDRO MORA DEL RIO

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 604 /2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta).

D. Joaquín Delgado Martín

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente).

En Madrid, a quince de octubre de dos mil quince.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, en el juicio rápido nº 325/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid , seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Lorenzo ; y como apelado el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra. María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, se dictó sentencia el día 15/06/2015, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'El acusado, Lorenzo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21:40 horas del día 28 de mayo de 2015, en el domicilio de su ex pareja sentimental María , sito en Madrid, inició una discusión con ella, en el curso de la cual, con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un golpe en la cara con la mano y le cogió del cuello tirándola sobre la cama.

Como consecuencia de estos hechos María sufrió lesiones consistentes en contusión en mandíbula y cuello, lesiones que precisaron para su curación una única asistencia facultativo y tuvieron un plazo de curación de 1 día no impeditivo.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Condeno a Lorenzo como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal :

A la pena de 69 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

2. Igualmente, se le condena a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años.

3. Se le impone la prohibición de aproximarse a María una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante dos años.

4. Y se le impone la prohibición de comunicarse por cualquier medio con María durante dos años.

ACUERDO MANTENER las medidas cautelares penales (prohibición de aproximación y de comunicación) decretadas en el Auto de fecha 30 de mayo de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid , tras la presente sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, conforme a los artículos 61 y 69 de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de género.'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Lorenzo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 15/10/2015.

NO SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, sustituyéndose por los siguientes:

No ha quedado acreditado que el acusado, Lorenzo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21:40 horas del día 28 de mayo de 2015, en el domicilio de su ex pareja sentimental María , sito en Madrid, a lo largo de una discusión, propinará a esta última un golpe en la cara con la mano, ni que la cogiera del cuello tirándola sobre la cama.

.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Lorenzo , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, del art. 153.1 y . 3 del Código Penal , viniendo a alegar error en la apreciación de la prueba, y vulneración del artículo 416 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , esgrimiendo que se le denegó a la denunciante indebidamente acogerse a dicha dispensa, presumiendo que al tiempo de los hechos el acusado y ella no eran pareja, pese a las manifestaciones en contra de aquella, que previamente en el plenario había retirado la acusación, siendo compelida a declarar con los apercibimientos pertinentes, por lo que considera nula dicha declaración, careciéndose por tanto, de prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, la Constitución dispone que la ley regulará los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se está obligado a declarar hechos presuntamente delictivos Art. 24 de la CE

Por su parte el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que están dispensados de la obligación de declarar 'los parientes del procesado en línea directa, ascendiente, descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil así como los parientes a que se refiere número 3 del artículo 261

El juez instructor advertirá al testigo que se haya comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el secretario judicial consignara la contestación que diera a esta advertencia.

Dicha excepción a la obligación a declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del Juicio Oral.

En la misma línea el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuyo contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante ya a la persona ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El testigo que se haya comprendido en el artículo 416. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no está obligado a declarar en contra el acusado pero si declara esas manifestación es quedan sometido al régimen general de los testigos de modo que las manifestaciones oportunas las efectuara previo juramento o promesa de decir la verdad y apercibido de la posibilidad de poder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal si faltara a la verdad.

Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en el artículo 410 de la LECrim que dispone como 'todos los que residan en el territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que le fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley'. Constituye el deber de declarar, el deber fundamental del testigo.

Respecto al momento en que debe darse ese vínculo, origen de la exoneración de la obligación de declarar, en un principio, fue el criterio de la mayoría de las Audiencias provinciales, y que solo debería extenderse la dispensa de declarar del art. 416 LECrim ., a aquellas personas que justamente en el momento en el que es solicitada su declaración, conservan con el acusado alguna de las relaciones o vínculos al que se refiere dicho precepto, de suerte que si en el momento de la declaración la testigo indicaba que ya no era pareja del acusado, o se había divorciado, en los casos de matrimonio se le negaba la posibilidad de acogerse al art. 416 LECrim .

Y ello se entendía así al estimar que si el fundamento de dicha dispensa era la solidaridad, existente entre testigos y acusado, por la relación familiar que les unía, desaparecido el vínculo, nada justificaba dicha dispensa.

En este sentido la STS de 22/02/2007 , señalaba como la razón de ser de la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado, o al cónyuge, o persona unida a él por análoga relación de afectividad, que establece el art. 416 LECrim ., tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo, entre el deber de decir la verdad, y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo, en quien concurre la concisión de víctima del delito del que se imputa al denunciado. Solidaridad (sigue diciendo la sentencia) justificadora de la excepción que no solo desaparece en los supuestos de divorcio, sino también lo hace en los casos de un firme y decidido cese afectivo en la relación de hecho asimilable. Entonces, '... ya no existe el vínculo de familiaridad con el acusado, que justifique una excepción de declarar del testigo'.

En la misma línea la STS 17/2009 de 20 de enero , remitiéndose a otras sentencias STS 164/2008 de 8 abril , señalaba que la dispensa sólo es aplicable, si la relación existe en el momento de prestar declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares, y de solidaridad, que unen al testigo con el acusado.

No obstante lo anterior, dicho criterio ya ha sido corregido por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que confirmando una doctrina ya establecida en una sentencia anterior del mismo tribunal, concluye que el momento temporal que debe ser tenido en cuenta, a los efectos de valorar la pertinencia de admitir la dispensa de declarar, es el de los hechos, de manera que si en la fecha de los hechos enjuiciados, el acusado y el testigo, mantenían una relación o vinculo entre sí, de los que recoge el art. 416 LECrim ., con independencia de cual sea la situación en el instante de solicitar la declaración a la perjudicada, la misma podrá válidamente invocar tal precepto y dispensarse de declarar.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 459/2010 de 14 de mayo , afirma respecto al momento en que debe darse ese vínculo, origen de la exoneración de la obligación de declarar, que 'se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que justifica la aplicación del art. 416.1 LECrim ., si conforme a aquellas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio, si al tiempo de reclamársela no existe vínculo que la justifique. Pero la ruptura de la efectividad, subsiguiente al cese de la convivencia, no puede impedir que el llamado como testigo, se acoja a la excepción, si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto del enjuiciamiento.

Finalmente, el acuerdo de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 24/04/2013, concluye que:

La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 L.E.Crim ., alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

a/ La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio, o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b/ Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Ha de estarse pues, no solo al momento de la declaración, sino a la relación del acusado y testigo al tiempo de los hechos.

Por otra parte, sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito, debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone, que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Respecto a la prueba indiciaria ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo que cuando de prueba indirecta o de indicios se trate para enervar dicha presunción constitucional, es preciso que se den los siguientes requisitos: 1) Pluralidad de indicios, aunque también puede ser suficiente uno solo cuando por su especial significación así proceda; 2) que tales hechos indiciarios estén acreditados mediante prueba directa; 3) que entre el hecho o hechos demostrados (indicios) y aquel que se declare probado, exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y 4) que el órgano judicial explicite en la Sentencia el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios o extremos directamente relacionados en la causa, haya llegado a la conclusión de la certeza del hecho o extremo de que se trate.

TERCERO.-En el presente supuesto, la presunta víctima María , tras retirar su letrado la acusación particular, como cuestión previa, por instrucciones expresas de ella, y manifestar que el acusado con el que había mantenido una relación durante nueve años, era el padre de sus hijos, afirmó que al tiempo de los hechos, eran pareja, señalando, cuando el Juez a quo le indicó que en su declaración en instrucción, había manifestado, '... que hacía más de un mes, que no vivía en el domicilio...' '... que trabaja fuera, se iba y venía...'.

Con dichas manifestaciones, el Juez a quo negó a la presunta víctima la facultad de acogerse a la dispensa que a no declarar le confiere el art. 710 y 416, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando que tal denegación se basaba en la propias declaraciones de aquella, aludiendo, que en la fase de instrucción, tampoco se había otorgado dicha dispensa. Argumentaciones que no podemos compartir.

De esta forma, consideramos que ante las manifestaciones de la presunta víctima, afirmando insistentemente en el plenario que al tiempo de los hechos, era pareja del acusado, apuntando a una larga relación sentimental de nueve años, con hijos en común, no puede descartarse la concurrencia de la relación análoga a la matrimonial, necesaria para la aplicación de la dispensa, por las manifestaciones de aquella, en la fase de instrucción, refiriendo que al tiempo de los hechos, no vivían juntos desde hacía más de un mes (en su denuncia inicial conforme al atestado obrante en autos, calificó al denunciado como su pareja, folio 2), ya que con independencia de que aludió en el plenario a cuestiones laborales, en todo caso, el trascurso de un mes sin convivencia en el marco de una larga relación de 9 años, con hijos comunes, podría tratarse también de un distanciamiento temporal.

Al respecto la STS 6280/2011 (ponente Luciano Varela) de fecha 29/09/2011 , prescindiendo del debate sobre la necesidad o no de que el vínculo subsista en el momento de declarar, indicaba que, en todo caso, en el supuesto valorado no se había acreditado de momento suficiente tal ruptura del vínculo. Incidiendo tras señalar que esta exclusión, en cuanto al derecho a no declarar, ha de ser objeto de interpretación restrictiva y de prueba inequívoca, que, en todo caso, la ruptura de la relación no puede equipararse a los enfados coyunturales (entendemos que también situaciones coyunturales como la que nos ocupa) en los que la simetría de la relación no cabe considerarla rota.

Se le denegó pues indebidamente a la presunta víctima, la facultad que a no declarar le confería el artículo 416 de la LECrim ., por lo que su declaración irregularmente obtenida, sin las debidas garantías, ha de eliminarse del acerbo probatorio .

En este sentido la STS 13 /2009 de 20 de enero señala tajantemente 'como la situación de quien declara ante el juez si lo hace bajo juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 LECrim en cuanto no han sido prestadas con todas las garantías deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo.'

La falta pues de la advertencia del art. 4161. LECrim a los testigos referidos en dicho proceso determina que dicha testifical se ha obtenido irregularmente y tiene como consecuencia su nulidad y por tanto su carencia de eficacia probatoria.

Eliminada del acerbo probatorio dicha declaración, las únicas pruebas de cargo en el plenario, válidamente practicadas, ( en el que el acusado se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio), consistentes en el parte facultativo e informe médico forense, que objetivizó en la presunta víctima una lesión de carácter leve y origen no unívoco ( contusión de mandíbula y cuello), y la declaración del agente policial, con número de carnet profesional 110595, testigo de referencia, que no presenció los hechos, y se limitó a indicar las manifestaciones inculpatorias que aquella le relató, no permiten inferir de forma clara y concluyente la realidad de la supuesta agresión objeto de acusación, no contando la testifical de referencia descrita, de elementos corroboradores suficientes.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013 remitiéndose a la STS núm. 774/2013, de 24 de octubre , con cita de la conocida STC núm. 217/1989, de 21 de diciembre si bien señala, que los testimonios de referencia, constituyen un acto de prueba que los tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la LECrim, lejos de excluir su validez y eficacia [solamente lo hace respecto de las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra ( art. 813 LECrim ), lo que no es el caso], autoriza en su art. 710 esta clase de testimonio, si bien exigiendo al testigo que precise el origen de la noticia. También afirma que a este testimonio se le reconoce un valor probatorio disminuido, de manera que, aunque sea un medio de prueba admisible y de valoración constitucionalmente permitida que en unión de otras pruebas puede fundamentar una sentencia de condena, en principio y salvo casos de excepcional entidad o fuerza convictiva no puede erigirse por sí solo en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC núm. 68/2002, de 21 de marzo ). Concluyendo como los elementos de corroboración de la versión descrita por el testigo de referencia resultan de especial trascendencia.'

En esta misma línea, también destacan las SSTS núm. 61/2013, de 7 de febrero , 1010/2012, de 21 de diciembre , 772/2012, de 17 de octubre , ó 480/2012, de 29 de mayo , que la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, con independencia de la posibilidad de que el testigo directo deponga o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá declarar sobre lo que le fue manifestado por un testigo presencial. Podrá, asimismo, ser útil para valorar la credibilidad y fiabilidad que hayan de merecer otros testigos presenciales que también declaren en el plenario, e incluso para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas (v.gr. coadyuvar a lo sostiene el testigo único). Ello no impide que este peculiar testigo pueda ser valorado como cualquier otro en lo que concierne a hechos que haya apreciado directamente, distinguiéndose entre lo que el testigo narre respecto de lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio - o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno -. En lo que es objeto de percepción directa, la prueba tendrá el valor de la testifical directa ( SSTC núm. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 ). En cambio, como es lógico, su testimonio carecerá de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si éste constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, los datos informativos que suministra la percepción directa por estos testigos de las circunstancias concurrentes nos puede llevar a construir una cadena de indicios lo suficientemente sólida como para obtener una inferencia positiva acerca de la realidad del hecho punible con una altísima tasa de conclusividad. Una cosa es que la prueba referencial sobre el hecho punible carezca de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento - imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal- y otra muy diferente que la prueba indirecta permita la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia...'

Se estima pues el recurso de apelación interpuesto, absolviendo al acusado del delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y . 3 del Código Penal , que se le atribuía, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Lorenzo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, con fecha 15/06/2015, en el juicio rápido nº 325/2015 , absolviendo al acusado del delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y . 3 del Código Penal , que se le atribuía, con declaración de oficio de las costas del procedimiento, y de esta instancia.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.