Sentencia Penal Nº 605/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 20/2011 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 20/2011

SUMARIO Nº 2/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de Mataró

En la ciudad de Barcelona, a 20 de julio de 2012.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA y Dña. Bibiana Segura Cros, Magistradas, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 20/2011, dimanante del Sumario nº 2/2010 del Juzgado de Instrucción número 2 de los de Mataró, por un delito de homicidio en grado de tentativa contra Enrique , nacido en Esplugues de Llobregat (Barcelona), el día NUM000 -1989, hijo de Emilio y de Dolores, con D.N.I. NUM001 y domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 - NUM004 de Cornellà de Llobregat (Barcelona), representado por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Ruíz Bilbao y defendido por el Letrado D. Alejandro Martínez Vivancos, siendo parte el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y ejercitando la acusación particular Rogelio , representado por el Procurador D. Jesús de Lara Cidoncha y defendido por el Letrado D. César Quintián Rodríguez; y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13-05-2011 se dictó auto de procesamiento contra Enrique por delito de asesinato en grado de tentativa. Recibidas las actuaciones en esta Sala se señalaron para la vista oral los días 12 y 13 de junio de 2012. Iniciado el juicio y suspendida la vista por la incomparecencia de uno de los testigos y de los médicos forenses, la misma tuvo su continuación el día 05-07-2012.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, 16 y 62 del CP , delito del que es autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de OCHO años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la imposición de la prohibición de aproximación a menos de 1000 metros de la víctima, su domicilio o cualquier otro lugar que frecuente y prohibición de comunicación por cualquier medio por 9 años. Reclamando además una indemnización a favor de Rogelio de 3.060 euros por las lesiones y secuelas sufridas y las costas del juicio.

La acusación particular calificó los hechos de forma idéntica, solicitando para el acusado la pena de prisión de 9 años y 6 meses y ampliando la prohibición de aproximación y comunicación a 10 años a contar desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad. Solicitando una indemnización de 4.060 euros por las lesiones más 3.860 euros por las secuelas y la imposición expresa de las costas de la acusación particular.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se calificaron los hechos como no constitutivos de delito solicitando la libre absolución de su defendido y, alternativamente, se invocó la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa y la de intoxicación etílica.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que alrededor de las 02:30 horas del día 23 de mayo de 2010, el procesado Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, que ha permanecido en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 24 de mayo (privado de libertad desde el día 23) hasta el 15 de junio de 2010, fecha en la que salió en libertad tras depositar una fianza de 5.000 euros, se encontraba en el parking de la discoteca "Activa" de la localidad de Mataró celebrando un cumpleaños en compañía de un grupo de amigos, momento en el que se produjo un altercado que derivó en una pelea en la que participaron varios jóvenes que se encontraban en el lugar, sin que haya resultado acreditado que ni el acusado ni la víctima participaran activamente en la misma. En un momento dado el acusado se cruzó con Rogelio al que clavó una navaja que portaba de 9 centímetros de hoja en el lado izquierdo del abdomen.

Como consecuencia de dicho apuñalamiento Rogelio sufrió lesiones consistentes en "herida penetrante en fosa ilíaca izquierda con lesión de arteria epigrástica y lesión puntiforme en la cara antimesentérica de arteria yeyunal", causando emoperitoneo profuso de 2500 ml y shock emorrágico agudo. Lesiones que suponían un evidente riesgo vital y que le hubieran causado la muerte de no haber sido tratado inmediatamente en un centro hospitalario. Las mismas precisaron de tratamiento médico y quirúrgico consistente en laparatomía media supra-infraumbilical, ligadura de arteria epigrástica, rafia de la lesión yeyunal, lavado peritoneal con suero y drenaje en fosa ilíaca derecha y transfusión de 4 concentrados de hematíes por anemia severa, así como tratamiento farmacológico posterior; y tardaron 60 días en curar, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales de los que, a su vez, 6 fueron de ingreso hospitalario, quedándole como secuelas "una cicatriz de 2 centímetros de longitud en fosa ilíaca izquierda, cicatriz de 19 centímetros en la línea media abdominal y cicatriz de 1 centímetro en fosa ilíaca derecha, que en su conjunto suponen un defecto estético moderado.

SEGUNDO.- No ha resultado acreditado que se produjera agresión o provocación alguna por parte de la víctima.

TERCERO.- En el momento de producirse los hechos el acusado se encontraba bajo los efectos de previa ingesta alcohólica que disminuía sus facultades cognitivas y volitivas sin llegar a anularlas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, 16 y 62 del Código Penal en la persona de Rogelio , por concurrir en los mismo todos los elementos de este delito como es una acción voluntaria e intencional, por tanto dolosa, encaminada a producir la muerte de una persona, resultado que no se llegó a producir por causas independientes a la voluntad del autor. Elementos que deben analizarse individualmente a la luz de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio.

El acusado ha venido negando los hechos desde el primer momento. Manifiesta que no intervino en ninguna pelea, que se enteró de que había una persona herida cuando ya se encontraba detenido en comisaría, y que sólo recuerda haber recibido golpes en la cabeza y caer al suelo, de donde fue recogido por un portero de la discoteca. También ha negado que fuera portador de ninguna navaja y, al serle exhibida la utilizada en la agresión en el acto del juicio, ha declarado no haberla visto nunca.

Por su parte la víctima ha declarado que estaba en el parking esperando para entrar en la discoteca con un grupo de amigos, que vio cómo se producía una pelea muy grande a la puerta del mencionado parking y al ver a uno de sus amigos entre el tumulto se dirigió hacia el lugar, que cuando pasaba entre dos vehículos se cruzó con el acusado, al que vio corriendo muy alterado y éste al llegar a su altura y tras decirle "hijo de puta, ¿quieres que te mate?" o algo parecido, le clavó la navaja. Momentos después, cuando ya estaba en el interior del vehículo que iba a trasladarlo a un centro hospitalario, se le acercaron unos mossos d'esquadra con el acusado, al que reconoció en el acto y sin ningún género de dudas como el autor de la agresión.

Tales versiones, ciertamente contradictorias, hacen necesaria la valoración de la prueba testifical practicada. Aunque han sido muchos los que, encontrándose en el lugar de los hechos han desfilado por el plenario, la mayoría no han podido ofrecer datos precisos sobre lo sucedido. Del grupo que acompañaba al acusado, su novia María Angeles ha manifestado que no vio ninguna pelea, que vio a Enrique hablando con un chico y la siguiente imagen a la que se ha referido se refiere ya al momento en el que estaba en el suelo reducido por uno de los porteros, ha reconocido que le perdió de vista durante aproximadamente un minuto, por lo que nada ha podido aportar sobre lo verdaderamente acontecido. Otro tanto cabe decir de las manifestaciones de Domingo , Flor , Justino , Severino , Abelardo , Florentino y María del Pilar . Todos ellos estaban celebrando el cumpleaños de María Angeles pero ninguno presenció directamente el incidente. Sí han coincidido en señalar que estaba bebido y que no vieron que llevara ninguna navaja, pero al margen del valor que tales manifestaciones puedan tener para la apreciación de la atenuante de intoxicación etílica (a la que luego nos referiremos) en absoluto sirven para corroborar la versión del acusado pues todos ellos lo vieron cuando habían intervenido los porteros, con posterioridad a la agresión.

Por el contrario, la testigo Guillerma , quien se ha reconocido como amiga de la víctima, sí fue testigo presencial del hecho esencial. Ha declarado que vio como se cruzaba con el acusado, quien llevaba una navaja en la mano, que presenció como un encontronazo entre ambos y que, al separarse, Rogelio estaba herido y sangrando y el acusado seguía con la navaja en la mano. Su declaración ha sido coherente y ninguna duda plantea al tribunal sobre su veracidad, a pesar de la amistad que le une con la víctima, ya que no conocía de nada al acusado y ninguna animadversión hacia el mismo puede presumirse. Declaración que además ha sido honesta en cuanto a reconocer que no pudo ver como la navaja se clavaba en el cuerpo de la víctima, ya que los cuerpos le tapaban la visión, pero sí ha sido rotunda al afirmar que no había nadie más cerca de ellos. Además, ha reconocido también el arma empleada al serle mostrada en el acto del juicio, ratificando el reconocimiento que ya efectuó en su día ante la policía, sin que sea de extrañar dada la curiosa forma que la misma presenta, con el mango en forma de pluma. Asimismo identificó sin ninguna duda al acusado cuando éste le fue mostrado por los mossos d'esquadra, identificación que ha reiterado en el plenario.

Aunque no fueron testigos directos de la agresión, tanto Jose Ramón como Benito , ambos miembros del grupo que se encontraba con la víctima, su declaración como testigos de referencia viene a corroborar lo manifestado por éste y por Guillerma , pues estando ya herido, Rogelio les señaló al acusado como el autor de la lesión, llegando a ver el primero al mismo con la navaja en la mano.

También han declarado varios de los porteros de la discoteca. Especialmente clarificadora ha sido la declaración de Roque , jefe de seguridad de la misma, quien acudió al lugar cuando le avisaron de la existencia de una pelea y le comunicaron que habían "pinchado" a un chico. Al llegar al parking vio al acusado con una navaja en la mano y procedió a reducirlo. Fue quien lo entregó a la policía junto con el arma que recogió del suelo y guardó en un bolsillo (acción ésta que lamentablemente impidió luego a la policía científica llevar a cabo una pericial sobre restos biológicos por haber resultado contaminada de forma importante) y se ha referido al hecho de que fueron varios de los presentes los que incriminaron sobre el terreno al acusado, entre ellos una chica, que no puede ser otra que la propia Guillerma .

La defensa ha dedicado importantes esfuerzos a poner de manifiesto que no fue Roque el encargado de seguridad que redujo al acusado, sino otro de los miembros del equipo de seguridad, de nombre Óscar, y que también ha declarado como testigo. Al margen de la nula incidencia que tal circunstancia tenga sobre el hecho que se juzga, el propio Óscar ha ratificado la versión de su superior, manifestando que su intervención fue posterior, y en todo caso, los mossos d'esquadra que acudieron al lugar han declarado que fue Roque quien les hizo entrega tanto del presunto autor como del arma empleada, siendo testigos además del reconocimiento que "in situ" llevaron a cabo tanto la víctima como Guillerma del acusado como el autor de la agresión.

Tales manifestaciones en su conjunto han de considerarse prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia invocada por la defensa en cuanto al hecho mismo de la agresión y a la autoría de la misma.

Acreditada la autoría de la agresión, procede analizar si se dan los elementos subjetivos del tipo, es decir, la existencia de un verdadero "animus necandi" frente al simple ánimo de causar lesión. Aun descartando la teoría del dolo directo, pues no existe prueba plena sobre el mismo, y es evidente que se produjo una sola cuchillada cuando probablemente el acusado tuvo ocasión de atestar otras, es evidente que la acción llevada a cabo por el acusado clavando una navaja de 9 cms de hoja en la zona abdominal de la víctima implica, como mínimo, la existencia de dolo eventual. La figura del dolo eventual ha venido siendo objeto de estudio y análisis por nuestra jurisprudencia hasta el punto de llegar a afinar los requisitos del mismo que permitan distinguirla de otra figura doctrinal como la culpa consciente. Así la más reciente (entre las que podemos citar como ejemplo las de la Sala de lo Penal del T.S. de fechas 23 de febrero de 2000 y 22 de enero de 2001) ha entendido que el simple hecho de ser consciente de la posibilidad de que se produzca el evento dañoso y de que además de posible es probable supone la existencia de dolo eventual cuando el sujeto, a pesar de ese conocimiento, insiste en la realización de la acción. Así en la última de las sentencias citadas, su ponente Sr. Granados Pérez lo define con meridiana claridad cuando dice "...el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo --asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado-- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor".

Aunque Enrique no hubiera tenido intención de causar la muerte de Rogelio , hecho no negado pero tampoco probado plenamente, es evidente que cabía dentro de lo posible, e incluso de lo muy probable, que si le atestaba una puñalada en tal zona (suficiente para causar las lesiones descritas) acabara causando tal resultado. Sin que ese conocimiento llevara al acusado a reprimir su acción, por lo que existió dolo, aunque fuera de carácter eventual.

Las lesiones, su entidad y circunstancias, se derivan de los informes médicos que obran en los autos, ratificados por los médicos forenses que han intervenido en el acto del juicio como perito, y que por otra parte, no han sido objeto de verdadero debate. Han manifestado además que tales lesiones no son susceptibles de curarse espontáneamente y que, de no haber sido atendido de forma inmediata, le hubieran llegado a causare la muerte a consecuencia de la importantísima hemorragia que produjeron, hasta el punto que se la pérdida de sangre se ha estimado en unos dos litros y medio, lo que hizo necesaria una transfusión de cuatro unidades de concentrado de hematíes.

SEGUNDO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.- En la realización de dicho delito concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del art 21.1º en relación con el 20.2º del Código Penal , de embriaguez. Las manifestaciones del acusado de que había bebido un par de cervezas y un "cubata" en la cena y posteriormente un par de consumiciones en la discoteca, para seguir bebiendo luego en el "botellón" que tenía lugar en el parking se han visto corroboradas por la totalidad de los componentes del grupo que le acompañaba. Además, tanto el encargado de la seguridad que lo redujo como los mossos d'esquadra, e incluso algunos de los testigos que formaban parte del grupo de la víctima, han reconocido que se mostraba muy alterado, nervioso y violento, todos ellos signos claros de que se hallaba afectado por la ingesta alcohólica previa, sin que la misma llegara a afectar de forma grave a sus capacidades volitivas y cognoscitivas, por lo que la atenuante ha de calificarse como de simple.

La defensa ha invocado también en sus conclusiones alternativas la eximente incompleta de legítima defensa a que se refiere el art. 20.4 en relación con el 21.1del C.P . pero la prueba practicada en juicio desvirtúa la concurrencia de los requisitos exigidos por tal precepto, cuya prueba por otra parte corresponde a quien la invoca. No hay constancia de que existiera agresión previa, ni siquiera provocación alguna, por parte de la víctima, quien sólo estuvo en contacto con el acusado el tiempo de cruzarse con él entre dos vehículos estacionados. La testigo Guillerma , y el propio agredido, han declarado que no existió ningún incidente previo que pudiera explicar la reacción del acusado.

CUARTO.- Con relación a la extensión individualizada de la pena, y en atención a la previsto en el art. 138 del Código Penal en relación con el 16 y 62 del mismo texto legal , se considera adecuado rebajar en un solo grado la prevista para el delito consumado, atendido el grado de ejecución alcanzado y el innegable peligro que constituye la acción del acusado. Y dentro de tales límites (prisión de cinco a diez años menos un día), y atendida la concurrencia de la atenuante simple de embriaguez y la no concurrencia de agravante alguna, el art. 66.1-1ª C.P . obliga a imponer la pena en la mitad inferior. Se determina en CINCO AÑOS Y SEIS MESES la de PRISIÓN, que se considera adecuada para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, pues de ser inferior se aproximaría excesivamente a la que correspondería por las lesiones efectivamente causadas prescindiendo así del "animus necandi" acreditado, y de ser más elevada no se tendría en cuenta que el dolo directo no ha resultado probado de forma plena; al margen de la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena de conformidad con lo previsto en el art. 56.1.2ª CP .

Ambas acusaciones han solicitado también la accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación a que se refiere el art. 57 en relación con el 48 CP . Sin embargo, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, se estima que no existe una verdadera situación de peligro que justifique su imposición. Ninguna relación previa existía entre el acusado y la víctima, que ni tan siquiera se conocían, ambos tienen su domicilio en localidades distintas y, a pesa de que el acusado ha permanecido en situación de libertad provisional casi todo el tiempo que ha durado la instrucción y la fase intermedia (más de dos años) no consta que se haya producido incidente alguno provocado por el mismo ni intento de ponerse en contacto con la víctima.

QUINTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de dichos preceptos el acusado indemnizará a Rogelio en la suma alzada de 6.000 euros, atendidas las lesiones y secuelas antes descritas, englobando tal cantidad los daños morales producidos a la víctima. Para su fijación se ha tomado en consideración el Baremo que la Dirección General de Seguros publica anualmente para las lesiones en accidente de tráfico, con un ligero incremento en cuanto a los daños morales justificado por el carácter doloso de las mismas frente a las imprudentes a las que aquél se refiere. Tales criterios no son vinculantes para los delitos dolosos pero nada impide que se tomen como referencia objetiva para la fijación de las indemnizaciones.

La acusación particular ha pretendido que se tenga en cuenta como secuela la existencia de futuros problemas gástricos consecuencia de las adherencias que hayan podido producirse en esa zona tanto a consecuencia directa de las heridas como de la posterior intervención quirúrgica, pero las mismas no han sido acreditadas de forma suficiente como para que puedan ser tenidas en cuenta, al margen de tratarse de un hecho futurible incierto.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluyendo expresamente las de la acusación particular. Es doctrina jurisprudencial pacífica que las costas de la acusación particular se impondrán normalmente al condenado, salvo los supuestos excepcionales en que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, por haber introducido en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa sea patente con las de la acusación pública (por todas, las sentencias de la Sala II del TS de 01- 06-05 y 12-07-07 ), excepciones que no se dan en el presente caso donde las pretensiones se han visto atendidas y son básicamente coincidentes con las del Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Enrique como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la atenuante simple de embriaguez, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Rogelio en la suma de 6.000 euros en concepto de responsabilidad civil, así como al pago de las costas procesales causadas, incluídas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.