Sentencia Penal Nº 604/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 66/2015 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

( SECCION SEGUNDA)

ROLLO DE SALA JUICIO ORAL Nº 66/2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DEGRANADA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 86/ 2014

Ponente Sr. José Requena Paredes

En NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada dicta la siguiente:

SENTENCIA Nº 604 / 2016

Iltmos.

Presidente

D José Requena Paredes

Magistrados

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª. Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada a dieciocho de Octubre de dos mil dieciséis

Visto en primera instancia por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en Juicio Oral y público la causa nº 66/2015 dimanante del Procedimiento abreviado nº 86/2014 del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Granada, seguida por delito contra la salud pública contra los acusados, todos ellos con domicilio en esta ciudad, siguientes: Genaro nacido en Granada el NUM000 de 1962,hijo de Oscar y Marí Juana , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 con DNI: NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que estuvo privado dos días en concepto de detenido los días 4 y 5 de Abril de 2014, representado por el procurador Sr. Román Fernández y defendido por el letrado Sr. Martínez de las Heras; contra Juan Pedro , nacido en Granada el NUM003 de 1983, hijo de Bernardo y Felicisima , con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM004 NUM005 NUM006 , con DNI: NUM007 , y con antecedentes penales no computables, en libertad por esta causa de la que estuvo de la que estuvo privado dos días en concepto de detenido los días 4 y 5 de Abril de 2014,privado , con la misma representación procesal y defensa que el anterior contra Visitacion , nacida en Granada el NUM008 de 1962 hija de Leopoldo y de Custodia , con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM009 , con DNI: NUM010 , con antecedentes penales no computables y en libertad bajo fianza de 5.000 Euros por esta causa de la que estuvo privada desde el 4 de Abril al 25 de Junio de 2014, representada por la Procuradora Sra. De Rojas Torres, y defendida por el letrado Sr. De Rojas Torres Y contra Ángel , nacido en Granada el NUM011 de 1983, hijo de Felix y de Visitacion con domicilio, según padrón en c/ DIRECCION002 Nº NUM012 , NUM004 Puerta NUM013 . con antecedentes penales no computables y D.N.I. nº NUM014 y en libertad, bajo fianza de 5.000 €, por esta causa por la que estuvo privado desde el 4 de Abril al 26 de Mayo de 2014 representado por la Procuradora Sra. De Rojas Torres y defendido por el Letrado Sr. Aranguez Sánchez. Es parte acusadora el El Mº Fiscal, representado por el Ilmo. Sr García- Torres Entrala. Es ponente el Sr. Magistrado D. José Requena Paredes que expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruida las presentes diligencias en su momento se dictó auto de transformación de las Diligencia Previas nº 3.065/2014 a Procedimiento Abreviado con imputación contra los cuatro acusados reseñados, calificando el Mª Fiscal los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes con sustancias que causan grave daño del art 368 en concurso con el art. 369.1 5º del Código Penal , del que son autores los cuatro acusados para los que solicitaba sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena para cada uno de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 100.000 euros con cinco días de arresto sustitutorio caso de impago con privación del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de condena y comiso de todos los efectos intervenidos.

Por las defensas de los respectivos acusados, se solicitó la libre absolución. de sus defendidos, reiterando la defensa de D. Ángel la nulidad radical de la diligencia de entrada y registro domiciliario practicada en estas actuaciones. lo que como cuestión previa al inicio de la sesión del juicio junto con otras se volvió a plantear interesando un pronunciamiento previo del Tribunal, que estimando la nulidad evite la celebración del juicio con absolución de los acusados .

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SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección el 18 de Junio de 2015, se formó el correspondiente rollo y se designó ponente señalándose para la celebración del juicio el día 10 de Febrero de 2016 en el que comparecieron la partes y en el que la defensa D. Ángel solicito que se declarara la nulidad radical de la diligencia de entrada y registro domiciliario practicada en estas actuaciones, lo que como cuestión previa al inicio de la sesión del juicio junto a otras cuestiones se volvió a plantear interesando un pronunciamiento previo del Tribunal, que estimando la nulidad evite la celebración del juicio con absolución de los acusados, petición a la que se adhirieron las otras defensas. El Tribunal acordó la continuación del Juicio posponiendo la decisión sobre la nulidad al momento de dictar la presente sentencia. Tras la celebración del mismo y práctica de la prueba llevada a cabo en el plenario el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y las defensas solicitaron la absolución de los acusado, quedando las actuaciones para dictar sentencia cuyo plazo legal no se ha cumplido

Se considera probado y así se declara que en la vivienda de la que es propietaria la acusada Visitacion , sita en C/ DIRECCION000 nº NUM009 de Granada, en su parte trasera que da a un descampado existe construida, tras cerrar y techar lo que originariamente era una especie de patio, una amplia habitación a modo de nave o almacén, cerrado con un portón metálico reforzado por planchas de yeso prefabricado colocados tras ese mismo portón metálico con lo que quedaba aislada del exterior y a su vez mediante la colocación de otra puerta metálica y blindada se aislaba a su vez del resto de la vivienda y de las dependencias propias como morada, si bien esa puerta interior permitía el paso o acceso a la nave o 'almacén'. que , en realidad, se dedicó, en las fechas a que se refiere este proceso, al cultivo intensivo de plantas de marihuana

En esa situación, en hora no precisada de la madrugada del 4 de Abril de 2014, la puerta exterior de esa nave, por razones y personas que se desconocen fue forzada y arracada de su marco así como derribadas parte de las placas de yeso, quedando su acceso libre y a la intemperie (f.159) y sobre las seis horas de esa misma mañana una patrulla de policía, probablemente por haber sido avisada y comisionada por el estruendo los ruidos o por alguna confidencia, tras una corta espera en el vehículo policial, procedieron esos agentes, por infundirles sospechas, a la detención de los también acusados Genaro , cuñado de Visitacion que a los mandos de un todo terreno matrícula ....-QHL , esperaba entre la maleza y en las proximidades de la nave con las luces apagadas a los otros dos acusados, Ángel , hijo de la citada Visitacion y Juan Pedro , al parecer amigo de este, que instantes después salía al encuentro de Genaro procedentes del interior de la nave, sin que se sepa qué intenciones llevaban ni a qué lugar se disponían a ir. Tras esas detenciones a las que se sumó la de Visitacion como propietaria de la vivienda tras acercarse a interesarse por sus familiares. Se procedió a un examen del terreno, localizándose en las inmediaciones de la nave con el portón derribado, cinco vainas de 9 mm parabelum marca Luger, disparadas todas ellas , según el informe de balística, por una sola arma de fuego no identificada ni localizada, que sin absoluta certeza, pudo utilizarse durante el desarrollo de los hechos entre quienes rompieron la puerta y los que alarmados por el derribo del portón, presumiblemente acudieron a proteger la nave, y que serían, según sus propias manifestaciones, los tres acusados requeridos al efecto bien por Visitacion y/o por su hijo Ángel .

Una vez que los cuatro detenidos se encontraban desde las siete de la mañana en los calabozos de la jefatura de policía y, tras quedar protegida la citada vivienda tanto en la puerta delantera como en la zona posterior mediante vigilancia policial ininterrumpida, a requerimiento de la policía y provistos del oportuno mandamiento judicial, suficientemente motivado, se llevó a cabo sin presencia ni asistencia de ninguno de los detenidos y con presencia del secretario Judicial el registro en la vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM009 en cuya nave (f.160 y 161) se incautaron 218 plantas de marihuana, unas ya colgadas para su secado y la mayoría en macetas para su cultivo intensivo, valiéndose de lámparas o focos de calor( 18), con destino al tráfico ilícito. Fuera de la nave se incautaron unas veinte macetas más, esparcidas por los alrededores y que todo apunta a que por la razón que fuera se sacaron de esa nave, no se sabe por qué ni para qué, al tiempo de los incidentes de esa madrugada. Estas plantas incautadas de cuya existencia dentro de su casa y a modo de invernadero oculto, era conocedora la acusada Visitacion , que llevó a cabo o permitió su construcción de la nave y su climatización artificial para su destino sola o con participación de otros desconocidos, al cultivo y posesión clandestino de estas plantas prohibidas de las que atendía y custodiaba facilitando así su crecimiento y desarrollo para su posterior introducción posterior en el mercado ilícito.

Practicado el análisis de las plantas por el Organismo oficial, las mismas arrojaron un peso neto de 6.689 gramos de cannabis con una pureza de riqueza de THC del 16.6%, y cuyo valor en el mercado ilícito se ha estimado por la acusación en 40.517,4 euros.

Dentro de la misma diligencia de registro la policía, tras romper la puerta blindada que la conectaba con el resto de la vivienda, encontró, dentro de un barreño colocado en uno de los sillones de la sala de estar y al margen de 74,39 gramos de procaína, para corte y adulteración, sin valor como estupefaciente, un total de 101,77 gramos de peso neto de la sustancia que resulto ser cocaína con un valor informado de 10.402 €, distribuidas en distintas bolsitas con el siguiente contenido: una con peso neto de 8,81gramos con una pureza de solo el 2.3% de sustancia activa y otra con peso de 26, 37 gramos de cocaína en piedra al solo 2% de sustancia activa; otra bolsita conteniendo 32,23 gramos de cocaína en polvo al 9,6% de pureza; otra conteniendo 34,36 gramos de cocaína en polvo al 19,4% de pureza base. No consta cuál de los acusados pudo introducir las bolsas de cocaína reseñadas en el domicilio ni su destino al tráfico ilícito.

Aparte de esos 101,77 gramos se incautó otra bolsa con 940 gramos, peso neto, de polvo piedra color marrón que también se ignora quien era su titular o el por qué se encontraba en esa vivienda. Esa sustancia, pese a descartarse inicialmente por la policía, al dar negativo a los test reactivos aplicados y razón por la que se consideró durante todo el periodo de permanencia en dependencias policiales hasta su remisión 17 días después ( 21 de abril) de ese comiso, junto con el resto de las sustancias incautadas que se dejaron transcritas, sin embargo tras el análisis oficial de Sanidad esa sustancia resultó ser cocaína con una pureza base del 19.60%. Del examen de las actuaciones no se acredita respecto de esta última sustancia que la analizada no fuera la misma en calidad y cantidad como peso neto que la hallada en el domicilio registrado ni que hubiera por tanto ruptura de la cadena de custodia, entre su incautación y su entrada en la Delegación de Sanidad de Málaga como Centro oficial competente para su análisis.

Junto a esta droga se intervino en el registro reseñado y dentro de la vivienda una prensa hidráulica para compactación y dosificación y un molinillo eléctrico con resto de cocaína y un teléfono móvil que quedaron decomisados. No consta que el acusado Ángel pernoctara o viviera de manera permanente en la vivienda, registrada propiedad y domicilio de su madre Visitacion , también acusada.

Fundamentos

PRIMERO.-De las cuestiones previas: 1º-Nulidad del registro domiciliario sin presencia de los detenidos. 2º- Conexión de antijuricidad

Con carácter previo al examen los hechos enjuiciados en esta causa, que como se desprende del relato fáctico que se acaba de expresar, matizan por razones de acusada orfandad probatoria, buena parte de las afirmaciones e imputaciones contenidas en el escrito de acusación del Mº Fiscal en los términos que se irán analizando, procede dar respuesta a las dos principales cuestiones previas planteadas al inicio de la sesión del Juicio oral, por la defensa del acusado Ángel y al que se adhirieron las defensas de los otros tres acusados. Sobre las mismas .este Tribunal decidió posponer la respuesta jurisdiccional al momento de dictar sentencia, pues si bien como indica la STS 16 de junio de 2016 , con cita en la STS 1290/ de 23 de diciembre 2009 , la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales o la licitud de una prueba puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme al art. 786.2 LECR , ' también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello ( SSTS. 286/96 de 3 de abril ; 160/97 de 6 de febrero ; 330/2006 de 10 de marzo ; y 25/2008 de 29 de enero ).' y esas razones existían al pretenderse una nulidad absoluta y contaminante de toda la prueba sin celebración del juicio oral al solicitarse la inmediata aplicación del art 11.1 de la L.O.P.J . que se refiere a la obligada exclusión o prohibición de valoración, también conexión de antijuricidad de la actividad probatoria que sea causa directa de una nulidad por infracción de un derecho constitucional en la práctica de una prueba o de una diligencia de investigación que luego trate de hacerse valer como prueba en el juicio penal. Lo que nos llevara tras el examen de la primera cuestión, al análisis de esta doctrina que tantas veces ha sido abordada por nuestro Tribunal Supremo y Constitucional, como variante a la siempre presente distinción entre prueba ilícita y la prueba irregular tan ampliamente abordadas, entre las más destacadas por las STS de 30 de septiembre 2009 y más recientemente por la STS de 11 de Abril 2016 .

Esta última sentencia, tras recordar la de 21 de julio de 2015 en orden a a la conexión de antijuridicidad, declaró entre otros principios a los efectos que aquí interesan que: A) El criterio que excluye excepciones en la aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícita, directa y refleja, acogido por la doctrina inicial del Tribunal Supremo, anterior al desarrollo de la doctrina de la conexión de antijuridicidad por el Tribunal Constitucional, es el defendido actualmente por la doctrina mayoritaria. Sin embargo, en la jurisprudencia actual del TS se aplica la doctrina del Tribunal Constitucional. B) La aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado. En los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. La doctrina de la conexión de antijuridicidad constituye el instrumento técnico de dicha limitación en nuestro ordenamiento. Sólo excepcionalmente, si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima y abordando la aplicación del art. 11 de la LOPJ . advertía que'es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ , las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula, y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida,,'

Con más detenimiento la STS de 14 de octubre 2011 y en la línea expuesta distingue al analizar la validez de un registro domiciliario entre acto procesal irregular por su realización sin observancia de la disciplina de garantía que previene la Ley Procesal, pero no sería una actuación con vulneración de derecho fundamentales pues la inviolabilidad del domicilio aparece concretamente enervado mediante la autorización judicial, pero en esa realización se habrían omitido las prevenciones legales previstas para afirmar la corrección de la diligencia, lo que la convertiría en irregular y, por lo tanto ineficaz, por una hora, para la acreditación del hecho que pudiera resultar de la injerencia ( STS. 436/2003 de 20-3 ), pero no empecería que los hechos pudieran acreditarse por otras pruebas que acreditaren la realidad del resultado de la diligencia ( STS 262/2006, de 14-3 ).

Explica la citada sentencia esta decisión recordando la Doctrina de la Sala 2ª del Alto Tribunal, mantenida entre otras en sentencias 416/2005 de 31.3 , 261/2006 de 14.3 , 25/2008 de 29.1 , 1045/2009 de 4.11 , 406/2010 de 11.5 , al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

a) que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

b) que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una 'conexión causal' entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

c) Por último, y esto es lo más determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando 'conexión de antijuricidad', es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

En esta línea constitucional. citaba esta sentencia las STS 2210/2001 de 20.11 , STS 161/99 de 3.11 , las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .la STS 498/2003 de 24.4 y 1048/04 de 22.9 que insistían en diferenciarentre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ y ensimilar dirección el Tribunal Constitucional en sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, para analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Y de ser así en segundo lugar el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

2-Esa primera cuestión previa que aparece implícita y latente en la Doctrina legal reseñada, es la que ya fue suscitada y rechazada durante la instrucción de la causa al plantearse como incidente de nulidad de actuaciones, y vuelve a plantearse desde la denuncia por vulneración de los derechos y garantías procesales y constitucionales en relación con el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, que las defensas consideran determinante de la nulidad en el resultado de la entrada y registro, pues pese a ser autorizada judicialmente, no se observaron las garantías previstas en el art. 569 de la LECRIM , al llevarse a efecto sin presencia de los detenidos, una de ellos, la titular de la vivienda y otro el hijo de esta que al tiempo de la detención se daba por hecho en las diligencias policiales y luego, en la reseña de datos personales que encabezaban su declaración judicial como detenido, que vivía con su madre en esa casa objeto del registro y que por tanto gozaba de la condición de interesado a que alude el precepto invocado.

Así las cosas lo que procede resolver en respuesta a esta primera cuestión que se plantea, son los efectos que ha de proyectar una diligencia de entrada y registro, ordenada judicialmente con razonable motivación,- la existencia del cultivo de droga había quedado a la vista de todos de forma flagrante- pero sin la presencia del titular y /o del interesado, fuese o no también morador estando además detenido, por hechos directamente relacionados con lo que el resultado del registro trataba de comprobar. Esta situación procesal ha sido ha sido abordada con cierta asiduidad por nuestra Doctrina legal y Constitucional.

3-En cuanto a la primera cuestión, la STS de 18 de Mayo 2016 con cita entre otras en la de 24 de Febrero o 28 de octubre 2015 nos recuerda 'que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista porley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984 ), el domicilio es un «espacio apto para desarrollar vida privada» ( STC 94/1999, 31 de mayo , F. 4), un espacio que «entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad», «el reducto último de su intimidad personal y familiar» ( STC 22/1984 , STC 60/1991 y 50/1995 , STC 69/1999, 26 de abril y STC núm. 283/2000, 27 de noviembre ). Esta Sala, entre otras en la STS 1108/1999, 6 de septiembre , ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental» ( SSTS 24-10-1992 , 19-7-1993 y 11-7-1996 ). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Ahora bien, desde el punto de vista de la injerencia o lesión que entraña toda orden judicial de entrada y registro domiciliario en busca de pruebas de la comisión de un ilícito penal, afecta, también, decía la STS de 2 de Octubre de 2014 a dos bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, pero de distinta naturaleza y consecuencias.

Así, en primer lugar, supone una invasión o injerencia de personas extrañas en un ámbito de la intimidad de la persona como es su domicilio, exponente por antonomasia del espacio físico en el que cada ciudadano debe gozar de absoluta libertad para el libre desarrollo de su personalidad. Ese ámbito de la privacidad se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 18.2 C.E . que únicamente permite el sacrificio de tan inalienable derecho cuando venga precedido, como ya dijimos del consentimiento del titular, de la comisión de un delito flagrante, o de una resolución judicial, que es el caso en el que nos encontramos.

4-En segundo lugar, cuando el registro del domicilio se lleva a cabo en un procedimiento judicial criminal y tiene por objeto hallar los elementos probatorios que acrediten la participación de la persona investigada en la actividad delictiva, el registro también afecta al derecho de defensa, que adquiere en estos casos singular relevancia. En este caso, añadía esa Sentencia ' la presencia del interesado, que resulta exigible en todo caso para la validez del registro. desde la perspectiva del derecho a la intimidad, ha considerado por la doctrina jurisprudencial que es suficiente con la presencia de cualquiera de los moradores ', sin embargo, desde la perspectiva de derecho de defensa la respuesta es diferente y exigirá, en principio la necesidad de asistencia de todos los imputados o interesados que residan en el domicilio.

Dado que el art. 569 de la LECRIM establece imperativamente que 'el registro se hará a presencia del interesado....' y que su incumplimiento puede tener su incidencia en el ámbito del derecho a la defensa el concepto de interesado al que se refiere ese precepto se extiende más allá del titular del derecho a la intimidad afectado por la entrada y registro, e incluso a todos los moradores de existir intereses contrapuestos ( vid STS 27-01-2009 ).

Pero es más, la Sentencia del Alto Tribunal ya citada de 2 de Octubre de 2014 , que nos sirve de referencia, añadía que 'desde la perspectiva del derecho de defensa y de contradicción en el que se integra este, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado...', este o no detenido.

Ahora bien y como veremos enseguida, por más énfasis con que la jurisprudencia resalte la nulidad absoluta del registro domiciliario sin la presencia del interesado titular o morador previamente detenido, las consecuencias anulatorias se verán limitadas y no producirán por sí mismo efecto alguno en cuanto a la diligencia del registro, respecto a lo reseñado en el acta como encontrado durante el mismo, pero la prueba incriminatoria de lo hallado podrá salvarse , quedado esa nulidad reducida o convertida en mera irregularidad procesal por infracción de la norma ordinaria o procesal reseñada, por distintas causas posteriores, una de ellas por el propio reconocimiento del imputado sobre la existencia y pertenencia de lo incautado en el mismo y muy frecuentemente, también por el testimonio en juicio de los agentes de policía que realizaron el registro.

Sentado ello, el hecho de que por otras vías que desconecten la conexión de antijuricidad o la contaminación derivada de la inicial infracción, lleven en la doctrina Constitucional y por vinculación a la doctrina legal a aceptar, desde hace más de una década resultados probatorios radicalmente nulos que, si bien como tales no producen ningún efecto sobre el acto infringido, tampoco impiden ni anudan esa nulidad, cuando al mismo resultado ilícitamente obtenido se llega por otra vía no infractora de derechos.

Dicho de otro modo, la Doctrina Constitucional, siguiendo la europea y comunitaria distingue entre lesión de relevancia constitucional dentro del proceso y lesión de derechos sin esa vulneración constitucional, que en lo referido a las diligencias de entrada y registro o al derecho a la inviolabilidad del domicilio, ocurrirá en el primer caso cuando ese registro se lleve a cabo sin cumplirse ninguna de las previsiones que autorizan la lesión a la inviolabilidad del domicilio, esto es, careciendo de autorización judicial o sin concurrir una patente situación de delito flagrante que haya de evitar o , por último accediendo, fuera de los otro supuestos, al domicilio del titular o morador.

sin el válido consentimiento de ellos .

Es en este contexto, aunque no sea directamente aplicable al caso, es donde toma sentido la necesidad o el requisito, al que se aludía en refuerzo al planteamiento de la cuestión que nos ocupa de que el detenido sea asistido por letrado para prestar consentimiento al registro de su vivienda, de no existir orden judicial y son es estos supuestos cuando, por no cumplirse ninguna de las previsiones que autorizan la lesión a la inviolabilidad del domicilio nuestra doctrina legal exige un plus de refuerzo para entenderlo válidamente prestado. Así lo analiza con detenimiento la STS 17 de Marzo de 2016 , que citando la de 11 de Febrero de 2011 , resaltando que esa esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza o permite, aunque no se exige la presencia del letrado durante el registro ( STS 2-12-1998 ).

Por la transcendencia de ese consentimiento a la injerencia y además posiblemente incriminatoria que puede resultar del registro se exige ese asesoramiento letrado, que se justifica en evitar el riesgo de que no pueda considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido en llamar 'la intimidación ambiental' o 'la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan' ( STS. 831/2000 de 16 de mayo y las posteriores SSTS 678/2001, de 17-4 ; 974/2003, de 1-7 ; 1182/2004, de 26-10 ; 1190/2004, de 28-10 ; 309/2005, de 8-3 ; 1257/2009, de 2-12 ; 11/2011 , de 1-2 ; 794/2012, de 11-10 ; 420/2014, de 2-6 ; y 508/2015, de 27-7 , entre otras ). Sobre el consentimiento voluntario del imputado no detenido y no asesorado ya se pronunció esta misma Sección en nuestra sentencia de 21 de marzo de 2016 resaltando las reticencias jurisprudenciales que genera este tipo de consentimientos.

No obstante lo anterior La sentencia 1080/2005, de 29 de septiembre , pese argumentar, que la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente, admite que por otras vías legítimas pueda validarse como prueba el resultado de aquel registro. Y a sensu contrario se pronunció la STS 17-3-2016 , al considerar que no existían otro medio de prueba alternativos, autónomos y lícitos para enervar la presunción de inocencia

5- Llegados a este punto, el análisis de las sentencias que abordaron los supuestos de registros judicialmente autorizados sin presencia del titular encontrándose detenido y sin causa de imposibilidad para asistir, lo que se ha considerado justificado solo en casos de hospitalización del imputado ( STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre ), de detención en lugar muy alejado del domicilio ( STS 716/2010, de 12 de julio ) o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios ( STS 199/ 2011, de 30 de marzo , 947/2006, de 26 de septiembre y 402/2011, de 12 de abril ), la posición jurisprudencial, se puede sintetizar dice la STS de 6 de Abril de 2016 , reiterando lo expuesto por la de 2 de Junio de 2014 del Alto Tribunal en que ' el fundamento de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad persona, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en el hay de emanación de una persona física y de su esfera privada -- STC 188/2013, de 4 de Noviembre , en relación con el art. 18 2º C.E . y el art. 8 CEDH --. Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida --STS 261/2000, de 14 de Marzo y STC 141/2009, de 15 de Junio --, contradicción que solo es posible si en el momento de la práctica de diligencia se encuentra presente ya que el Registro, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente, 'pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto -- STS 111/2010, de 24 de Febrero --'.

En definitiva, la Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente (art. 569 LE.Criminal), siempre si está detenido ( vid STS 716/2010 , de 12 de julio ),.pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad.

Si el interesado no está detenido su presencia será, a su vez , necesaria siempre que fuere habido, pero teniendo en cuenta, como resaltan estas sentencias que el interesado a que se refiere el precepto llegan a decir esas sentencias, para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada, es decir, la persona a la que se le pueden derivar responsabilidades penales del resultado del registro y que la mención en caso de ausencia, que la Ley hace a los familiares, ha de entenderse ahora, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto -- STS 111/2010, de 24 de Febrero --'.

6-Ahora bien, esa falta de presencia del inculpado esté o no detenido y por tanto pudiendo estar presente afecta al principio de contradicción como principal consecuencia lesiva a su derecho se defensa, sin embargo quedara salvada decía la STS de 10 de Octubre 2012 con el interrogatorio de los agentes que participaron en la diligencia en el acto del juicio oral ( STC 259/2005, de 24 de octubre , 219/2006, de 3 de julio y 197/2009 de 28 de septiembre ); diligencia que por otra parte ofrece la garantía de la fe pública judicial., criterio que vuelve a reiterar como recordaba el Auto del T S de 5 de Mayo de 2016 , la Doctrina ya expuesta al inicio recogida entre otras por la STC 171/1999, de 27 de septiembre (FD 11º), 'una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurren quienes lo hacen, se mueven siempre en otra dimensión, el plano de la legalidad'. En la misma sentencia se añade (FD 12º) que 'a idéntica conclusión y sobre la base de idénticos fundamentos, ha de llegarse en relación con la ausencia del demandante de amparo en el registro de su domicilio, pues también en este caso, en el que según queda dicho no se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio, el resultado del mismo se incorporó al proceso mediante las declaraciones de los policías que lo llevaron a cabo, durante el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar los derechos de defensa del recurrente de amparo'. Añadiendo, al respecto la STS 41/ 2005 que por el hecho de la omisión en el Registro de la presencia del interesado 'no se deriva necesariamente la prohibición de valoración de la prueba, si la diligencia fue supervisada por el Secretario Judicial y con la ausencia del interesado no se frustró ninguna defensa que éste pudiera haber ejercido.

En esta línea que es la que hemos de aplicar en rechazo a la nulidad radical pretendida para impedir o prohibir la valoración del resultado del registro practicado se pronunciaron también la STC de 24 de mayo de 2005 al expresar que si bien dichas diligencias se practicaran de hecho sin contradicción podría determinar que las actas que las documentan no pudieran acceder directamente al proceso como prueba anticipada o preconstituida, pero no impide que el resultado de las mismas se incorpore al proceso por vías distintas de la propia acta (por todas, SSTC 303/1993, de 25 de octubre , FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 12). Y en el presente caso el resultado de tales diligencias se incorpora al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que las practicaron, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar los derechos de defensa de los demandantes de amparo, incluidas las de inmediación y contradicción, como evidencia la lectura del acta de la vista, y que son las que constituyen el sustrato probatorio del relato fáctico de la Sentencia de instancia,... ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías.

En definitiva, 'cuando se trata de un imputado que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ...Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo

+oprecisalapresencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre ). En este mismo sentido, respecto de la necesidad de practicar prueba sobre el resultado del registro a efectos de respetar el principio de contradicción cuando el imputado no haya estado presente en la práctica de la diligencia, se decía en la STC nº 219/2006 que 'Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción' ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre , FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 12 ; 259/2005,de 24 de octubre , FJ 6 )'.

Así ocurrió en el caso de autos donde por la vía del art, 729.3 de la LECRIM , a propuesta del Mº Fiscal, que fue admitida por el Tribunal, fueron oídos los agentes de policía que practicaron el registro con el resultado que ahora se razonara.

SEGUNDO.-De las cuestiones previas: 3ª De la cadena de custodia en cuanto a la sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 940 gramos, que también se planteó al inicio del juicio, el relato probatorio ya rechaza el que se hubiera acreditado en cualquier momento del proceso el que hubiera existido la ruptura en la cadena de custodia de esa sustancia, y respecto al cual y no obstante la escasa relevancia sustantiva que proyectara en el ámbito de las responsabilidades penales que se imputan, merecen una breve consideración y razonamientos por este Tribunal en respuesta a la cuestión planteada sobre la que existe una consolidada Jurisprudencia en la materia que en buena medida se sintetiza en la reciente STS de 26 de septiembre recordando en primer lugar que la irregularidad de la ' cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa y en segundo lugar que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente ' cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. En el mismo sentido que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente ' cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. En el mismo sentido las STS 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 347/2012, de 25-4 ; 773/2013 , de 22 - 10 ; 1/2014, de 21-1 y de modo más expresivo la STS de 6 de Abril nos advierte que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm 1/2014, de 21 de enero ). E incluso al derecho a la presunción de inocencias ( STS 22-6- 2012) y sobre todo en palabras de la STS de 18 de Julio de 2014 afecta verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis y ese resultado más por desatinos de los agentes en la utilización de análisis superficiales de narco test, y no por error o negligencia en su control de custodia y remisión y sin olvidar, conforme con nuestra jurisprudencia y en conclusión que cuando se rompe la cadena de custodia 'no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable.... la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio'( vid STS 7 de Octubre 2013 ) y en el caso de autos oída la técnico del Organismo oficial en el que se realizó la analítica de aquella sustancia y buena parte del grupo policial que incautó la droga , ninguna razón ni duda encuentra este Tribunal para considerar como se pretende por las defensas excluir esa importante cantidad de cocaína decomisada si bien , muy reducida en cuanto a su peso, total de sustancia activa.

TERCERO- Entrando en el fondo del enjuiciamiento, conforme a la calificación del Mº Fiscal, los hechos imputados son potencialmente constitutivos en aplicación de la regla del delito más grave ( art. 8.4 del C. Penal ) de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del art. 368 del C. Penal ., cuya alusión al tipo agravado no se mantuvo en la propia calificación a la vista de la pena finalmente solicitada ni procedía a la vista de la conversión en pureza de toda la sustancias con contenido de cocaína incautadas que situarían el alijo por debajo de los 200gramos de sustancia activa.

Con independencia de ello, la única imputación posible como resultado de la prueba practicada y así se expresa en la declaración de hechos probados y la incriminación de la acusada Visitacion como autora de un delito contra la salud pública por cultivo y posesión de marihuana del art 368 inciso segundo del C. Penal , única conducta ilícita reprochable ante la imposibilidad de atribuir sea a todos, tesis de la acusación pública, sea a cualquiera de los acusados su relación con la cocaína encontrada y su tenencia o posesión orientada al tráfico dados las muy extraños y desconocidos hechos en cuyo desarrollo, se terminó encontrando por la policía esa importante cantidad de droga, que se ignora cómo llegó ahí, quien de las cuatro acusados pudo dejarla o la poseía para el tráfico dos de los acusados, además, presuntamente extraños a la casa. Aunque uno de ellos fuera cuñado de la dueña y explican su presencia en actos de auxilio a la dueña por un supuesto asalto a su casa o nave de la que desde luego existen claros indicios de injerencia y destrozos que no es razonable que fueran realizados por ellos.

Como se expresaba en el relato probatorio se desconoce todo lo ocurrido en esa nave trasera de la vivienda y con qué propósito y por quienes se causaron los daños e incluso que posible relación pudo tener ese ignorado episodio con la droga incautada cuya existencia el propio jefe del grupo de estupefacientes de policía judicial reconoció verse sorprendido con el hallazgo de esas sustancias y sin contar con ningún tipo de datos referentes e que alguno o todos se dedicaran al tráfico de cocaína, lo que junto a la espontaneidad o falta de toda ocultación de esas bolsas de droga y de sustancias para el corte y adulteración, la falta de investigación previa y los escasos elementos más allá de la prensadora incautada de los que habitualmente constituyen indicios poderosos de dedicación al tráfico, bascula, dinero, anotaciones, papelinas etc, descartan incluso a la propietaria al existir tantas dudas como posibilidades de atribuir sin ninguna prueba concluyente la autoría en el delito imputado de tráfico de drogas graves para la salud.

No existe esa prueba mínima ni suficiente para enervar la presunción de inocencia de Genaro cuñado y vecino de la Visitacion y respecto al que no hay prueba alguna que lo pueda relacionar con cualquiera de las dos clases de droga aprehendida, para enervar su presunción de inocencia y lo mismo ocurre con e Juan Pedro , cuyo único indicio es la localización de su huella dactilar en el cuadro eléctrico de la nave que se dice puesta cuando salían de la nave y al encuentro del anterior acusado, sin más datos para declarar su responsabilidad y respecto a la propietaria y a su hijo, cuya permanencia como morador estable, de hecho estaba empadronado con su mujer e hijos en otra vivienda, tampoco consta, aunque por ese vínculo filial pudieran ser más fundadas las sospechas de participación delictiva tanto en el cultivo como en el tráfico, lo cierto es que ninguna prueba mínimamente solida ni directa ni indiciaria se ha aportado para enervar una presunción de inocencia que permanece intacta y sin que por ello, el hecho de acogerse, al igual que otros tres acusados a su derecho de no declarar a las preguntas de la acusación permita inferir su culpabilidad, por falta de explicación razonable, pues por un lado es conocida la llamada Doctrina que ya aceptó el TEDH en sentencia de Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , en la que vino a señalar que, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Doctrina reiterada por el mismo Tribunal en el caso'Landrome ' y aplicada expresamente por nuestro T. Constitucional en las SSTC 220/1998, de 16 de noviembre y SSTC 202/2000, de 24 de julio y 155/2002, de 22 de julio ), señalando, en consonancia con la doctrina constitucional - entre las últimas la sentencia 26/2010, de 27 de abril que el derecho constitucional a no declarar no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado.

La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo ' suficiente' para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él y eso es lo que ocurre en el caso de autos dónde tampoco los mínimos datos que podrían incriminarlo dentro de las diligencias sumariales tampoco fueron planteadas en el plenario dando opción a una explicación y en consecuencia tampoco pueden incorporarse al escaso bagaje probatorio traído a las actuaciones y determinante de su absolución.

CUARTO- Respecto a la acusada propietaria de la vivienda, su responsabilidad no ofrece duda respecto a los intensos actos de cultivo de plantas de cannabis, válidamente detectadas en el registro y exponente de la voluntaria realización o favorecimiento de la actividad delictiva que representa como conducta expresamente descrita los actos de cultivo Y en cuya protección de esa plantación que atendía y cuidaba solicitó de los acusado su inmediata ayuda parra su defensa extremo admitido por todos en el proceso y ratificado en el plenario , por lo que su condena no precisa de más argumentos

En orden a la determinación de la responsabilidad penal no concurren circunstancias modificativas y procede imponer la pena de dos años de prisión en atención al volumen y cantidad de sustancia prohibida aprehendida en su vivienda así como la multa solicitada conforme al valor oficial facilitado policialmente y no debatido ni impugnado de 40.517 € .

QUINTO.- Por aplicación del art 123 del Código Penal se condena a la acusada Visitacion al pago de una cuarta parte de las costas declarando de oficio el resto.

Y por lo que antecede

Fallo

.1º-Que debemos condenar y condenamos a la acusada Visitacion como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública sobre sustancias que no causan grave daño a la salud sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de dos años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 40.517 euros con cinco días de privación de libertad en caso de impago y al pago de la cuarta parte de las costas causadas. Abónesele el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa y téngase en cuenta la fianza prestada a los efectos pertinentes. Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

2º- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Genaro a Juan Pedro y a Ángel del delito contra la Salud Pública por el que venía acusados en el presente procedimiento,declarando de oficio las tres cuartas partes de las costas causadas.

Firme esta resolución devuélvase la Fianza carcelaria por importe de 5.000 euros ingresada a favor de Ángel .

Contra esta sentencia cabe recurso decasación a preparar para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos,mandamos y firmamos.