Sentencia Penal Nº 605/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 5/2009 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

Rollo Sumario núm. 5/2009

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Igualada

Procedimiento Sumario 3/2008

SENTENCIA 605/2010

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Fernando Valle Esqués

Ilmo. Sr. D. Josep Grau Gassó

Ilmo. Sr. D. José Ramón Agustina Sanllehí

En la ciudad de Barcelona, a 5 de julio de 2010.

VISTA, en juicio oral y público, celebrado el día 22 de junio de 2010, la presente causa correspondiente al Rollo Sumario núm. 5/2009, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados al margen, seguida por delito contra la salud pública y delito de tenencia de armas prohibidas contra los procesados Esperanza , Carlos María , Ángel Jesús y Avelino , todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, representados, respectivamente, por los Procuradores de los Tribunales don Josep Maria Cortal Pedra, doña Patricia Sande Sucarrats, doña Asunción Vila Ripoll y doña María Teresa Aznarez Domingo; y defendidos, respectivamente, por los Letrados don Josep Lluís Cots Buzón, doña Mònia Freitas Bizarra, don José María Solé Saldaña y don Manel Mir i Tomàs.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y ha actuado como Magistrado ponente de la presente resolución S.S.ª Ilma. don José Ramón Agustina Sanllehí, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

I. Un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal , del que considera criminalmente responsables en concepto de autores a todos los procesados, Esperanza , Carlos María , Ángel Jesús y Avelino , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Para cada uno de ellos solicita pena de prisión de 10 años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros.

II. Un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , del que considera criminalmente responsable en concepto de autor a Avelino , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita por tal delito pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Junto a ello, se interesa que se dé a la droga y armas intervenidas el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo, solicita la condena en costas a los procesados en partes alícuotas, en virtud de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

SEGUNDO.- Las defensas de los procesados en sus conclusiones definitivas en el presente juicio oral interesaron, por su parte, la libre absolución de sus representados, respectivamente.

Hechos

Son hechos probados, y así expresamente se declaran, que el día 21 de junio de 2007, Avelino y Ángel Jesús , mayores de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales y ambos en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de junio de 2007, se desplazaron a propuesta del primero a la ciudad de Vigo en el automóvil perteneciente a éste, marca Nissan, modelo 300, con matrícula RO-....-RX , a fin de obtener la cantidad de heroína que se dirá más adelante, para transportarla con destino al territorio de su domicilio donde venían dedicándose al tráfico ilícito de tales sustancias. Por dicho trabajo, realizado por encargo, les habían asegurado que recibirían 1.500 euros cada uno, sin que haya quedado acreditado que finalmente llegaran a cobrar dicha cantidad.

Alrededor de las 15:00 horas del día 26 de junio de 2007, en el punto kilométrico 446 de la Carretera N-II, en el peaje de la localidad de Soses (provincia de Lleida), efectivos de los Mossos d'Esquadra interceptaron el referido vehículo y detuvieron a Avelino y Ángel Jesús quienes, a bordo del automóvil, ocultaban cuatro paquetes de la sustancia heroína, hallados en el interior de un maletín rojo propiedad del segundo de ellos, con el contenido siguiente: 492,5 gramos con riqueza en base del 41%; 472,3 gramos con riqueza en base del 40%; 487,2 gramos con riqueza en base del 40,8%; y 490,1 gramos con riqueza en base del 41%.

No ha quedado suficientemente acreditado que 1 gramo de la referida sustancia heroína en el mercado ilícito alcance un precio aproximado de 60 euros.

Practicada diligencia judicial de entrada y registro sobre las 11:49 horas del 27 de junio de 2007 en el domicilio común de Ángel Jesús y Esperanza , sito en el número NUM000 , NUM001 NUM002 de la AVENIDA000 de la localidad de la Pobla de Claramunt, fueron intervenidos los siguientes efectos y útiles empleados para la actividad de tráfico de drogas: (i) una báscula de precisión para el pesaje de las sustancias referidas, con restos de la sustancia cocaína; y (ii) una bolsa de plástico con recortes circulares del mismo material y dispuestos para alojar las dosis para la posterior venta.

Por lo que respecta a la compañera sentimental de Ángel Jesús , Esperanza , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales y consumidora esporádica de cocaína, ha quedado probado que conocía de las actividades de tráfico ilícito de drogas a que se dedicaba Ángel Jesús , sin haber quedado acreditada suficientemente su participación activa para la distribución o transporte de las mismas.

Asimismo, en un registro anterior practicado alrededor de las 16:00 horas del día 6 de marzo de 2006 en la plaza de aparcamiento número NUM003 , ubicada en el número NUM004 de la CALLE000 , de la localidad de Igualada y perteneciente a Ángel Jesús , fueron hallados e intervenidos los siguientes efectos y útiles empleados para la actividad de tráfico de drogas: (i) una báscula de precisión para el pesaje de las sustancias referidas, con restos de la sustancia cocaína; (ii) una bolsa de plástico con recortes circulares del mismo material y dispuestos para alojar las dosis para la posterior venta; y (iii) una caja fuerte con restos de la sustancia cocaína.

Ha quedado debidamente acreditado que Ángel Jesús era consumidor habitual de sustancias estupefacientes desde aproximadamente los 16 años de edad y que utilizaba dicha plaza de aparcamiento como lugar para el propio autoconsumo de drogas.

Practicada diligencia judicial de entrada y registro sobre las 23:15 horas del día 27 de junio de 2007 en el domicilio de Avelino , sito en la CALLE001 de Montbui, número NUM005 NUM006 de Barcelona, fueron hallados: (i) dos fragmentos de hachís de 119,7 y 192 gramos, respectivamente, dispuestos para el tráfico ilícito de drogas; (ii) una bolsa con 78,7 gramos de fenacetina para la mezcla y dosificación de la mercancía ilícita; y (iii) una báscula de precisión para el pesaje de las sustancias referidas.

No ha quedado suficientemente acreditado que 1 gramo de la referida sustancia hachís en el mercado ilícito alcance un precio aproximado de 5 euros.

Avelino guardaba además en su referido domicilio de la CALLE001 de Montbui, número NUM005 NUM006 de Barcelona: (i) dos pistolas simuladas bajo la apariencia de sendos bolígrafos, siendo ambas pistolas del calibre 22 y estando consideradas como armas prohibidas por el artículo 4.1 e) del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , que aprueba el Reglamento de Armas; (ii) un silenciador artesanal, considerado como de uso prohibido excepto para funcionarios especialmente habilitados por el artículo 5.1 d) del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , que aprueba el Reglamento de Armas; y (iii) 25 cartuchos metálicos del calibre 22, aptos para ser utilizados por cualquier arma de fuego del calibre 22.

En cuanto a la situación personal de Avelino , no ha quedado acreditado suficientemente recibir una remuneración económica fija ni trabajo estable, habiendo de mantener, por el contrario, dos familias, compuestas por dos hijas en edad estudiantil, un hijo menor de cuatro años, una mujer sin permiso de trabajo.

Ha quedado acreditada, a través de intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, la existencia en los meses de mayo y junio de 2007 de múltiples conversaciones en las que se evidenciaba actividad de tráfico ilícito de drogas realizada por Ángel Jesús , así como, incidentalmente, Avelino ; y que ambos se dedicaban, integrados en un grupo de personas del que también pudieran formar parte otras no enjuiciadas en esta resolución y otras más que no han sido identificadas, a la venta de las sustancias hachís, cocaína y heroína en la comarca de l'Anoia (provincia de Barcelona), puestos de común acuerdo para obtener y compartir el correspondiente provecho económico.

No ha quedado suficientemente acreditada la participación de Carlos María en dichas actividades.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídico-penal de los hechos.

I. Los hechos que se declaran probados son ciertamente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , delito que debe entenderse perpetrado por los procesados Avelino y Ángel Jesús , a quienes se les incautó una cantidad de sustancias estupefacientes preordenadas al tráfico ilícito, quedando acreditada, como se verá, la concurrencia del elemento subjetivo necesario para la imputación penal.

La concurrencia del subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.6ª del Código Penal (notoria importancia) ha quedado acreditada por la prueba pericial practicada. El acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 establece en 300 gramos de heroína (una mínima parte de la sustancia aquí intervenida), la cantidad a partir de la cual debe considerarse concurrente dicho subtipo.

II. Los hechos son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , delito de propia mano que comete aquél que goza de la posesión del arma. Pues bien, las armas intervenidas en el domicilio de Avelino de la CALLE001 de Montbui, número NUM005 NUM006 de Barcelona, son, a tenor de las periciales balísticas practicadas, armas prohibidas en perfecto estado de funcionamiento, contando el procesado con proyectiles adecuados para el uso con las mismas.

A este respecto, conviene recordar que tal y como señala el Tribunal Constitucional en la importante STC 24/2004, de 24 de febrero , el primer inciso del artículo 563 del Código Penal tipifica como delito y castiga con pena de prisión de uno a tres años «la tenencia de armas prohibidas», sin realizar ninguna especificación ulterior acerca de cuáles son éstas. Por tanto, nos encontramos ante un precepto con carácter de Ley orgánica (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, gozando de tal carácter todos los preceptos excepto los señalados en la disposición final sexta ), en el que la definición de la conducta típica incorpora un elemento normativo (armas prohibidas) cuyo significado sólo puede precisarse acudiendo a las normas extrapenales que definen cuáles son las armas prohibidas.

En desarrollo de la habilitación conferida por la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana , se promulgó el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas, cuyos artículos 4 y 5 regulan las armas prohibidas, estableciéndose en el art. 4 un catálogo de armas cuya fabricación, importación, publicidad, compraventa, tenencia y uso se prohíbe en todo caso, salvo la tenencia por los museos, coleccionista y otros organismos a los que se refiere el art. 107 del mismo cuerpo legal, estableciendo requisitos y condiciones para ello. Por su parte, el art. 5 establece otra serie de prohibiciones respecto de la publicidad, compraventa, tenencia y uso de otras armas y otros objetos que no tienen tal carácter, si bien en estos supuestos la prohibición no es absoluta, sino que se exceptúa respecto de los funcionarios especialmente habilitados para ello (en los supuestos del núm.1) y respecto de los particulares en los supuestos de los núms. 2 y 3.

Pues bien, el Tribunal Constitucional, en esa misma sentencia señala que «acudiendo [...] a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales, permite efectuar -sigue señalando el Tribunal Constitucional- nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación».

Recapitulando, el Tribunal Constitucional entiende que a tenor del artículo 563 del Código Penal las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de Ley o por el reglamento al que la Ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante una Orden Ministerial (conforme a lo previsto en la disposición final cuarta ), por impedirlo la reserva formal de Ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho Administrativo sancionador (STC 111/1999, de 14 de junio, F. 3 ).

De vuelta al análisis de los hechos que nos ocupan, y en cuanto al juicio de subsunción requerido, parece del todo irrazonable no considerar de carácter peligroso la tenencia por parte del acusado de tales armas prohibidas. Habiendo resultado acreditada su dedicación al tráfico ilícito de drogas, se puede estimar una más que probable proyección dinámica de dicha posesión. Estamos así ante una tenencia de armas, por tanto, que entraña un peligro cierto por cuanto la dedicación al tráfico ilícito de drogas lleva aparejada una probabilidad de situaciones de riesgo en las que el uso de dichas armas, en caso de poseerlas, respondería a la lógica misma de su posesión.

III. Como es bien sabido, el principio de presunción de inocencia confiere el derecho de todo acusado a no ser condenado sin prueba de cargo válida, entendiéndose por ésta la obtenida en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

Pues bien, tal y como expondremos detalladamente, no albergamos duda alguna de que, a partir de elementos de prueba obtenidos de forma contradictoria, en una vista en la que se oyó ampliamente a los implicados y testigos en los hechos objeto de enjuiciamiento, y a los peritos que depusieron sobre los distintos extremos necesarios para acreditar los distintos elementos del delito, los hechos son constitutivos de los delitos que se acaban de referir, hechos de los que son criminalmente responsables a título de autor los procesados Avelino y Ángel Jesús .

SEGUNDO.- Con total claridad, un tratamiento valorativamente diferente merece la conducta de la procesada Esperanza , con quien Ángel Jesús estaba ligado afectivamente y compartía el referido piso de la localidad de la Pobla de Claramunt donde fueron intervenidos, según se recoge en el relato de hechos probados, distintos efectos y útiles empleados para la actividad de tráfico de drogas.

A este respecto, conviene recordar en líneas generales que en el delito del art. 368 del Código Penal , al penalizarse dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, se ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS de 10 de marzo de 1997 y de 6 de marzo de 1998 ). Por ello la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (vid. STS 1069/2006 de 2 de noviembre ), ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP , y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de trafico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta, por la propia Ley, las formas imperfectas de participación. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el trafico ilegal efectuado por el autor genuino (vid. STS 120/2008, de 27 de febrero ).

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de la Sala 2ª, pudiéndose citar, entre otras, la de 25 de febrero de 2003 , en la que se pone de manifiesto que la aplicación de la complicidad permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar «actos de favorecimiento al favorecedor del trafico», que no ayudan directamente al trafico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La STS 312/2007, de 20 de abril , enumera ad exemplum diversos casos calificados de complicidad:

a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas (SSTS de 15 de octubre de 1998 y 28 de enero de 2000 ).

d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación (STS de 10 de julio de 2001 ).

e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS de 25 de febrero de 2003 ).

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS de 23 de enero de 2003 ).

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico (STS de 7 de marzo de 2003 ).

h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma (STS de 30 de marzo de 2004 ).

Pues bien, no parece que el caso de Esperanza se asemeje a ninguno de los supuestos acabados de detallar. Y es que, de lo actuado y del conjunto de las pruebas practicadas, no se puede acreditar más que el hecho cierto de que la procesada conociera de las actividades de tráfico ilícito de drogas que realizaba su compañero sentimental y ello no resulta suficiente para incriminarla. Si bien es cierto que algunas de las trascripciones podrían conducir a sostener una cierta intermediación en la actividad de tráfico por parte de la procesada, sin estar claro si se trataba de tráfico o de compra para el propio consumo y el de su novio, no es menos cierto que, tal y como se recogió en el acto del juicio, ante repetidas peticiones para que transportara sustancias, tuvieron por respuesta, por el contrario, repetidas negativas de ésta a colaborar; e incluso de sus declaraciones en el acto del juicio oral y de su actitud en las conversaciones transcritas se deduce el deseo de Esperanza para que su novio, Ángel Jesús , abandonara el consumo de sustancias así como las actividades en que se hallaba involucrado como consecuencia de su adicción a las drogas. Por todo ello, del conjunto de pruebas de cargo y descargo, en virtud del principio in dubio pro reo, entendemos no suficientemente probada su participación en los hechos.

Del mismo modo, por lo que a la acusación contra Carlos María se refiere ni de las actuaciones ni, sobre todo, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se puede deducir la más mínima prueba de cargo respecto de su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.- Valoración de la prueba y enervación de la presunción de inocencia: pruebas directas.

Las pruebas deben analizarse de forma razonada y con aplicación del principio in dubio pro reo, que debe presidir la valoración del resultado de las distintas pruebas efectuadas, existiendo, en estas actuaciones, hechos plenamente acreditados por medio de pruebas directas.

I. La declaración, en calidad de testigos, de los funcionarios del CME que intervinieron en las diligencias de investigación de los hechos ahora examinados en esta sentencia, funcionarios del CME con carnet profesional NUM007 y NUM008 y que, concretamente, estuvieron presentes en el registro del vehículo donde se encontraron los cuatro paquetes de droga.

Los testigos merecen plena credibilidad para el Tribunal ya que sus declaraciones reúnen, en principio, todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia (STS de 10 de noviembre de 1997 y de 5 de marzo de 1999 , entre otras muchas): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; y si además la declaración se realiza, como sucede en este caso, por funcionarios públicos que se hallaban en el legítimo ejercicio de su cargo y en cumplimiento de sus obligaciones, debe merecer la credibilidad del Tribunal a menos que concurran otros móviles o intenciones ocultas en la incriminación en perjuicio del acusado, lo que ni siquiera se ha alegado. No existe, por tanto, razón alguna objetiva que permita a la Sala restar credibilidad al resultado de la prueba testifical practicada.

II. El resultado de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, y en cuanto al operativo desarrollado y el contenido de las conversaciones telefónicas transcritas, de las cuales depusieron los funcionarios del CME con carnet profesional NUM009 , NUM010 y NUM011 , fue, conforme consta en autos, debidamente cotejado por el Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción.

III. El resultado de las entradas y registros efectuadas en las viviendas sitas en la CALLE001 de Montbui, número NUM005 NUM006 de Barcelona y en el número NUM000 , NUM001 NUM002 de la AVENIDA000 de la localidad de la Pobla de Claramunt y bajo la fe pública de los Secretarios Judiciales que intervinieron en los mismos. Las sustancias intervenidas en dichas viviendas, que han sido detalladas en el relato fáctico, y las armas prohibidas localizadas en la vivienda de Barcelona, constan en las actas correspondientes y se encuentran probadas como resultado de la documental en la que se recoge, suscrita por Secretario Judicial, el resultado de las diligencias de entrada y registro practicadas.

IV. Por lo demás, la prueba pericial practicada ha sido amplia y relativa a muy diversas cuestiones, toda ella sometida a contradicción o admitida como suficiente en cuanto al contenido de la misma por los documentos en los que constan los informes realizados en su día por los peritos.

Ha permitido comprobar, por la pericial de los funcionarios del CME, ratificada en el juicio por los peritos funcionarios del CME con los números NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , documentada en las actuaciones, que la sustancia estupefaciente intervenida y analizada era heroína, con el peso y grado de riqueza en heroína base que se ha declarado probado.

V. Las periciales balísticas, incorporadas a las actuaciones y ratificadas en el acto del juicio oral por los peritos que los redactaron, funcionarios del CME con carnets profesionales NUM016 y NUM017 , han permito constatar las características de las armas prohibidas intervenidas a las que anteriormente se ha hecho referencia y de los proyectiles respectivamente localizados en la vivienda en que se intervinieron las mismas.

CUARTO.- De la prueba de indicios.

Los hechos anteriores se encuentran acreditados por medio de pruebas directas. Acreditar otros hechos no probados por medio de pruebas directas debe realizarse por medio de las pruebas indiciarias. La prueba indiciaria, como es conocido, exige la existencia de una pluralidad de indicios, no bastando un indicio aislado, que los indicios estén acreditados por medio de pruebas directas y que ambos se encuentren enlazados por las reglas de la lógica y la experiencia, no resultando irrazonables, sino inequívocos en cuanto a sus resultados. Atendiendo a estos criterios, el Tribunal ha valorado el resultado de las pruebas indiciarias que deben concluirse de los hechos probados por la prueba directa.

I. Las diversas cantidades de sustancia estupefaciente intervenida y el grado de pureza de las mismas permiten inferir, como única conclusión razonable, que estaban destinadas al tráfico ilícito. Pese a que uno de los procesados ha declarado ser consumidor habitual de cocaína, en todo caso, además, sustancia distinta a la ocupada, y así ha sido acreditado, con los efectos que luego se dirán, la cuantía intervenida, de notoria importancia a los efectos establecidos en el artículo 369.1.6º del CP , no permite extraer otra conclusión que su destino al tráfico ilícito.

Del mismo modo, el hallazgo de instrumentos adecuados para ser utilizados al servicio de la actividad de tráfico en sendos pisos, tales como una báscula de precisión para el pesaje de las sustancias referidas, nos aporta nuevos indicios sobre el sentido de la posesión de tal cantidad de sustancia efectivamente intervenida.

Finalmente, en cuanto a la finalidad de la posesión, la situación personal de Avelino , al no haber quedado acreditado suficientemente que recibiera una remuneración económica fija ni trabajo estable, habiendo de mantener, por el contrario, dos familias, compuestas por dos hijas en edad estudiantil, un hijo menor de cuatro años, una mujer sin permiso de trabajo, arroja nuevos indicios sobre su dedicación a la actividad de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

II. Las conversaciones telefónicas intervenidas, si bien, evidentemente, no se refieren a actos de tráfico o transporte o adulteración de estupefacientes, resultan carentes de sentido a tenor del contenido de las mismas salvo que se las relacione con dichos actos.

III. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2009 , la experiencia ofrece numerosos ejemplos en los que se producen verdaderas situaciones de lo que en la doctrina anglosajona se viene denominando «a deliberate ignorance or willful blindness».

Ante escenarios en los que es común que puedan presentarse especiales dificultades probatorias respecto de la intervención dolosa del imputado en actos delictivos, la aparente ignorancia del quien parece cumplir con su rol de transportista ciego parece abocarnos, por lo que Jakobs denominaría una "conducta neutral" carente de desvalor, a la impunidad por ausencia del elemento subjetivo. La exigencia de dolo en algunos tipos penales como el que nos ocupa puede así dificultar enormemente o imposibilitar la imputación de cualquier clase de responsabilidad penal, aunque tan sólo sea a título de participación por omisión.

Ciertamente, en los delitos que contemplan la posibilidad de comisión imprudente, bastaría con probar que el sujeto se mantuvo en un estado de ignorancia culpable. Así, en tales casos la ausencia de conocimiento contraria a deber -del deber de examen previo o de ciertos deberes de averiguación- proporcionaría el necesario elemento subjetivo para la imputación de responsabilidad.

En tal contexto, la jurisprudencia norteamericana recurre, por su parte, a la figura de la «ceguera voluntaria» o willful blindness para poder así incriminar en aquellos supuestos en los que el sujeto, siendo consciente de la alta probabilidad de hallarse en la cadena de transmisión de un obrar penalmente relevante, decide de propósito evitar premeditadamente tener conocimiento de tales conductas. «You may find that a defendant had knowledge of a fact if you find that the defendant deliberately closed his eyes to what would otherwise have been obvious to him».

La imputación de responsabilidad penal en tales supuestos se realiza mediante una atribución normativa de conocimiento, en la frontera entre la ignorancia deliberada y el dolo presunto. En este ámbito, las aportaciones doctrinales en el marco de la discusión entre la culpa consciente y el dolo eventual en la doctrina española, deberían complementarse con un factor adicional presente en tales casos, cual es, lo irrazonable de la conducta y explicaciones del sujeto que se limita a actuar ciegamente, siendo éste un factor diferencial que debería interpretarse en favor de la concurrencia de dolo eventual.

En definitiva, son casos como el presente, en los que el autor, pese a colmar todas las exigencias del tipo objetivo, ha incorporado a su estrategia criminal, de una u otra forma, regir aquellos conocimientos mínimos indispensables para apreciar, fuera de toda duda, una actuación dolosa, siquiera por la vía del dolo eventual. Por el contrario, la realidad es aquello que el delincuente "puede saber y debe saber" (STS de 12 de febrero de 2007 ). El problema se plantea cuando la ausencia de tal conocimiento aparece a los ojos del operador jurídico (y del hombre medio), como una omisión reprochable al propio ignorante, de modo que éste se convierte en responsable de su conducta en todo caso. Así se afirmó también en U.S. v. Giovannetti (1990) al declarar que "quien sabiendo o sospechando vehementemente que se encuentra implicado en actuaciones turbias, toma medidas para asegurarse de no venir en conocimiento pleno o exacto de la naturaleza y medida de dichas actuaciones, debe ser tenido por autor".

QUINTO.- Autoría y participación. De acuerdo con el artículo 28 del Código Penal , del delito consumado contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal , hallamos criminalmente responsable en concepto de autor a los procesados Ángel Jesús y Avelino .

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

I. No concurre en la realización del delito mencionado, por lo que respecta a la persona de Avelino , circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

II. No obstante, en el caso del otro acusado, Ángel Jesús , sí se aprecia una circunstancia atenuante, cual es la prevista en el artículo 21.2º del Código Penal , por estimarse que su actuación se debió a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2º ya desde muy temprana edad, tal y como se recoge en el relato de hechos probados.

Efectivamente, en el informe pericial aportado por los especialistas en Psiquiatría, Dr. Jon y Dr. Oscar , el cual fue objeto de ratificación en el acto del juicio oral, se desprende que el procesado había sido consumidor regular de cocaína, objetivado por las anomalías de la mucosa del tabique nasal. Tras su desintoxicación estando ya en prisión, sin existir documentación médica previa a su detención, ni haberse realizado prueba alguna del cabello, axilas o pubis, pese a su reiterada petición, ciertamente no se han hallado evidencias fehacientes de que padeciera con anterioridad una importante dependencia hacia esa droga, habiendo consumido muchas otras drogas desde los 16 años según él mismo manifestó. En todo caso, de confirmarse la citada adicción en la fecha de autos presentaría una disminución de su voluntad variable, pudiendo llegar incluso a ser acusada, aunque afectando tan solo a las acciones destinadas o relacionadas con la adquisición de droga para su consumo, lo cual incidiría de forma relevante en su comportamiento viéndose impelido a actuar por causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas.

Asimismo, a pesar de que no se practicara de forma inexplicable el solicitado análisis del bello de las axilas o pubis, de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral se ha podido corroborar la habitualidad en el consumo de estupefacientes y su grave dependencia respecto de la droga por parte del procesado desde temprana edad.

Por todo ello, la conducta enjuiciada puede incluirse en las que la doctrina del Tribunal Supremo aprecia la atenuante de drogodependencia, siendo razonable pensar que su grave dependencia a las drogas aparece como elemento desencadenante del delito que se le imputa, por el que iba a recibir la suma de 1.500 euros tal y como ha quedado acreditado, cometiendo así el hecho para procurarse dinero suficiente a fin de satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata.

SÉPTIMA. Penalidad. Se ha tenido en cuenta para la individualización de la pena en el caso de Ángel Jesús el hecho acreditado y anteriormente referido de la grave adicción a las sustancias mencionadas en los artículos 21.2º y 20.2º del Código Penal ya desde muy temprana edad como móvil principal del delito perpetrado.

En cambio, en el caso del otro procesado, Avelino , el hecho de no concurrir tal circunstancia, unido a la presencia de un delito de tenencia de armas prohibidas, nos lleva a estimar una mayor gravedad, aun dentro del marco penológico previsto y en su mínima opción, por cuanto, siendo la pena de prisión, de suyo, ya muy elevada en términos de necesidad de pena se aprecia que, indubitadamente, la actividad de tráfico ilícito de sustancias la llevaba a cabo no por necesidad sino con una clara finalidad lucrativa.

Por tanto, en cuanto a la individualización de la pena que debe imponerse a Avelino , estimamos procedente, de acuerdo con la agravación prevista en el artículo 369.1.6º del Código Penal , fijar la pena mínima de 9 años de prisión por lo que respecta al delito de tráfico ilícito de drogas; y, de acuerdo con el artículo 563 del Código Penal , por el delito de tenencia de armas prohibidas, la pena mínima de 1 año de prisión; y, para ambos casos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sin embargo, en el caso de Ángel Jesús , y de acuerdo con el artículo 66.2º del Código Penal, que establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes, estimamos procedente fijar la pena en 4 años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otra parte, no cabe imponer a ninguno de los acusados la pena de multa prevista en el artículo 368 del Código Penal , a pesar de haber sido solicitada por el Ministerio Fiscal, por cuanto no se ha practicado prueba alguna durante el acto del juicio encaminada a determinar el valor de la droga incautada en el mercado ilícito, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido (por todas, Sentencia de fecha 11 de enero de 2008 ) que rechaza la fijación del importe por referencia a que se trate de un hecho notorio el valor de los estupefacientes en el mercado; no bastando, si quiera, con que se haya valorado y conste en las diligencias con carácter previo a la celebración del juicio oral, puesto que con ello se sustraería a la inmediación y contradicción requeridas para respetar el derecho de defensa.

OCTAVO.- Costas. De conformidad con lo establecido en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, procede imponer la mitad de las costas del procedimiento a los dos procesados, Avelino y Ángel Jesús , en partes alícuotas, declarándose de oficio la mitad restante.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Esperanza y Carlos María como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 y 369.1.6º del Código Penal .

Que debemos condenar y condenamos a Avelino como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 y 369.1.6 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a un pena de 9 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Avelino como autor de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas previsto en el artículo 563 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a un pena de 1 año de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 y 369.1.6º del Código Penal , concurriendo circunstancia atenuante muy cualificada modificadora de la responsabilidad criminal según los artículos 21.2º y 66.2º del Código Penal , a un pena de 4 años y 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer la mitad de las costas del procedimiento a los dos procesados, Avelino y Ángel Jesús , en partes alícuotas, declarándose de oficio la mitad restante.

Ordenamos, asimismo, dar a la droga y armas intervenidas el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.