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Última revisión
22/07/2021
Sentencia Penal Nº 604/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10177/2021 de 07 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PUENTE SEGURA, LEOPOLDO
Nº de sentencia: 604/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100605
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2833
Núm. Roj: STS 2833:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 07/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10177/2021 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 06/07/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: ASO
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10177/2021 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Dª. Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 7 de julio de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado
Han sido partes en el presente procedimiento el acusado
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.
Antecedentes
'ÚNICO. Queda acreditado y así se declara que en fecha 4 de junio de 2019 se encontró en el, domicilio del procesado Benedicto, situado en la CALLE000, número NUM000 de Catarroja las siguientes armas de fuego:
Fusil, de características militares marca Zastava modelo M 70, calibre 7,62 x 39 mm con número de serie B 40595 junto con cargador, en correcto funcionamiento
Pistola detonadora modificada tipo GT 28, calibre 6,25. x 15 mm sin número de serie, modificada para funcionar como arma de fuego, con recámara para cartuchos, calibre 6,25 x 15 mm.
Revólver éuskaro imitación del modelo de Smith Wesson calibre 9 x 20 mm sin número de serie, arma no operativa.
Pistola tipo Astra 400 de la República española calibre 9 x 23 mm con número de serie 14223 junto con cargador, arma no operativa.
Pistola tipo Astra 400 calibre 9 x 23 mm con número de serie borrado junto con cargador, no operativa.
Pistola detonadora marca Blow modelo F 92 calibre 9 x 22 mm con número de serie 7018128, junto con cargador con su caja de plástico, arma operativa en correcto funcionamiento.
Correderas de arma detonadora de la marca BMW modelo 315 a la que se le ha troquelado la referencia 6,35, iba acompañada con muelle recuperador.
Defensa eléctrica sin marca de fabricante de color negro con una pila
Con los siguientes cartuchos:
41 cartuchos metálicos del calibre 7,62 x 39 mm con troquel.
18 cartuchos metálicos del calibre 5,56 x 47 mm, con troquel sako.
17 cartuchos metálicos del calibre 9 x 22 mm con troquel Santa Bárbara.
25 cartuchos metálicos del calibre 9
175 cartuchos metálicos del calibre 9 x 17 mmcon troquel seller & bellot y Gecco
19 cartuchos metálicos del calibre 6,25 x 15 mmcon troquel Santa Bárbara
59 cartuchos metálicos de fuego anular del calibre 5;56 x 16 mmde diversos troqueles
49 cartuchos detonantes del calibre 9 x 22 mm con troquel fiocchi.
Las armas se localizaron en el único dormitorio de la vivienda, concretamente en el armario empotrado .se localiza una mochila de color marrón donde se encuentra la pistola modelo GT 28 con su cargador con munición, dos cajas de municiones calibre 7,62, un cargador con munición de arma larga tipo AK-47. En el mismo armario en su lado derecho aparece en una caja con el taser color negro y la pistola detonadora sin modificar.
El resto de las armas y municiones se encuentran en una mochila de grandes dimensiones que estaba en la parte posterior de la cómoda de la habitación, entre el espacio existente entre la cómoda y la pared.
No consta que el acusado dispusiera de licencia de uso y tenencia de armas'.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benedicto como autor de un delito depósito de armas de guerra previsto en el art 567 CP en relación con el art. 566.1° CP, sin que concurran circunstancias. modificativas la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación, especial. para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de las costas causadas.
Procede Mantener la Prisión provisional.
Notifíquese a las Partes esta resolución.
Contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal, Superior de Justicia de la COMUNIDAD VALENCIANA en él plazo de diez días siguientes al e su última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.
'PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Benedicto representado ,procesalmente por la Procuradora Dª AMPARO BALBASTRE LLORENS.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante'.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de La LECrim. y del art. 5.4LOPJ, por vulneración de los artículos 18.2 y 24 de la CE, presunción de inocencia y nulidad de prueba. Se queja el recurrente de que se haya autorizado la entrada y registro en su domicilio, como consecuencia de una intervención telefónica de los móviles que se reseñan en autos y de irregularidades en el acta de entrada y registro.
Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de La LECrim. y del art. 5.4LOPJ, por vulneración del artículo 24.2 de la CE, derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia e in dubio pro reo. Alega la representación del recurrente que no ha existido prueba de cargo suficiente contra su representado.
Motivo tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación del art 566.1° del Código Penal, en relación con el art. 248.3 de la LOPJ. Alega el recurrente que el relato de hechos probados no establece la acción concreta cometida que justifique la condena por delito de depósito de armas de guerra pues no se puede afirmar que tuviera o poseyera dicho depósito.
Motivo cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por no aplicación del art 5 del Código Penal. Alega que no consta descrito el elemento subjetivo de tipo alguno por lo que no procede la aplicación del artículo 566.1° en relación con el art. 567 del Código Penal.
Motivo quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por no aplicación del art 566.1.1º -último inciso del Código Penal-, que sanciona con la pena de 3 a 5 años a quienes hayan cooperado en la formación del depósito. Considera la parte quejosa que existen evidentes pruebas en la causa que hacen pensar que el promotor u organizador del depósito fue otra persona.
Motivo sexto.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Motivo séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim., por haberse denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente para el recurrente.
Fundamentos
1.- Observa el recurrente, en el desarrollo de este motivo de queja, que la incomparecencia al acto del juicio oral del agente policial nº NUM001, debidamente propuesto y cuya testifical fue admitida, no determinó, frente a lo interesado por la defensa, la suspensión del juicio, continuándose con la celebración del mismo, cuando lo cierto es que considera que se trataba de un testimonio esencial en cuanto que
Se refiere también el recurrente, en lugar inidóneo para ello desde el punto de vista sistemático, (en una suerte de introducción anterior al primero de sus motivos de recurso), a que le fueron también denegadas una serie de pruebas (dactiloscópica y otras relativas a Jorge; así como otras que concernían a la pretendida adicción del acusado al consumo de hachís) de forma, a su parecer, igualmente indebida.
2.- Como hemos tenido oportunidad de recordar, por ejemplo en nuestra reciente sentencia número 465/2021, 28 de mayo: "El derecho a la utilización de los medios de prueba debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución.
La propia norma fundamental nos indica que el derecho a la práctica de pruebas en el proceso penal no es absoluto ya que se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', lo que permite al tribunal rechazar aquellas pruebas que no tengan esa consideración, situación expresamente prevista en los artículos 659.1 y 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La determinación de la pertinencia de una prueba no siempre es sencilla pero, como dijo esta Sala en la STS 459/2008, de 2 de diciembre, el objeto del proceso, en función del cual se determina la pertinencia, es un concepto unitario y global que viene determinado por el conjunto de las alegaciones de todas las partes tanto de la acusación como de la defensa por lo que las pruebas de la acusación deberán ir dirigidas a acreditar todos los hechos determinantes de la pretensión de condena y también serán pertinentes las pruebas de la defensa dirigidas a contraprobar lo alegado por la acusación o a desvirtuar las pruebas de que ésta intenta valerse.
El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril), afirmación que nos lleva a resumir los presupuestos inexcusables para que pueda prosperar una queja por denegación de pruebas y que son los siguientes: a) Las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) En caso de denegación indebida de la prueba, que en todo caso debe ser motivada, se debe reiterar la petición en el Procedimiento Abreviado ( artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim) y, si se mantiene la decisión, es preciso formular protesta tanto en el Procedimiento Abreviado como en el Sumario Ordinario ( artículos 785, 786 y 659 de la LECrim; c) Si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta y d) Por último, la prueba denegada debe tener relevancia para el fallo de la sentencia.
Respecto de esta última cuestión hemos dicho recientemente en la STS 652/2018, de 14 de diciembre, con cita de otras sentencias anteriores ( SSTS 719/2017 y 545/2014, de 26 de junio) que cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante '(...) para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo (...)'.
La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que '(...) en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva (...)'.
En esa misma dirección el Tribunal Constitucional ha declarado que '[...] cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución [...]' ( STC 45/2000, de 14 de febrero)".
3.- Así, por lo que concierne a las pruebas pretendidamente orientadas a acreditar la adicción del acusado al consumo de cannabis, lo cierto es que, tal y como resultó explicado en la resolución ahora impugnada, el propio recurrente viene a reconocer ahora que la misma no tenía por objeto acreditar la concurrencia de circunstancia ninguna modificativa de la responsabilidad criminal, ni tampoco ningún otro dato relevante desde el punto de vista de la calificación jurídico penal de los hechos, sino más bien la de procurar que dicha pretendida adicción pudiera ser tomada en cuenta en sede penitenciaria. No se trata, en consecuencia, de una prueba pertinente a los efectos que ahora importan, sin perjuicio de que instituciones penitenciarias implemente u ofrezca los tratamientos correspondientes en el caso de existir en el interno cualquier clase de enfermedad.
Por lo que concierne al testimonio del agente NUM001, lo cierto es que, interesada esta prueba en la segunda instancia, como también la anterior, el Tribunal Superior de Justicia tuvo oportunidad de observar, en su auto de 8 de febrero de 2.021, cuyo contenido esencial reproduce en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, que:
Por lo que respecta al informe forense sobre la pretendida drogadicción del recurrente, también el Tribunal Superior destaca que la defensa no planteó el concurso de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, ni en sus conclusiones provisionales ni en las definitivas tampoco, sin que mencionara nada al respecto en su informe final; careciendo así, afirma,
4.- Ciertamente, debemos ahora respaldar los argumentos expresados por el Tribunal Superior. No consta, ni se adujo siquiera por nadie en el procedimiento, que el acusado, Benedicto, hubiera ingerido con inmediatez temporal a los hechos aquí enjuiciados ninguna clase de droga tóxica, ni que, como consecuencia de una eventual adicción al consumo del cannabis, tuviera el mismo limitadas sus ordinarias aptitudes para autodeterminarse. Nunca fueron tales extremos objeto del proceso, ni conformaron desde el punto de vista fáctico la pretensión de la defensa, que ni invocó la aplicación de circunstancias alguna modificativa de la responsabilidad criminal, vinculable de algún modo a dicha pretendida adicción, en sus conclusiones, ni hizo siquiera alusión a las mismas en su informe final.
Tampoco el eventual hallazgo de restos biológicos de alguna tercera persona en las armas o demás objetos intervenidos en la vivienda del acusado (procedieran del citado Sr. Jorge o de otra cualquier persona) resultaría aquí relevante a los efectos de esclarecer los aspectos fácticos que han resultado objeto de juicio, en la medida en que la circunstancia, más que probable, de que terceras personas hubieran podido tener en algún momento contacto con las armas (o con los demás objetos intervenidos en la diligencia de entrada y registro) en nada excluye la tenencia de aquéllas por parte del acusado. Bien pudiera tratarse de simples vendedores de las armas o de quienes las hubieran entregado a Benedicto por cualquier concepto, de eventuales compradores, de interesados en las mismas, etc. Sobra añadir que el procedimiento no se ha dirigido contra el Sr. Jorge, cuyo testimonio ni siquiera fue aquí interesado por la defensa.
Y, finalmente, en cuanto al testimonio del agente de policía número NUM001, lo cierto es, como ya se ha señalado, que la causa por la que la defensa interesó la suspensión del acto del juicio ante su incomparecencia al mismo, ninguna relación guarda con lo que se pretendió en la segunda instancia y con aquello en lo que ahora se insiste. Varios agentes depusieron, además, en el acto del juicio oral acerca del lugar en el que las armas fueron encontradas. Pero es que, además, como no podía ser de otro modo, consta en las actuaciones la correspondiente acta de entrada y registro, de fecha 4 de junio de 2.019, extendida por la fedataria judicial, en la que expresamente se consignan los efectos que se hallaban en la cocina de la vivienda, en el comedor y en el dormitorio (único) de la casa.
El motivo se desestima.
1.- Razona la recurrente en el desarrollo de esta queja que la entrada y registro en el domicilio de Benedicto, se produjo como consecuencia de una intervención, judicialmente acordada, de las comunicaciones telefónicas de otras personas, Victorino y Guillerma, en el marco de una investigación que tenía por objeto esclarecer la existencia de un posible delito contra la salud pública, siendo que en una de las conversaciones mantenidas entre aquéllos a trasvés de aplicación whatsapp, hablaban de
2.- Enfrentado con esta misma cuestión, el Tribunal Superior ya tuvo ocasión de señalar (fundamento jurídico primero de la sentencia ahora recurrida) que el auto dictado primeramente por el Juzgado de Instrucción de Paterna tenía por objeto la intervención de las comunicaciones de otras personas ( Victorino y Guillerma). El ahora acusado, ninguna comunicación mantuvo a partir de ese momento con dichas personas, siendo que en unos mensajes remitidos entre aquéllos (folios 32 a 40 de las actuaciones) se hace referencia explícita al aquí acusado. Y en todo caso, se añade, aún cuando Benedicto hubiera interactuado con Victorino o Guillerma, el auto habilitaba la injerencia en las comunicaciones efectuadas por éstos desde sus respectivos terminales. Mal puede, en estas circunstancias, considerarse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del ahora recurrente.
Seguidamente, se explica, también con buenas razones, que el posterior auto que autorizaba la entrada y registro en el domicilio del ahora acusado se dictó, con fundamento bastante proporcionado por aquellas referencias obtenidas de la intervención de las mencionadas comunicaciones telefónicas, en el marco de la averiguación de un posible delito contra la salud pública. Sin embargo, en la práctica de dicha entrada y registro fueron halladas en el domicilio de Benedicto las armas que en el relato de hechos probados se describen, destacando, para resolver cualquier duda acerca de la fecha en que fue dictado el auto de ampliación, que conforme consta en el propio acta de entrada y registro, al ser halladas las armas, la actuación se detuvo, interesándose la correspondiente autorización judicial para continuarla. Y es que, efectivamente, en la ya mencionada acta, autorizada por la fedataria pública judicial, -y que sirve también para descartar que la diligencia se llevara a término en ausencia del acusado, siendo que evidentemente la no presencia de letrado no inhabilita en absoluto la validez de sus resultados--, se hace constar, literalmente, que ante el hallazgo de objetos ajenos al comprendido en la autorización:
3.- Es claro que nos hallamos aquí ante una manifestación prototípica, casi podría decirse 'académica', de lo que nuestra jurisprudencia viene calificando como hallazgo casual. En el curso de una injerencia lícita en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (también podría haber sido de las comunicaciones), es hallado un indicio consistente de la posible comisión de una infracción distinta de la investigada. El principio de especialidad, exigible en el marco de esta clase de injerencias en los derechos fundamentales, demanda en tal caso, la paralización de la diligencia, por más que dicho hallazgo, conforme al deber de investigar y perseguir la comisión de posibles hechos delictivos, haya de ser puesto de inmediato en conocimiento de la autoridad judicial a fin de que por ésta se resuelva acerca de la pertinencia o no de ampliar la actuación con respecto a esos posibles nuevos delitos; todo ello adoptando la fuerza actuante, como es obvio, entre tanto, aquellas medidas de prevención que pudieran resultar imprescindibles. Solo en caso de otorgarse la autorización judicial, con sus connaturales exigencias, la injerencia resultará legítima y válidas las pruebas que pudieran obtenerse en la misma.
Por todas, últimamente, nuestra sentencia número 138/2019, de 13 de marzo, ha venido a exponer la doctrina jurisprudencial aplicable a los supuestos, como el presente, en los que, en el curso de una injerencia lícita, aparecen efectos o indicios, eventualmente vinculados a la posible comisión de un delito distinto de aquel para cuya investigación fue dictado el auto habilitante. Así explica que: "En la STS nº 400/2017, de 1 de junio, se examinaba con detalle la cuestión relativa a la validez de los datos obtenidos casualmente sobre un nuevo delito en curso de una investigación sobre otros hechos delictivos. Se decía así lo siguiente: 'Tomando como referencia la jurisprudencia más reciente de la Sala de Casación sobre los hallazgos o descubrimientos casuales ( SSTS 717 o 991/2016), explica la segunda tomando como referencia la anterior y otros precedentes de esta propia Sala y del Tribunal Constitucional que: 'ha afirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 41/1998, de 24 de febrero, lo siguiente: '... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...'. Y en la sentencia del mismo Tribunal 104/2006, de 3 de abril , se incide de nuevo en que es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos, pues como se sostuvo en la STC 41/1998, de 24 de febrero, 'la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales'.- En la STC 220/2009, de 21 de diciembre, se advierte que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 167/2002, de 18 de septiembre; 259/2005, de 24 de octubre; 253/2006, de 11 de septiembre; 197/2009, de 28 de septiembre).- En la jurisdicción ordinaria, la STS 717/2016, de 27 de septiembre, remarca que cuando se trata de investigaciones realizadas mediante intervenciones telefónicas, entre los requisitos que deben ser observados se encuentra el de la especialidad de la medida, en el sentido de que la intervención debe de estar orientada hacia la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. Lo que no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial (en este sentido, entre otras, SSTS 468/2012, de 11 de junio; 157/2014, de 5 de marzo; 425/2014, de 28 de mayo; 499/2014, de 17 de junio).- En la STS 1060/2013, de 23 de setiembre, se transcribe la STS 777/2012, de 17 de octubre , en la que se dice lo siguiente: Esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino que también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, siempre que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad y justifique su necesidad y proporcionalidad.- Y, por último, en la STS 616/2012, de 10 de julio, se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre, declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo.
...Las disposiciones comunes del Capítulo IV, mencionado más arriba, de la LECrim. reformada, en el artículo 588 bis i), referido a la utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales, remite su regulación a lo dispuesto en el artículo 579 bis de la misma, también de nueva redacción por la L.O. 13/2015, disponiendo en su apartado 3º 'la continuación de esta medida (se refiere a la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica) para la investigación del delito casualmente descubierto requiere autorización del Juez competente, para la cual, éste comprobará la diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento. Asimismo se informará si las diligencias continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea respetada en el otro proceso penal, comunicando el momento en el que dicho secreto se alce".
En el caso, resulta evidente también a nuestro parecer, que las referidas exigencias resultaron debidamente colmadas en el desarrollo de la diligencia de entrada y registro. Ordenada la misma por el instructor, sobre la argumentada base de que pudieran encontrarse en el domicilio del acusado objetos o efectos vinculados a la posible comisión de un delito contra la salud pública, los agentes actuantes hallaron de forma casual armas y municiones, que notoriamente podrían resultar asociadas a la eventual comisión de un delito diverso y de cuya existencia no tenían previamente noticia o conocimiento alguno. Queda razonablemente excluido, por tanto, que los agentes hubieran solicitado el primer mandamiento de entrada de forma ilegítima, aportando deliberadamente al instructor indicios (que sí tenían) respecto de la posible comisión de un delito distinto, con el torcido propósito de, una vez en el interior de la vivienda, comprobar la existencia de otros objetos, vinculados a un ilícito penal diferente, de cuya posible comisión carecieran de indicios sólidos para justificar la injerencia. Producido el hallazgo causal, la diligencia se detuvo. Naturalmente, y en respuesta a las quejas de la recurrente, los agentes observaron la presencia de las armas antes de solicitar la ampliación del registro. Pero esto, lejos de representar, como el recurrente quiere, un motivo de nulidad, constituye, como ya se ha explicado, un presupuesto necesario de la aplicación de la doctrina del hallazgo casual que, como es lógico, demanda que el hallazgo se produzca antes de proceder a solicitar la ampliación del objeto de la diligencia. Resta, para terminar, insistir en que la ausencia de letrado en el desarrollo de la diligencia de entrada y registro, de la que también el recurrente se queja, no determina en absoluto la nulidad de la misma, no siendo precisa para que la actuación se lleve a cabo regularmente; cuestión distinta, --que puede estar en el origen de la confusión del recurrente a este respecto--, es que esta Sala haya declarado que cuando la entrada y registro se produce con el consentimiento del titular del domicilio, no por orden judicial, si éste se encontrara en situación de detención, sí sería precisa la presencia del letrado al tiempo de ser otorgado el referido consentimiento (por todas, sentencia número 430/2020, de 9 de septiembre).
El motivo se desestima.
1.- Se refiere así quien ahora recurre, invocándolos como documentos de contraste a: i) la existencia de documentos personales de don Jorge hallados en una de las bolsas que se encontraba en el armario del dormitorio de la vivienda del acusado (éstos, que denomina 'documentos personales', son recortes de prensa de atracos relacionados con las iniciales Jorge. y un sobre sin abrir del Banco de Santander, a su nombre); ii) atestado de la Guardia Civil (en el que la ex pareja de Jorge, que depuso como testigo en el acto del juicio oral, denunciaba sentir miedo porque, decía, su hijo había visto a su padre, el Sr. Jorge, con varias armas, entre ellas un fusil AK-47); iii) pericial biológica (en la que no se hallan rastros de ADN del acusado en los objetos intervenidos, sino mezclas de varios no identificados); iv) pericial balística (la mayoría de las armas no estaban operativas y no toda la munición servía para dichas armas); v) acta, manuscrita y mecanografiada, de la entrada y registro, en la que figuran los hallazgos; vi) acta de inspección técnico-policial (el hallazgo de las armas es anterior al dictado del auto de ampliación).
2.- Tras enumerar la recurrente, comentando su contenido, estos documentos, da por concluida la queja, sin referirse a qué concretos aspectos del relato de hechos probados de la sentencia impugnada podrían quedar afectados por dichos documentos, qué concretos pasajes desmienten, poniendo de manifiesto la existencia de un error en la valoración probatoria que no resultara, además, contradicho por el resultado de ningún otro medio probatorio. En innumerables ocasiones, hemos recordado que el motivo de impugnación ahora escogido demanda, para que pueda alcanzar buen éxito, que los documentos invocados, por sí mismos, de manera literosuficente, vengan a poner de manifiesto el error en la valoración de la prueba (y, por tanto, la consideración como probados o no probados de hechos que directamente resultan de los documentos mencionados y que, sin contradicción alguna con otros elementos de prueba, vengan a desmentir lo afirmado en el factum). Y es notorio que ninguno de los documentos referidos por el recurrente tiene esa aptitud. Así, por ejemplo, la circunstancia de que una testigo afirme (no otra cosa evidencia el atestado) que su ex marido le ha mostrado a su hijo unas determinadas armas ni acredita que las mismas fueran las encontradas en la vivienda del acusado ni, aunque lo fueran, que no estuviesen allí cuando se practicó el registro. Ni tampoco la circunstancia de que fuera hallada una carta comercial que tenía a una tercera persona como destinataria, en las bolsas halladas en el ropero del dormitorio de la vivienda del acusado, desmiente tampoco que todos los mencionados objetos se encontraran en la vivienda en la forma y lugar que en los hechos probados se describe. Otra cosa, y tendremos ocasión de ocuparnos de ello, es la valoración que pudieran merecer dichos elementos probatorios con relación a la tenencia efectiva del acusado de las mencionadas armas, al conocimiento de que allí se encontraban, y a la disposición que tuviera sobre ellas.
No estorba recordar, en este sentido, que nuestra reciente sentencia número 354/2021, de 29 de abril, con cita de muchas otras, explica que: "el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2LECrim se circunscribe 'al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron'. Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción: 1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa. 2. Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. El motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para de ahí atribuir el valor reconstructivo que la parte pretende atribuir al documento. 3. Muy vinculado al anterior requisito, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración. 4. El dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción".
El motivo se desestima.
1.- En desarrollo de su queja, considera quien ahora recurre, tras advertirnos de que
2.- Conviene recordar, a los efectos de centrar el objeto de este motivo de impugnación, de la mano de nuestro auto número 408/2021, de 20 de mayo, citando, a su vez, la sentencia número 476/2017, de 26 de junio que: "La reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba".
3.- A partir de las referidas premisas, lo cierto es que el recurrente viene a insistir en las mismas argumentaciones que, en sustancia, ya tuvo oportunidad de someter a la consideración del Tribunal Superior de Justicia. Así, en la sentencia dictada en la primera instancia se explicaba que, conforme resultó del testimonio de hasta cinco policías nacionales (cuya numeración profesional cita), presentes todos ellos en la diligencia de entrada y registro, las armas que se describen en el relato de hechos probados fueron encontradas en la vivienda del acusado, y, más en concreto, en el único dormitorio del que dicha vivienda disponía, precisándose en el acta de inspección técnico policial el concreto lugar en el que se encontraron (parte de las mismas, junto al taser y a la pistola detonadora, en el armario empotrado del dormitorio; y las otras, entre ellas el fusil, en una mochila de grandes dimensiones, que estaba en la parte posterior de la cómoda de la habitación, entre la cómoda y la pared). Como no podía ser de otro modo, se pondera también en la referida resolución, el alegato exculpatorio del acusado, negando que las armas fueran suyas y asegurando que pertenecían a Jorge; y proclamando que desconocía que las armas se hallaran en su habitación, asegurando que Jorge debió aprovechar su ausencia para dejarlas allí. Sin embargo, la Audiencia Provincial objeta, en términos plenamente razonables, en primer lugar, que el delito castiga la tenencia de las armas y no su titularidad, razón por la cual, incluso en la hipótesis de que el propietario de las armas fuera un tercero, ello no excluiría la posible responsabilidad del acusado. Y, en segundo término, razona que la tesis del acusado respecto a su pretendido desconocimiento de la existencia misma de las armas en su cuarto, no resulta en absoluto verosímil, en tanto
Descarta también, en términos de razonabilidad, la sentencia recaída en la primera instancia, que las armas hubieran sido introducidas en la habitación por un tercero entre el momento último en el que el acusado salió de su vivienda y aquél en el que dio comienzo la diligencia de entrada y registro, sin que
También la referida sentencia valora el resultado del testimonio prestado en el juicio por doña Eufrasia, explicando que la misma señaló en el juicio que alguna de las armas que se le mostraron las vio en algún momento en poder de su ex compañero ( Jorge). Sin embargo, la Audiencia Provincial, explica que:
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia, enfrentado, al resolver la apelación, en sustancia con idénticos argumentos a los que ahora se reproducen en casación, explica, también de forma plenamente razonable, que, aunque el recurrente destaca que su actitud, tras el hallazgo de las armas, fue tranquila y colaboradora, también los testimonios de los agentes de policía pusieron de manifiesto la que les pareció
4.- Ha procedido así el Tribunal Superior a revisar la coherencia y racionalidad de las pruebas de cargo obrantes en las actuaciones, todas ellas obtenidas de forma legítima y practicadas con regularidad, explicando de modo racional y comprensible para la generalidad, los motivos por los cuales las considera también bastantes para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, respaldando así la valoración pormenorizada del resultado de dichas pruebas que realizó el Tribunal provincial.
Lo cierto es que aparece cumplidamente acreditado que un conjunto significativo de armas (entre ellas el fusil automático) y municiones, fueron localizadas en el domicilio del acusado, del que resultaba ser único morador, y precisamente en su dormitorio. Por su volumen y ubicación resulta descartable, en términos de racionalidad, que Benedicto pudiera, como sostiene, no haberse apercibido de su presencia. Para que tal sucediera, resultaría preciso que alguna tercera persona (fuera o no el tan citado Jorge), las hubiera introducido clandestinamente en la casa y, además, en un espacio temporal muy breve (desde la última vez que el acusado estuvo en ella, --extremo al que el recurrente nunca se ha referido--, y hasta el momento en el que se practicó el registro), contando, además, dicho eventual tercero con una forma libre de acceso a la casa (asegura, sin acreditarlo, el acusado, que Jorge disponía de llaves de la vivienda). Pero es que, además, no se acierta a comprender, --y tampoco ofrece el acusado explicación alguna, mínimamente atendible, a este respecto--, qué finalidad podría animar al pretendido tercero, al introducir un conjunto tan numeroso de armamento y munición en la casa del acusado, sin advertirle de ello en ningún momento, arrostrando así el riesgo de que, ante su inevitable hallazgo, pudiera ser denunciado (o de que, por ejemplo, las armas pudieran ser trasmitidas o destruidas). Por otro lado, resulta claro que, aunque se admitiera a los puros efectos dialécticos, que en algún momento, indeterminado y pretérito, una tercera persona (el tan citado Jorge u otro cualquiera) pudiera haber estado en posesión de todas o parte de las armas halladas en el domicilio del acusado, ello no excluiría que Benedicto las poseyera posteriormente y tuviese la plena disposición de las mismas.
En definitiva, importa recordar que, como repetidamente ha señalado este Tribunal, así, por ejemplo, nuestra sentencia núm. 762/2013, de 14 de octubre, donde se recopilan otras anteriores resoluciones ( SSTS 208/2012, de 16 de marzo; y 531/2013, de 5 de junio), cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad que traslucen los datos indiciarios incriminatorios.
El motivo se desestima.
1.- Primero censura quien ahora recurre (motivo tercero) que, a partir del relato de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, en el mismo no se describe la acción concreta cometida por el acusado en relación con el depósito de armas de guerra que se le imputa. No se puede concluir de dicha redacción que tuviera o poseyera las armas. El hecho de que se encontraran en su domicilio no implica que las poseyera o que tuviese siquiera su custodia. En segundo lugar, (motivo cuarto) se queja la recurrente de que tampoco se realiza en el factum referencia alguna a que los hechos hubieran sido cometidos con
2.- Indudablemente, y atentos al motivo de impugnación ahora escogido, deberemos partir en su abordaje, como base intangible de nuestra resolución, del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, en la medida en que, como reiteradamente hemos venido proclamando, solo a partir de un relato histórico cristalizado y al margen ya de todo debate, es posible efectuar una valoración crítica del juicio de subsunción efectuado en la resolución que se impugna.
Conviene también recordar aquí que no discute la parte que el fusil automático que se intervino en la vivienda del acusado tiene, conforme a lo prevenido en el artículo 6 del Reglamento de armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero), la condición de arma de guerra. Ni tampoco que, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 567.1 del Código Penal, se considera depósito de armas de guerra la fabricación, comercialización o tenencia de cualquiera de dichas armas, con independencia de su modelo o clase, incluso aunque se hallaran en piezas desmontadas. No se cuestiona tampoco, y así resulta del relato de hechos probados, que el fusil automático fue hallado junto a su cargador y en correcto estado de funcionamiento. Igualmente, es preciso también traer aquí a colación que, como dejábamos afirmado en nuestra sentencia número 532/2016, de 16 de junio: "La peligrosidad abstracta de un arma de guerra es ínsita a su alta capacidad lesiva, de tal modo que en ningún caso es permitida su posesión en el propio domicilio; y el recurrente la poseía.
- La lesividad de un arma de fuego es menor, pero su peligrosidad abstracta relevante y por ello se permite en condiciones donde resultan aseguradas las medidas de seguridad necesarias para su custodia, y no se produce su utilización ni su custodia, la posesión domiciliaria reglamentada; pero la peligrosidad, se incrementa cuando el número de armas de fuego excede de la unidad, por lo que sólo se tolera esa posesión, cuando se trata de un solo arma que además cuenta en todo caso con especial valor histórico o artístico; y el recurrente poseía en su domicilio, además de la referida arma de guerra, cinco armas de fuego.
- Salvo un arma, guardada en caja fuerte, las demás se encontraban en una habitación, a la vista, sin estar escondidas, con la única medida de seguridad de estar cerrada con llave la puerta de esa habitación". No cabe duda, tampoco aquí, de la consustancial peligrosidad de la reunión de armas (una de ellas, de guerra) que fueron halladas en el domicilio del acusado, junto a una cantidad importante de munición, y en las condiciones de guarda o localización ya tan comentadas. Como tampoco de que cuando se trata de un depósito de armas vinculado probadamente a una sola persona, el agente único ha de ser equiparado al promotor u organizador, aunque solo fuera porque, en otro caso, la solución alternativa llevaría necesariamente a la absolución, habida cuenta de que, en tales supuestos, la cooperación resultaría intrínsecamente imposible ( STS número 220/2002, de 11 de febrero).
3.- Sentado lo anterior, es cierto que en el relato de hechos probados se describe que las armas y municiones se encontraban en el domicilio del acusado, que resulta ser el único morador del mismo, precisamente en la única estancia destinada a dormitorio, donde el acusado pernoctaba y en lugares perfectamente accesibles (en el ropero, algunas; y otras, en una mochila de grandes dimensiones, que se hallaba entre la cómoda y la pared). De tal relato, fluye con naturalidad que el acusado, único morador de la vivienda y único que pernoctaba regularmente en ella, se encontraba en la efectiva posesión del armamento descrito, como de los demás objetos existentes en la casa, pudiendo dar a los mismos el destino que mejor tuviera por conveniente. Como fluye también, sin necesidad de que hubiera de ser explicitado en el factum, que quien era el único morador de la casa no podía sino tener conocimiento de la existencia de una nutrida reunión de armamento en la habitación en la que pernoctaba. Por eso, resulta obligado concluir, a partir del mencionado relato de hechos probados, que Benedicto disponía del armamento descrito en el factum, poseyéndolo de forma inmediata y quedando el mismo bajo su disposición y gobierno, tenencia que integra objetivamente el tipo penal aplicado; como tampoco puede con razón cuestionarse, por lo que se acaba de explicar, que el acusado era perfecto conocedor de la existencia de las armas que poseía reunidas, junto con la munición también descrita, precisamente en su propio dormitorio, del que era el único usuario, y en los emplazamientos referidos.
Y, finalmente, tampoco puede aquí, desde el respeto al relato de hechos probados, cuestionarse con éxito la condición de promotor u organizador del depósito del acusado, siendo que, por el contrario, lo que no consta probado es que ninguna otra persona compartiera con aquél la posesión y, mucho menos todavía, que Benedicto cooperase con aquel supuesto tercero o terceros al mantenimiento, conservación o custodia del armamento, con cualquier clase de actuación secundaria o subordinada.
Los motivos de impugnación se desestiman y, con ellos, la totalidad del recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Benedicto, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, número 39/2021, de 16 de febrero, por cuya virtud se desestimaba el recurso de apelación que también el acusado interpuso contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), número 461/2020, de 22 de diciembre.
2.- Se imponen las costas de esta impugnación a la recurrente.
Notifíquese esta resolución a las partes . Póngase también en conocimiento del Tribunal Superior y de la Audiencia Provincial de los que proceden las actuaciones. e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.