Sentencia Penal Nº 605/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 52/2006 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

PO 52/06

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26MADRID00605/2007

Rollo numero 52/06

Sumario 1/06

Juzgado de Instrucción 5 de Alcalá de Henares

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTISEIS

MAGISTRADAS

Ilustrísimas Señoras

Doña Susana Polo García

(Presidente)

Doña Teresa Arconada Viguera

Doña Rosa Brobia Varona

SENTENCIA NÚMERO 605/07

En Madrid, a dieciocho de septiembre de 2007

La Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistradas arriba indicadas, ha visto, en juicio

oral y público, celebrado los días 12, 16,17, 18 de julio y 11 de septiembre de 2007, la causa seguida con el número de rollo de

sala 52/06, correspondiente al Sumario 1/06, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares, por supuestos delitos de

robo con violencia e intimidación, allanamiento de morada, secuestro, agresión sexual y falta de lesiones, contra Miguel Ángel , nacido el 14 de julio de 1982, hijo de Agustín y Margarita, natural de Cali Valle, Colombia, con domicilio en

Pozo DIRECCION000 NUM000 , escalera NUM001 NUM002 , Torrejón de Ardoz, Madrid, con número ordinal de informática NUM003 , sin

antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, cuya situación económica no consta, representado por la

Procuradora Dª Marta Dolores Martínez Tripiana, y defendido por la Letrado Dª Mª José Millares Lenza, contra Daniel , nacido el 23 de febrero de 1986, hijo de Bernardo y Emilia, natural de Luanda, Angola, con domicilio en la calle DIRECCION001 NUM004 ,

NUM005 puerta NUM006 , Torrejón de Ardoz, Madrid, con número ordinal de informática NUM007 , sin antecedentes penales, en prisión

provisional por esta causa, cuya situación económica no consta, representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes, y

defendido por el letrado D. Rafael Torreblanca Rodríguez, contra Javier , nacido el 20 de enero de 1980, hijo de

Arturo y Leopolda, natural de La Habana, Cuba, con domicilio en la calle DIRECCION002 NUM008 , NUM005 ,4º, titular de D.N.I. NUM009 , sin

antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, cuya situación económica no consta, representado por la

Procuradora Dª María del Valle Gili Ruiz, y defendido por el Letrado D. Santiago Crespo Nieto, contra Jose Antonio ,

nacido 3 de octubre de 1973, hijo de Orlando y Amalia, natural de Guantánamo, Cuba, con domicilio en la calle DIRECCION001 NUM004 , NUM005 ,

puerta NUM006 , titular de pasaporte de Cuba nº NUM010 , en prisión provisional por esta causa, sin antecedentes penales, cuya situación

económica no consta, representado por la Procuradora Dª Yolanda García Hernández, y defendido por el Letrado D. Iván Mototo

Martínez, contra Bartolomé , nacido el 19 de enero de 1962, hijo de Juan de Dios y de Flor de María,

natural de Buga Valle-Col, Colombia, con domicilio en la calle DIRECCION002 NUM006 , NUM011 , titular de N.I.E. NUM012 , sin antecedentes

penales, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Dª Sonia Casqueiro Álvarez, y defendido por el

Letrado D. César Wilber Maldonado Quispe.

Ha ejercitado la acusación particular María Purificación y Valentín representados por la Procuradora Dª

Susana García Abascal y asistidos por el Letrado D. José María LLedo Collada .

Ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. César Estirado de Cabo y la Ilma. Sra. Dª Carmen Gil

Soriano.

Actúa como ponente la Ilma. Sra. Teresa Arconada Viguera que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas calificó los hechos del día 10 de enero de 2005, como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas del artículo 242.1º y 2º del CP , un delito de allanamiento de morada del artículo 202 apartados 1y 2 del CP en concurso medial del artículo 77 del CP , con el delito de robo y una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP , del que son responsables en concepto de autores Javier y Miguel Ángel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les condene a las penas de cinco años de prisión por los delitos y multa de dos meses por la falta; califica los hechos del día 1 de abril de 2005 como constitutivos de cuatro delitos de secuestro del art. 164 del CP en relación con el articulo 163.1, en dos de estos delitos concurre la agravante del artículo 165 del CP , por ser las víctimas menores de edad, un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas del artículo 242.1º y 2º del CP , un delito de allanamiento de morada del artículo 202. apartados 1y 2 en relación de concurso medial del art. 77 del CP , un delito de agresión de los arts. 178, 179, 180.1.5º del CP , una falta de lesiones del art. 617-1 del CP , son responsables en concepto de autores de todos los delitos excepto del delito de agresión sexual , Javier, Miguel Ángel, Jose Antonio, Bartolomé y Daniel, del delito de agresión sexual es responsable Daniel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les condena a la pena por el delito de secuestro de nueve años de prisión, por el robo en concurso con el allanamiento de morada de cinco años de prisión, por el delito de agresión sexual la pena de catorce años de prisión, y por la falta de lesiones de dos meses multa, en base al artículo 57-1 del Código Penal la prohibición de aproximarse a María Purificación, Natalia, María Inés y Armando, a su domicilio, lugar de trabajo a una distancia de 1000 metros, y prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio de duración superior a 10 años al total de las penas de prisión, como accesoria para todos los procesados excepto Daniel, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y Daniel la accesoria de inhabilitación absoluta, la pena de multa con cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , y costas.

En vía de responsabilidad civil Javier y Miguel Ángel indemnizarán conjunta y solidariamente a María Purificación y Valentín en la cantidad de 10.000 ¤ y en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los objetos sustraídos el día 10 de enero de 2005 , los cinco procesados conjunta y solidariamente a María Purificación y Valentín en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos los días 1 y 2 de abril de 2005 .

Y el procesado Daniel deberá indemnizar a María Purificación, en concepto de daños morales por la agresión sexual en la cantidad de 20.000 ¤, y los cinco procesados conjunta y solidariamente a María Purificación por las lesiones 210 ¤ y por el dinero del cajero 30 ¤.

SEGUNDO.- La acusación particular califica en los mismos términos del Ministerio Fiscal, pero difiere en las penas solicitadas por los delitos de secuestro que solicita diez años de prisión, y respecto a la agresión sexual solicita quince años de prisión, y en cuanto a la indemnización solicita por las lesiones de María Purificación la cantidad de 300¤.

TERCERO.- La defensa de los procesados, en igual trámite, negó los hechos y solicitó la libre absolución de los procesados y la defensa de Jose Antonio considera que en su caso procedería la aplicación respecto a él de eximente del artículo 20.6 del Código Penal , de miedo insuperable, subsidiariamente considerarla como eximente incompleta, subsidiariamente atenuante del 21-4 del CP y por último atenuante del 163.2 del Código Penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de: a).- un delito de detención ilegal del artículo 163 del Código Penal .

b).- Tres delitos de secuestro del artículo 164 del Código Penal .

c).- Un delito de robo con violencia del artículo de los artículos 237, 242. 1 y 2 , y un delito de allanamiento de morada del artículo 202 en concurso medial del artículo 77 del Código Penal .

d).- Un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal .

e).- Una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

A) El delito de detención ilegal se comete en relación a María Inés, de once años de edad al ocurrir los hechos, pues se le introduce en el vehículo privándole de su libertad, refiriéndose a la libertad deambulatoria o ambulatoria, es decir, a la capacidad del sujeto de decidir libremente su acceso, permanencia o alejamiento en relación con un determinado lugar. En otras palabras, se comete cuando, fuera de los casos permitidos, se obliga a una persona a permanecer en un determinado lugar en contra de su voluntad o sin ella, encerrándola en él, o impidiéndole de cualquier otra forma abandonarlo o trasladarse a otro. Es precisamente la concreción del ataque en este aspecto de la libertad del individuo, el referido a la libre determinación de su ubicación espacial.

El delito se consuma desde el momento en que se encierra o detiene a otro, (STS núm. 801/1999, de 12 de mayo; núm. 1069/2000, de 19 de junio; núm. 1432/2000, de 8 de octubre; núm. 351/2001, de 9 de marzo y núm. 610/2001, de 10 de abril , entre otras). En este sentido deberá apreciarse la comisión de un delito de detención ilegal atendiendo a dos aspectos. En primer lugar, cuando se haya producido una conducta que elimine la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde desea permanecer o a donde desea dirigirse. En segundo lugar, que tal privación de libertad se haya extendido durante un periodo temporal mínimamente relevante, lo que excluye las privaciones de libertad instantáneas y fugaces, o bien aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos o en las agresiones sexuales (véase, entre otras, STS de 5 de mayo de 2001 ).

La cuestión a dilucidar es si los hechos deben subsumirse en el tipo básico del epígrafe 1 del precepto, o en el subtipo atenuado del epígrafe 2 que se aplica cuando el culpable dejara en libertad a la víctima en los tres primeros días. A este respecto, no podemos obviar la doctrina que establece que el cese de la detención debe responder a un acto libre y espontáneo del autor (SS.T.S. de 3 de marzo de 1993 y 20 de octubre de 1997 ), excluyéndose su aplicación cuando la libertad ha sido lograda por la propia víctima (STS de 16 de enero de 2001 ).

No obstante, examinando las circunstancias concurrentes en el presente caso, en el que después de un recorrido por diversas calles y en una detención del coche, mientras su madre intenta bajar del mismo y no lo consigue, María Inés si lo logra arrojándose del vehículo; a la vista de ello resulta claro y palmario que no existe dato alguno que permita siquiera sugerir que la privación de libertad se fuera a prolongar por más de 72 horas, siendo, por el contrario, racionalmente deducible de la situación descrita en el ""factum"", que esa pérdida de libertad habría concluido en breve espacio temporal cualquiera que hubiera sido el proyecto del autor y cualquiera que hubiera sido el desenlace final del episodio, bien fuere la efectiva puesta en libertad de la víctima o, incluso, la comisión de actos agresivos de una u otra naturaleza contra la misma, respecto de los que ningún dato apunta que fueran a demorarse más allá de los tres días establecidos por el precepto. Por ello, consideramos que debe ser aplicado el art. 163.1 y 2 C.P , en relación al 165 , al ser María Inés menor de edad.

b).- El artículo 164 del Código Penal sanciona la conducta consistente en el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad. El tipo objetivo exige dos aspectos fácticos. De un lado, la privación de libertad, encerrando o deteniendo a otro, lo que en este caso no plantea ninguna cuestión. De otro, la exigencia de una condición para ponerla en libertad. La jurisprudencia ha entendido que la exigencia puede hacerse al mismo detenido o a un tercero (STS núm. 351/2001, de 9 de marzo; STS núm. 2189/2001, de 26 de noviembre , y STS núm. 674/2003, de 30 de abril , entre otras), aunque generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo; y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad, pues como se dice muy expresivamente en la STS 376/1999, de 11 de marzo , «detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla». Este es el elemento característico del delito de secuestro, y según el Tribunal Supremo debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación de la detención.

También tiene declarado el Tribunal Supremo TS Sala 2ª, S 18-7-2005, nº 945/2005, rec. 1007/2003 . Pte: Granados Pérez, Carlos

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1559/2004, de 27 de diciembre , que en esta figura delictiva, el tipo objetivo exige dos aspectos fácticos; de un lado, la privación de libertad, encerrando o deteniendo a otro, lo que en este caso no plantea ninguna cuestión; de otro, la exigencia de una condición para ponerla en libertad.

La jurisprudencia ha entendido que la exigencia puede hacerse al mismo detenido o a un tercero (STS núm. 351/2001, de 9 de marzo; STS núm. 2189/2001, de 26 de noviembre, y STS núm. 674/2003, de 30 de abril , entre otras), aunque generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo; y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad, pues como se dice muy expresivamente en la STS 376/1999, de 11 de marzo , "detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla". Este es el elemento característico del delito de secuestro, y debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación de la detención.

Es también doctrina de esta Sala -Cfr. Sentencia 322/1999, de 5 de marzo - que la efectiva petición de rescate, generalmente coincidirá con un momento posterior de la privación de libertad, no importando el tiempo transcurrido, siempre que tal petición se produzca. Si eso sucede el tipo objetivo y el tipo subjetivo se habrán completado y el delito estará consumado, con independencia de que se haya conseguido obtener el rescate, ya que ello pertenece al estadio del agotamiento del delito".

La doctrina del Tribunal Supremo es perfectamente aplicable al supuesto presente, en el que si bien inicialmente se podía hablar de un supuesto de detención ilegal del tipo básico se considera que estamos ante el supuesto agravado cuando ante el hecho que Miguel Ángel y Javier no encontraran el dinero en el domicilio y fueran detenidos, se condicionó la puesta en libertad de las tres personas retenidas, María Purificación, Natalia y el menor Armando, al hecho de que diera instrucciones a un tercero sobre el lugar de su domicilio en el que escondía el dinero y este fuera entregado a los procesados y otras personas que no se han identificado, la entrada posterior en el domicilio de los secuestrados se considera que es desarrollo del tipo delictivo, pues la víctima entrega las llaves para que se cumpla la condición.

En este supuesto como en el caso anterior procede aplicar a efectos de pena el artículo 163.2 en el secuestro de María Purificación y Natalia y dicho artículo en relación con el 165 en relación con el secuestro de Armando.

C) .- Se comete el delito de robo con violencia e intimidación en las personas intentado de los arts. 237 y 242. 1 y 2, 16 y 62 del Código Penal en concurso medial del art. 77 con un delito de allanamiento de morada del art. 202 , del mismo Texto Legal.

Ello es así como consecuencia de haber tenido lugar el intento de sustracción, con ánimo de lucro, de bienes muebles de ajena pertenencia, mediante el procedimiento de intimidar a la víctima, entre otros instrumentos con un arma de fuego , venciéndose así cualquier oposición de la misma al desplazamiento patrimonial ante el temor racional y fundado de que la citada arma pudiera emplearse contra su integridad física, dando lugar su uso a la aplicación del subtipo agravado previsto en el párrafo segundo del art. 242 del Código Penal .

Al tiempo, los hechos también son legalmente constitutivos de un delito de allanamiento de morada del art. 202 del Código Penal , al apreciarse en la conducta descrita los elementos que definen esta figura penal, en tanto que dos de los procesados entraron y se mantuvieron en un domicilio ajeno doblegando la voluntad de su morador mediante el despliegue de violencia e intimidación antes referida, viniendo motivada la entrada en el domicilio por el propósito de buscar objetos de valor para su sustracción.

Ello no determina no obstante que el delito de allanamiento deba quedar absorbido por el delito de robo, ya que la Jurisprudencia considera que ambos delitos pueden concurrir, cuando por la forma de comisión de los hechos el culpable no solo ataca la propiedad sino también la intimidad de los moradores.

Así se expresa a título de ejemplo la STS de 31 de marzo de 2003 al indicar que "la cuestión planteada ha sido resuelta en ocasiones por esta Sala, que entendió que existen diversos bienes jurídicos tutelados por la norma en los delitos de robo violento y allanamiento de morada, en cuanto el primero protege el patrimonio y el otro la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, sin que el artículo 202 del Código Penal vigente exija un específico ánimo subjetivo en la figura del allanamiento domiciliario, pues si bien alguna vez la doctrina jurisprudencial lo exigió, la doctrina mayoritaria se conformó con un dolo genérico (Sentencias de 17 de abril, 8, 14 y 19 de mayo de 1970, 8 de mayo de 1973, 5 de octubre de 1974, 29 de enero de 1975, 15 de enero y 15 de noviembre de 1976, 6 y 20 de noviembre de 1987 , 9 de febrero de 1990 y 2107/1994, de 28 de noviembre ).

Esta conclusión viene además avalada por la inexistencia de agravación alguna que contemple y otorgue alguna relevancia a la circunstancia de que el delito de robo violento se ejecute en la morada del ofendido, tal como ocurre con el delito de robo con fuerza en las cosas cuando se comete en casa habitada".

Se considera que el robo es intentado porque consta en las actuaciones que los dos procesados Miguel Ángel y Javier no se apoderan de ningún objeto del domicilio al no encontrar el dinero y joyas que buscaban.

D).- El delito de agresión sexual queda acreditado por la declaración de la victima y de Natalia efectuada ante la Policía y ratificada en el Juzgado así como de la prueba biológica unida a la causa. En efecto, en la conducta del procesado Daniel concurren los tres elementos que conforman el primero de los tipos delictivos, previsto y penado en el art. 178 , a saber: a) una acción lúbrica; b) la presencia de violencia o intimidación en su realización, evidenciada en el presente caso en la acción de exhibir a la víctima un arma de fuego, unido a la situación de privación de libertad ambulatoria en la que se encontraba, en el vehículo y en un descampado, una atmósfera de temor que la disuadió de cualquier intento de escapar de su agresor y de recabar el auxilio de terceras personas; y c) la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena. La agresión sexual consistió en acceso carnal sancionado en el art. 179 que se llevó a efecto en una unidad de acto aunque en dos formas distintas, una bucal y otra vaginal.

No se aplica la agravación del artículo 180.1.5º del Código a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en STS 939/04, de 12 de julio dice:

"Esta Sala ha entendido que no siempre que el sujeto activo de un delito contra la libertad sexual fuerza la voluntad de la víctima con un instrumento susceptible de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 CP , habrá de incardinarse el hecho en el subtipo que establece el art. 180.5 del Código Punitivo .

En esta línea, la STS núm. 431/1999, de 23 de marzo , señala que «la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este modus operandi puede considerarse como estándar por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el núm. 5 del art. 180 CP exacerba la pena a aplicar «cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones...», lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la mens legislatoris como una excepción.

En este sentido -sigue diciendo la sentencia- adquiere particular relevancia la inclusión por el legislador en el texto que comentamos del término especialmente peligroso, expresión ésta que no figura en otros preceptos del Código en los que se contemplan supuestos en los que el autor del delito utiliza medios peligrosos (sin adjetivar) para la ejecución del hecho. Valga citar como ejemplo el artículo 242.2 CP , en el que se establece una agravación de la pena por el delito de robo...cuando el

delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare... Cuando el legislador introduce en la descripción de la acción típica del artículo 180.5 la novedad del adjetivo especialmente, está manifestando su voluntad de que no todo medio peligroso susceptible de producir la muerte o las lesiones que menciona, deba ser incardinado en este subtipo agravado, sino únicamente aquél que lo sea especialmente. No se puede desconocer la realidad de que existe una infinita variedad de objetos y utensilios que son susceptibles de producir la muerte o graves lesiones a una persona, pero que no todos deben entenderse especial y específicamente aptos para ello. Por ello, habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las peculiares características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio, porque lo que resulta claro es que el legislador, al emplear el término especialmente, está demandando una interpretación restrictiva del concepto medio peligroso de suerte que, en ocasiones, una navaja de normales proporciones podrá ser considerada como instrumento especialmente peligroso, pero no en otras, según sean las circunstancias del supuesto de hecho concreto. Lo que quiere decir que resulta sumamente arriesgado establecer un criterio unívoco al respecto, y que corresponde al Tribunal juzgador examinar en cada caso el supuesto de hecho al que se enfrenta, evaluando todos estos factores para determinar lo procedente.

Porque, en realidad -sigue diciendo el texto jurisprudencial- el art. 180.5 CP no castiga el ataque a la libertad sexual, sino el riesgo contra la incolumidad física que supone el uso de medios especialmente peligrosos. Siendo ello así, el factor relevante para la aplicación de este precepto no lo sería el instrumento, sino el uso que el sujeto haga del mismo, de tal manera que la mera presencia del instrumento no integraría el subtipo agravado, si no se hace un uso de aquél que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo. Por consiguiente, si el bien jurídico protegido por el precepto es la vida y la salud corporal de la víctima de una agresión sexual, parece razonable aceptar que el apartado 5º del art. 180 CP lo haya establecido el legislador para los supuestos en los que el ataque sexual se ejecuta no con el empleo de intimidación, sino con el uso de violencia con medios especialmente peligrosos, siendo esta interpretación acorde con la redacción del precepto que en su inciso final nos habla de la muerte o lesiones causadas.

Esta interpretación vendría también avalada por otro argumento. Tratándose de agresiones sexuales ejecutadas con intimidación y, por tanto, sin violencia física, la pena establecida por el legislador para el caso de acceso carnal es la de prisión de seis a doce años. Mas, si para estos supuestos en los que la intimidación se alcanza con la exhibición de un cuchillo en el pasaje inicial del suceso, sin que el arma sea utilizada de ningún modo conforme a su propia finalidad, si en estos casos, decimos, se aplicara la agravación del art. 180.5º , el sujeto vendría sancionado con una pena de doce a quince años de prisión, es decir, más grave que la asignada al delito de homicidio (de diez a quince años) por el art. 138, con lo que se llegaría a la indeseable conclusión de que un asalto sexual sin violencia física y sin riesgo de muerte o lesiones, se vería sancionado con pena más grave que un homicidio intencionado. Resultado éste que, aún considerando el enorme valor que debe otorgarse a la libertad sexual de las personas, supondría un indudable atentado al principio de proporcionalidad, esencial en el ámbito del Derecho penal.

No parece ociosa otra reflexión: si el empleo de un arma blanca, u otro instrumento especialmente peligroso, tiene por objeto intimidar mediante su sola exhibición a la víctima, sin posterior utilización generadora de riesgos para la vida o la incolumidad del así intimidado, la agravación penológica del art. 180.5º CP podría suponer un caso de doble incriminación cuando este haya sido el medio de intimidar a la víctima. Razón por la cual entendemos conveniente insistir en el criterio ya expuesto y que se recoge en pronunciamientos de esta Sala Segunda (SSTS de 17 de diciembre de 1997 y 21 de febrero de 1998 en el sentido de valorar el análisis del hecho efectuado por el juzgador, que se encuentra, gracias a la inmediación, en inmejorables condiciones para discernir sobre si la simple exhibición del instrumento excede la intimidación propia de la agresión y puede llegar a configurar el subtipo agravado».

Por su parte, la más reciente Sentencia de esta Sala núm. 486/2003, de 25 de marzo , reconociendo la anterior doctrina, entendió que la agravante específica fue correctamente aplicada en un caso en el que «fluyó, sin duda, ese peligro especialmente relevante para la vida de la víctima, teniendo en cuenta el arma esgrimida y la zona del cuerpo amenazada y los términos en los que se expresó el agresor».

El riesgo para la vida o integridad física de la asaltada, representado por la exhibición del arma de fuego no ha resultado acreditado por lo que no procede aplicar la agravación.

f).- Falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

Cuando Libia acude a la Policía la misma presenta diversas lesiones que le han sido ocasionadas a lo largo de los hechos anteriores ya que la misma fue agarrada e introducida en el coche al intentar huir al intentar huir, y le ataron las manos, todo ello compatible con las lesiones descritas de heridas inciso contusas en ambas manos, arañazo en la espalda, y contusión en muslo derecho.

Así, la falta de lesiones se caracteriza por la intención de producir un menoscabo en la salud o en la integridad física sin que sea menester el proponerse un resultado matemáticamente previsible tal como se recoge en la Sentencia del TS de 16 de mayo de 1984 , siendo suficiente la existencia de dolo genérico, indeterminado y general para lesionar (STS de 19-11-79 , 7-11-80 , 11-11-84 ), cupiendo asimismo el dolo eventual (STS-2ª-23-11-81, 4-3-86 ), es falta porque para su curación sólo precisó una asistencia facultativa, tal como consta en el informe médico forense obrante en las actuaciones.

En los hechos probados se recoge la extracción de dinero con la tarjeta de Libia, que declara tanto ella como el procesado Jose Antonio, pero al no existir acusación por este hecho individualizada, pues el robo con violencia se vincula a la entrada en la vivienda en base al principio acusatorio, no se condena por este hecho.

Respecto a los hechos que se han denunciado como ocurridos en fecha 10 de enero de 2005, esta Sala no los considera probados pues salvo la declaración de las testigos que no han acudido al juicio, ninguna otra prueba hay de los mismos, es decir que no han sido corroborados con otros testimonios o pruebas por lo que procede aplicar el principio in dubio pro reo. Dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

SEGUNDO.- Son responsables en concepto de autores del artículo 28 del CP , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución del hecho, los procesados Miguel Ángel, Daniel, Javier y Jose Antonio, en los términos que luego se dirá, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hay que señalar que en este caso las víctimas del delito no han podido ser encontradas y por ello se ha dado en el Plenario lectura de las mismas, en aplicación del art. 730 de la Ley Procesal Penal , sin perjuicio de la valoración que finalmente hiciera el Tribunal de su contenido, una vez compulsado con el resto del acervo probatorio. Sin embargo, todas las defensas protestaron la lectura y se opusieron a que produjeran eficacia probatoria las manifestaciones de la fase de instrucción.

La sentencia de la sección 15 ,de esta Audiencia de fecha 6 de mayo de 2002 . ponente Sr. Jorge Barreiro analiza la validez de estas declaraciones señalando: "Pues bien, en relación con la validez y eficacia de las declaraciones sumariales la doctrina del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional aparece minuciosamente sintetizada en la STS 19-XI-2001 . En ella se argumenta lo siguiente:

El Tribunal Constitucional, en sentencia 937/88, de 7 de julio , afirma que "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del

delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr .) y que, como se advierte en la STC 101/1985 , no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , conforme ha declarado ya este Tribunal en la STC 62/1985, de 10 de mayo . Esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa".

El mismo Tribunal Constitucional, en Sentencia 323/1993, de 8 de noviembre , expresa que "este Tribunal ha señalado reiteradamente que la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (SSTC 88/86, 98/89 y 98/90 , por todas), sin que quepa hablarse de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó sentencia. De otra parte, cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, o cuando por uno u otros motivos los testigos que han depuesto durante las diligencias de instrucción no pueden comparecer en el acto de la vista, si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en tanto que prueba documentada, siempre y cuando se haya posibilitado el ejercicio del principio de contradicción en los términos señalados por el art. 730 LECr ., esto es, solicitando la lectura en el juicio oral conforme ha armado en reiteradas ocasiones este Tribunal (SSTC 62/85, 25/88, 201/89, 51/90, 154/90 y 41/91 ). No admitir la prueba practicada con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes, pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías (SSTC 107/85, 181/89 y 41/91 ). Ahora bien, de lo expuesto se desprende claramente que las declaraciones testificales hechas con anterioridad al juicio oral han de haberse conseguido con escrupuloso respeto a las normas procesales y garantías constitucionales consiguientes.

Y en las sentencias del mismo Tribunal 36/1995, de 6 de febrero y 303/1993, de 25 de octubre se declara la aptitud de la prueba sumarial preconstituida y anticipada "para fundamentar una sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECr .), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de abogado al imputado -cfr arts. 448.1° y 333.1° ) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730 ).

En igual sentido se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala como son exponentes las Sentencias de 4 de marzo y 25 de noviembre de 1991 30 de junio de 1994, 26 de septiembre, 20 de octubre y 19 de diciembre de 1995, 28 de septiembre de 1996, 3 y 30 de junio de 1999 , en las que se viene a declarar que de acuerdo con el artículo 730 LECr ., las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando por causas independientes de la voluntad de las partes no pueden ser reproducidas en aquél. La aplicación de esta disposición requiere que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECr. sino también por el art. 229 de la LOPJ . Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991 , caso Isgró, no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes.

Y en lo que concierne al tema específico de los testigos que se hallen en el extranjero, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada en el sentido de que su declaración sumarial puede producir eficacia en la vista oral del juicio mediante el procedimiento del art. 730 de la Ley Procesal Penal , máxime si se repara en la dicción del art. 410 del mismo texto legal, como precepto demostrativo de que el residente en el extranjero no está obligado a acudir al llamamiento de un Tribunal Español (SSTS 15-X-1990, 11-X-1991, 12-IV-1993, 1-VII-1994, 7-XI-1997, 23-IV-1998 y 27-IV-1999 , entre otras)."

La traslación de la referida doctrina jurisprudencial al supuesto ahora contemplado nos lleva a otorgar validez y eficacia probatoria a las declaraciones sumariales de las testigos María Purificación y Natalia .

En efecto, se trata de testigos que, presumiblemente, se hallan en el extranjero y con respecto a la que el Tribunal ha hecho todo lo posible para que acudiera a declarar, si bien finalmente, y a pesar de haberse suspendido el procedimiento para facilitar su testimonio, ello no se ha conseguido.

Es cierto que nos hallamos ante un supuesto muy singular, pues las denunciantes son una perjudicada y ambas testigos principales del procedimiento, y de hecho María Purificación ha intervenido en la causa como acusación particular, pero ni han podido ser citadas formalmente ni se conoce realmente su verdadero domicilio.

La Procuradora se ha puesto en comunicación con el Tribunal y manifestó que María Purificación y su familia habían regresado de Colombia y se encontraban en Madrid.

Cuando ya parecía que ese obstáculo estaba solventado y se emiten cédulas de citación a los domicilios que de ella consta en la causa, el resultado fue de carácter negativo, como se había señalado la prosecución de la vista oral para el día 11 de septiembre de 2007, no se acuerda la suspensión del juicio, concluyendo éste.

Así las cosas, se está ante un supuesto en que la testigo no se sabe si se halla o no en territorio nacional, y , además, no se encuentre localizable, toda vez que su domicilio real tampoco se conoce.

Ante esto, es obvio que el Tribunal ha agotado todas las vías para que se practicara el testimonio en la vista oral del juicio, intentando su citación a través de la INTERPOL, sin que finalmente se haya conseguido.

Todo lo cual permite concluir que ha resultado imposible la práctica de la prueba testifical en la vista oral del juicio, imposibilidad que hace operar la alternativa procesal del art. 730 de la Ley Procesal Penal , habida cuenta que, tratándose de un testimonio relevante, no cabe dejar a la iniciativa del testigo ni de las partes el resultado del proceso.

Como ya hemos dicho junto a la lectura de las declaraciones nos encontramos con testimonios de referencia que han de producir efecto cuando no se puede contar en la vista oral con el testimonio directo de la víctima. Y así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional al argumentar que el testimonio de referencia constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral (SSTC 217/1989, 303/1993, 79/1994, 35/1995, 131/1997, 7/1999 y 97/1999 ).

Junto a las pruebas testificales hay que analizar las pruebas periciales y las documentales.

A) Se condena a Miguel Ángel como autor de un delito de detención ilegal, previsto en los art. 163.1 y 2º del Código Penal , en relación con la detención de María Inés.

Tres delitos de detención ilegal del art. 163.1 y 2º del Código Penal en concurso ideal con un delito de robo con violencia intentado del art. 237, 242.1 y 2 y un delito de allanamiento de morada del art. 202 del mismo cuerpo legal en concurso ideal. Por una parte, no existe en la causa ningún dato acreditativo de que Miguel Ángel tuviera conocimiento de la exigencia de un rescate para poner en libertad a los detenidos.

Por tanto, su conducta se concretó en acudir a la casa de la Calle DIRECCION003 de Alcalá de Henares en el vehículo Volkswagen donde se procedió a la privación de libertad a María Purificación, Natalia, María Inés y Armando, desde el momento que se encontraba en su garaje hasta que fueron conducidos contra su voluntad un descampado donde se quedaron ya sólo tres de los privados de libertad al haber escapado María Inés. Una vez en el descampado con las llaves del domicilio de María Purificación, se vuelven en el Volkswagen a dicho domicilio, entran en él y no encuentran lo que hay de valor y al salir del mismo les detiene la Policía. El procesado privó de libertad a las víctimas con plena conciencia y voluntad, por lo que concurren todos los requisitos del tipo básico de detención ilegal. Así como entró en el domicilio para sustraer el dinero y joyas que había en el mismo. No procede, sin embargo, imputarle el delito de secuestro puesto que no intervino en la exigencia del rescate ni consta que tuviera conocimiento del desarrollo posterior de los hechos cometidos por otros dos procesados.

Se condena por tres delitos de detención ilegal en concurso ideal con el robo y el allanamiento de morada porque en el caso de autos la privación de libertad de los perjudicados no aparece desconectada con el desapoderamiento, sino que por el contrario está en todo momento encaminada a localizar dinero o efectos de valor de aquel, ya que les asaltan y la intención es trasladarse a la vivienda para despojarle de ellos.

Pero esa privación de libertad se despliega durante una lapso de tiempo notable pues se produce la detención a las 9:30 horas y la detención del procesado es sobre las 10:30 horas, por lo que habida cuenta del carácter instrumental de la detención ilegal, que fue medio necesario para cometer el robo, la relación entre ambos delitos ha de sancionarse por las normas que para el concurso ideal de delitos prevé el art. 77 del Código Penal , en su variedad de concurso medial.

Como prueba de los anteriores hechos nos encontramos con la prueba documental del video que graba la detención de los perjudicados que establece la comisión del hecho por cuatro personas, dos se introducen en el BMW y dos en el Volkswagen, la declaración prestada por Jose Antonio, que obra al folio 160 de la causa en la que dice que Miguel Ángel estaba junto a los otros procesados y el vehículo BMW, si bien es verdad que Jose Antonio ha ido cambiando sus declaraciones a lo largo de la causa, es en la primera donde da datos sobre la identidad de personas que implica que las conoce, así habla de Pablo que es la persona que deja el coche Volkswagen que usan Javier y Miguel Ángel. Esta declaración ofrece más credibilidad que lo dicho el día del juicio en el sentido de que no conoce a las personas que intervienen en los hechos.

Consta por último las declaraciones de los agentes de Policía PN NUM014, NUM015, NUM016 y Policía Local de Alcalá de Henares nº NUM017 y NUM018, que le ven en el portal de la calle DIRECCION003 donde acuden a la vista de que por dos vías les habían llegado noticias de un secuestro, por María Inés que había huido y por dos llamadas de móvil que había hecho Natalia, el Policía Local NUM019, concreta a preguntas de la defensa que sólo pueden venir del portal de la casa de María Purificación porque cada portal tiene un pasillo y salían del pasillo del portal y él oye como se cierra la puerta, hay que añadir que el robo se considera intentado porque no se interviene ningún objeto de la casa, y con uso de instrumento peligroso porque las victimas hablan de que fueron intimidadas con un arma de fuego.

El Policía Nacional NUM014 dice que María Inés reconoce en la Comisaría llaves intervenidas a Javier, la persona que va con Miguel Ángel, como de su domicilio lo que se comprobó posteriormente, declaración que corrobora el PN NUM015 y NUM016, y el agente Policía Nacional NUM014, también declara que esa noche se entra en el domicilio y está revuelto, lo que corrobora el Policía Local NUM018.

No es creíble la versión dada de que viene de Guadalajara en el coche se queda sin gasolina y va a casa de un amigo de Javier para conseguir gasolina.

B) Se condena a Javier como autor de un delito de detención ilegal, previsto en los art. 163.1 y 2º del Código Penal , en relación con la detención de María Inés.

Tres delitos de detención ilegal del art. 163.1 y 2º del Código Penal en concurso ideal con un delito de robo con violencia intentado del art. 237, 242.1 y 2 y un delito de allanamiento de morada del art. 202 del mismo cuerpo legal en concurso ideal. Por una parte, no existe en la causa ningún dato acreditativo de que Javier tuviera conocimiento de la exigencia de un rescate para poner en libertad a los detenidos.

Por tanto, su conducta, igual que la de Miguel Ángel, se concretó en acudir a la casa de la Calle Arturo Soria de Alcalá de Henares en el vehículo Volkswagen donde se procedió a la privación de libertad a María Purificación, Natalia, María Inés y Armando, desde el momento que se encontraba en su garaje hasta que fueron conducidos contra su voluntad un descampado donde se quedaron ya sólo tres de los privados de libertad al haber escapado María Inés. Una vez en el descampado con las llaves del domicilio de María Purificación, se vuelven en el Volkswagen a dicho domicilio, entran en él y no encuentran lo que hay de valor y al salir del mismo les detiene la Policía. El procesado, como en el caso anterior, privó de libertad a las víctimas con plena conciencia y voluntad, por lo que concurren todos los requisitos del tipo básico de detención ilegal. Así como entró en el domicilio para sustraer el dinero y joyas que había en el mismo. No procede, sin embargo, imputarle el delito de secuestro puesto que no intervino en la exigencia del rescate ni consta que tuviera conocimiento del desarrollo posterior de los hechos cometidos por otros dos procesados.

Se condena por tres delitos de detención ilegal en concurso ideal con el robo y el allanamiento de morada porque en el caso de autos la privación de libertad de los perjudicados no aparece desconectada con el desapoderamiento, sino que por el contrario está en todo momento encaminada a localizar dinero o efectos de valor de aquel, ya que les asaltan y la intención es trasladarse a la vivienda para despojarle de ellos.

Pero esa privación de libertad se despliega durante una lapso de tiempo notable pues se produce la detención a las 9:30 horas y la detención del procesado es sobre las 10:30 horas, por lo que habida cuenta del carácter instrumental de la detención ilegal, que fue medio necesario para cometer el robo, la relación entre ambos delitos ha de sancionarse por las normas que para el concurso ideal de delitos prevé el art. 77 del Código Penal , en su variedad de concurso medial.

Como prueba de los anteriores hechos nos encontramos con la prueba documental del video que graba la detención de los perjudicados que establece la comisión del hecho por cuatro personas, dos se introducen en el BMW y dos en el Volkswagen, la declaración prestada por Jose Antonio, que obra al folio 160 de la causa en la que dice que Javier entra en contacto con él para que condujera un coche y que luego estaba junto a los otros procesados y el vehículo BMW, si bien es verdad que Jose Antonio ha ido cambiando sus declaraciones a lo largo de la causa, es en la primera donde da datos sobre la identidad de personas que implica que las conoce, así habla de Pablo que es la persona que deja el coche Volkswagen que usan Javier y Miguel Ángel. Esta declaración ofrece más credibilidad que lo dicho el día del juicio en el sentido de que no conoce a las personas que intervienen en los hechos.

Consta por último las declaraciones de los agentes de Policía PN NUM014, NUM015, NUM016 y Policía Local de Alcalá de Henares nº NUM017 y NUM018, que le ven en el portal de la calle DIRECCION003 donde acuden a la vista de que por dos vías les habían llegado noticias de un secuestro, por María Inés que había huido y por dos llamadas de móvil que había hecho Natalia, el Policía Local NUM019, concreta que sólo pueden venir del portal de la casa de María Purificación porque cada portal tiene un pasillo y salían del pasillo del portal y él oye como se cierra la puerta.

El Policía Nacional NUM014 dice que María Inés reconoce en la Comisaría llaves intervenidas al procesado como de su domicilio lo que se comprobó posteriormente, declaración que corrobora el PN NUM015 y NUM016, y el agente Policía Nacional NUM014, también declara que esa noche se entra en el domicilio y está revuelto, lo que corrobora el Policía Local NUM018, hay que añadir que el robo se considera intentado porque no se interviene ningún objeto de la casa, y con uso de instrumento peligroso porque las victimas hablan de que fueron intimidadas con un arma de fuego.

Javier manifiesta ser amigo de los procesados Miguel Ángel y Daniel y su explicación sobre su presencia en la DIRECCION003 coincidente con la de Miguel Ángel no es creíble, niega tener las llaves de la casa de María Purificación, y sobre los efectos intervenidos en el coche dice que los lleva porque hace chapuzas, pero María Purificación manifiesta al folio 307 que son cuerdas parecidas a las que utilizaron para atarla.

C) Se condena a Jose Antonio como autor de un delito de detención ilegal, previsto en el art. 163.1 y 2º del Código Penal , en relación con la detención de María Inés, autor de tres delitos de secuestro del artículo 164, y un delito de robo con intimidación intentado 242.1 y 2, 16 y 62 , en concurso con un delito de allanamiento de morada.

El procesado en su primera declaración, folio 160 de la causa manifiesta que sólo tiene una intervención en los hechos parcial y a requerimiento de Javier para conducir un coche, y que éste le dice donde está el coche Volkswagen con las llaves puestas, y que lo tiene que llevar a otro lugar, donde ya se encuentra con Miguel Ángel, Javier y Daniel y el BMW, y que al subirse en el BMW ve a una persona atada, un bebé , y oye ruidos en el maletero, que conduce este coche hasta un cajero donde sacan 30 ¤ con la tarjeta de María Purificación y luego paran en una gasolinera donde coge agua. Que llegan a un descampado donde Daniel, que tiene mucho dinero le entrega 3000 ¤ y se va del lugar.

Esta versión que reconoce parcialmente su intervención no se corresponde con el resto de las pruebas, así del visionado del video se desprende que los procesados acuden en el Volkswagen al domicilio de DIRECCION003, que del coche se bajan cuatro personas, y dos se suben en el BMW y otras dos vuelven al Volkswagen. En la declaración judicial que presta María Purificación, folio 306 dice que las dos personas del garaje eran Jose Antonio y Daniel, y que Jose Antonio se sube en el coche y ello se corresponde con el relato de Jose Antonio en el sentido de que conduce el BMW, y el relato de María Purificación coincide con el de Jose Antonio salvo que éste omite la huida y el intento de escaparse del coche de María Purificación pero si coinciden los relatos de las paradas en el cajero y en la gasolinera y por último en el descampado.

María Purificación también declara que Jose Antonio está con Daniel cuando se enteran de que Javier y Miguel Ángel han sido detenidos por la Policía y que se interrogan sobre lo que van a hacer y es entonces cuando, como se declara en la Comisaría, que Jose Antonio y otras personas que no se han identificado le obligan a llamar a un amigo suyo, que resulta ser Bartolomé y que a éste le indique el lugar donde está el dinero y las joyas, una vez efectuada la llamada, lo que reconoce Bartolomé, Jose Antonio se va en otro coche a casa de María Purificación, volviendo con posterioridad, en esta declaración en Comisaría María Purificación habla del cubano, que es la nacionalidad de Jose Antonio, luego dice que vuelve Jose Antonio y se lleva a Daniel del lugar.

A Jose Antonio se le ha encontrado 6.000 ¤, y ha declarado Bartolomé que él entregó tres paquetes de dinero envueltos en plástico.

Jose Antonio ha dado varias versiones sobre el dinero que se le interviene, la que no es creíble es que se lo da Daniel que en ningún momento se va del descampado mientras María Purificación, Natalia y el bebé están en el coche retenidos.

Consta en los documentos unidos a la causa que desde el teléfono de Jose Antonio se llamó a un móvil intervenido a Miguel Ángel y Javier el día 1 de abril a las 22:59 y a Bartolomé el día 2 de abril a la 1:43 y a las 2:29 y 3:51 y 3:52 h. y que se recibe a las 3:55 h. una llamada de Bartolomé.

A la vista de lo anterior se desprende no sólo una participación secundaria de Jose Antonio, sino que desde el inicio interviene en los hechos en la retención de las cuatro personas, quedándose inicialmente mientras se cometía el robo en labores de custodia y luego al saber de la detención acordando que María Purificación llamara a un amigo de ella lo que se hace desde su móvil para que les condujera al lugar donde estaba el dinero, como condición para que quedaran en libertad, acudió al domicilio de María Purificación y allí se hace con parte del dinero acudiendo luego a recoger a Daniel en un vehículo

no identificado y dejando en el descampado a María Purificación, Natalia y el menor Armando con su coche.

D) Se condena a Daniel como autor de un delito de detención ilegal, previsto en el art. 163.1 y 2º del Código Penal , en relación con la detención de María Inés, autor de tres delitos de secuestro del artículo 164, y un delito de robo con intimidación intentado 242.1 y 2, 16 y 62 , en concurso con un delito de allanamiento de morada, un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal y una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo cuerpo legal.

La participación de Daniel viene determinada porque es la persona que reconocen las víctimas Natalia y María Purificación como el que empuña un arma de fuego, Jose Antonio le coloca en el lugar de los hechos, lo mismo que a Miguel Ángel y Javier.

Pero es que en este caso su huella dactilar aparece en el Volkswagen, folios 407 y siguientes, además de sus restos biológicos en diversos objetos que había en el BMW, y por último también su perfil genético es compatible con el obtenido en las muestras extraídas de la vagina de María Purificación.

Por ello queda acreditada la participación de Daniel en el delito de detención ilegal porque los agentes de Policía declaran que la menor identifica a una de las personas que interviene en la misma como de raza negra, es reconocido por María Purificación y Natalia en sus declaraciones como la persona que les amenaza con un arma de fuego y permanece todo el tiempo con ellas, conoce el resultado negativo del robo en casa en casa de María Purificación y que los procesados Miguel Ángel y Javier han sido detenidos y a raíz de ello acuerda con Jose Antonio y otras personas que para dejar en libertad a los detenidos, María Purificación llame a un amigo que les lleve al dinero y las joyas.

En cuanto al delito de agresión sexual contamos no sólo con la declaración de la víctima sino con las pruebas biológicas ratificadas por los peritos en el acto del juicio oral, pues se tomaron muestras de Daniel y de María Purificación que denunciando la agresión sexual fue trasladada por agentes de la Policía al Hospital "Príncipe de Asturias" de Alcalá de Henares, donde fue examinada y le tomaron muestras que se remiten a la Comisaría General de Policía Científica. Realizados los análisis los peritos declaran que si bien la proporción en la pericia es referente a la población española se puede trasladar al caso de varón angoleño.

Concretamente en las conclusiones obrantes al folio 1496, de la causa, en las que se establece que el cromosoma Y de la muestra de Daniel es el mismo que el de la torunda vaginal de María Purificación.

Se le imputa la falta de lesiones a la vista no sólo de la agresión sexual, sino que respecto a las lesiones en las manos si no se ocasionan en ese momento la lógica nos lleva a concluir que si el que conduce el BMW es Jose Antonio y en el viaja Daniel en funciones de vigilante es la persona que ata a María Purificación.

TERCERO.- No ha quedado acreditado a juicio de esta Sala la posible participación de Bartolomé en los hechos objeto de condena.

El procesado como se recoge en el primer momento entra en el domicilio de María Purificación porque esta le llama por un teléfono que pertenece a otro procesado, Jose Antonio, y el hecho de que haya varias llamadas entre ambos teléfonos no acredita el concierto previo de voluntades, pues la llamada desde el teléfono de Bartolomé se produce una vez acabado el hecho, pero es que respecto a Bartolomé no hay ninguna declaración judicial de la víctima, cuya lectura en la vista pueda acreditar la participación del procesado en el hecho, y tampoco hay ninguna otra corroboración, pues las declaraciones de María Purificación y Bartolomé al inicio de la causa mantienen que este acude al domicilio de María Purificación a requerimiento de ésta, porque era una persona de su confianza, conocía la casa y la condición para la liberación de María Purificación y la de las personas que estaban con ella era que los procesados encontraran el dinero y objetos de valor.

Por ello ante la falta de prueba directa o indiciaria de la participación de Bartolomé procede dictar para el mismo una sentencia absolutoria. Carece de sentido por otra parte que inicialmente se entrara por Miguel Ángel y Javier a buscar el dinero y luego interviniera Bartolomé llamado por María Purificación si desde el inicio sabía donde se escondía el dinero.

Se absuelve a Jose Antonio, Miguel Ángel y Javier de la falta de lesiones.

Y se absuelve a Miguel Ángel y Javier, de los hechos del día 10 de enero de 2005, que se les imputaban.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los procesados, salvo en Jose Antonio que concurre la atenuante de confesión del artículo 21.4 Código Penal .

Las declaraciones de esta persona al inicio de la causa permiten conocer en parte como ocurren los hechos, así como son determinantes para acreditar la identificación de las personas que intervienen en los mismos, además a la vista de la declaración

del PN 15975, se desprende que acudió al lugar donde estaba la Policía de forma voluntaria. Se considera por la declaración del procesado inicial ante el Juzgado de Instrucción, que aquél en dicho acto reconoció expresamente que había participado en el secuestro.

Pero además, hay que tener en cuenta que dicho reconocimiento y declaraciones posteriores es lo que ha posibilitado en la práctica que el acusado haya podido ser condenado, y ratifica los reconocimientos hechos por las víctimas. Han sido sus manifestaciones lo que ha ayudado en el desenvolvimiento de la causa, lo cual ha de tener su efecto beneficioso en el orden penológico.

Por el contrario no se considera aplicable la eximente completa o incompleta de miedo insuperable. No es de apreciar la circunstancia de miedo insuperable contemplada en el art. 20.6 del Código Penal , alegada por la defensa, ni como eximente ni como atenuantes completas ni incompletas. Así, es necesario poner de manifiesto en primer lugar que mediante dicha norma se viene a eximir de responsabilidad criminal al "que obra impulsado por miedo insuperable", causa eximente que, fundada en el principio de no exigibilidad de una conducta distinta, requiere según la jurisprudencia los siguientes requisitos:

a) Una situación de miedo capaz de generar un estado emocional de acusada intensidad, privando a la persona que lo sufre del normal uso de su raciocinio, provocadora de la anulación de la voluntad autodeterminativa.

b) Que el miedo haya sido producido por estímulos reales, graves, ciertos, conocidos, inminentes y no justificados.

c) Que el mal causado no sea superior al temido.

d) Carácter de insuperabilidad del miedo, esto es, la imposibilidad psíquica de ser dominado o neutralizado (SSTS 26 febrero 1986, 3 marzo 1987 y 3 diciembre 1991, Sala 2ª entre otras).

Analizando a la luz de la anterior doctrina el resultado de la prueba practicada, no ha quedado en modo alguno acreditado, ni siquiera indiciariamente, que el procesado actuara movido por miedo o por cualquier otra circunstancia que anulara o disminuyera su capacidad de querer o conocer. Todo ello a la vista de la participación activa que tuvo en los hechos.

QUINTO.- Las penas a imponer a los distintos procesados se concretan de la siguiente forma; a Miguel Ángel y Javier por el delito de detención ilegal del artículo 163.1 y 2 en relación con el artículo 165 al ser María Inés, menor de edad la pena de tres años y un día de prisión, por los tres delitos de detención ilegal en concurso ideal con el robo con intimidación intentado y el allanamiento de morada por cada uno la pena de tres años y seis meses de prisión, al carecer los procesados de antecedentes penales, y la pena de inhabilitación especial por el tiempo que dure la condena .

A Jose Antonio en el que concurre la atenuante del artículo 21.4 , por el delito de de detención ilegal del artículo 163.1 y 2 en relación con el artículo 165 al ser María Inés, menor de edad la pena de tres años y un día de prisión, por el delito de robo intentado en concurso ideal con el allanamiento a la pena de 2 años y 8 meses de prisión, por el delito de secuestro en relación con el menor Armando la pena de 4 años y 6 meses, por los dos delitos de secuestro restantes la pena de tres años y día de prisión, y la pena de inhabilitación especial por el tiempo que dura la condena.

A Daniel por el delito de de detención ilegal del artículo 163.1 y 2 en relación con el artículo 165 al ser María Inés, menor de edad la pena de tres años y un día de prisión, por el delito de robo intentado en concurso ideal con el allanamiento a la pena de 2 años y 8 meses de prisión, por el delito de secuestro en relación con el menor Armando la pena de 5 años, por los dos delitos de secuestro restantes la pena de cuatro años y día de prisión, al ser la persona que en todo momento porta el arma para intimidar a las víctimas, por el delito de agresión sexual a la pena de 8 años de prisión pues según el relato de la testigo no sólo le exhibe el arma sino que obliga a la victima a practicar sexo oral y posteriormente le penetra vaginalmente, y la pena de inhabilitación especial por el tiempo que dura la condena, por la falta de lesiones a la pena de 1 mes multa con cuota diaria de 6 ¤, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Se acuerda también la prohibición de aproximarse a María Purificación, a Natalia, a María Inés y Armando, a sus domicilios, lugares de trabajo, a una distancia de 1.000 metros y comunicar con ellos por cualquier medio con una duración superior a 10 años a la pena impuesta ( art. 57.1 ).

SEXTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En el caso de autos Daniel deberá indemnizar a María Purificación, en la cantidad de 20.000 ¤ por los daños morales sufridos a consecuencia de la agresión sexual, cantidad solicitada por la acusación que se considera proporcionada a la gravedad del hecho y 210 ¤ por las lesiones causadas.

Daniel y Jose Antonio deberán indemnizar a María Purificación y Valentín conjunta y solidariamente en la cantidad que se tase en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos el día 2 de abril .

Daniel y Jose Antonio, Javier y Miguel Ángel , conjunta y solidariamente a María Purificación, en la cantidad de 30 ¤. , pues en el transcurso del traslado al descampado se sustrajo tal cantidad con la tarjeta de María Purificación.

Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley a todo responsable de un delito o falta, según disponen los artículos 123 y concordantes del Código Penal, y 240.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal. Los procesados responderán de las mismas en la proporción legal. Las costas referentes a los delitos y falta por los que se absuelve se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Miguel Ángel como autor de un delito de detención ilegal a menor de edad, ya definido a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, por los tres delitos de detención ilegal en concurso ideal con el robo con intimidación intentado y el allanamiento de morada por cada uno la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y la pena de inhabilitación especial por el tiempo que dure la condena, y costas proporcionales, debemos absolver y absolvemos a Miguel Ángel, de un delito de robo con intimidación en concurso con un delito de allanamiento de morada y dos faltas de lesiones que venía acusado con declaración de las costas de oficio.

A Javier como autor de un delito de detención ilegal a menor de edad, ya definido a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, por los tres delitos de detención ilegal en concurso ideal con el robo con intimidación intentado y

el allanamiento de morada por cada uno la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y la pena de inhabilitación especial por el tiempo que dure la condena, y costas proporcionales, debemos absolver y absolvemos a Javier, de un delito de robo con intimidación en concurso con un delito de allanamiento de morada y dos faltas de lesiones que venía acusado con declaración de las costas de oficio.

A Jose Antonio en el que concurre la atenuante del artículo 21.4 , como autor de un delito de de detención ilegal a menor de edad ya definido a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, como autor de un delito de robo intentado en concurso ideal con el allanamiento a la pena de 2 AÑOS Y 8 MESES DE PRISIÓN, como autor de un delito de secuestro de un menor de edad ya definido a la pena de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, como autor de dos delitos de secuestro ya definidos a la pena de TRES AÑOS Y DÍA DE PRISIÓN, por cada uno de ellos, y la pena de inhabilitación especial por el tiempo que dura la condena, pago de costas proporcionales y debemos absolver y absolvemos a Jose Antonio de la falta de lesiones que venía acusado con declaración de las costas de oficio.

A Daniel como autor de un delito de detención ilegal de menor de edad ya definido a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, como autor de un delito de robo intentado en concurso ideal con el allanamiento a la pena de 2 AÑOS Y 8 MESES DE PRISIÓN, como autor de un delito de secuestro de menor de edad ya definido a la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN , como autor de dos delitos de secuestro a la pena de CUATRO AÑOS Y DÍA DE PRISIÓN, por cada uno como autor de un delito de agresión sexual a la pena de 8 AÑOS DE PRISIÓN, y la pena de inhabilitación especial por el tiempo que dura la condena, por la falta de lesiones a la pena de 1 MES MULTA con cuota DIARIA DE 6 ¤, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y costas proporcionales.

Se acuerda también la prohibición de aproximarse a María Purificación, a Natalia, a María Inés y Armando, a sus domicilios, lugares de trabajo, a una distancia de 1.000 metros y comunicar con ellos por cualquier medio con una duración superior a 10 años a la pena impuesta ( art. 57.1 ).

Daniel deberá indemnizar a María Purificación, en la cantidad de 20.000 ¤ por los daños morales y 210 ¤ por las lesiones causadas.

Daniel y Jose Antonio deberán indemnizar a María Purificación y Valentín conjunta y solidariamente en la cantidad que se tase en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos el día 2 de abril .

Daniel y Jose Antonio, Javier y Miguel Ángel , conjunta y solidariamente a María Purificación, en la cantidad de 30 ¤.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono el tiempo que los penados hayan estado privados de libertad por esta causa.

Que debemos absolver y absolvemos a Bartolomé de los delitos de secuestro, robo, allanamiento y falta de lesiones que venía acusado con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia Pública en la Sección Vigesimosexta. Doy fe.