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Última revisión
02/08/2013
Sentencia Penal Nº 605/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1325/2012 de 08 de Julio de 2013
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Julio de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SORIANO SORIANO, JOSE RAMON
Nº de sentencia: 605/2013
Núm. Cendoj: 28079120012013100599
Núm. Ecli: ES:TS:2013:3860
Núm. Roj: STS 3860/2013
Encabezamiento
- PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA Y URBANÍSTICA
* Alcance del concepto normativo de arbitrariedad o 'injusticia' del art. 404 C.P .
* Posibilidad de cometer el delito por omisión (comisión por omisión: art. 11 C.P .).
* Reforma del art. 320 C.P . Al acusado le es más favorable la legislación vigente en el momento de comisión de los hechos. Estimación.
* Atenuante de dilaciones indebidas, estimadas como muy cualificadas. Rebaja de la pena en un grado. Arbitrio del Tribunal de instancia.
* Continuidad delictiva. Los informes emitidos por el aparejador afectaban a urbanizaciones diferentes, aunque se hallaran dentro de la misma finca . Correcta aplicación del art. 74 C.P .
Vista: 25/06/2013
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil trece.
En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones de
Antecedentes
PRIMERO: Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , art. 852 LECriminal y 24.1.2 de la Constitución .
SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .
TERCERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .
CUARTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .
QUINTO: Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , art. 852 LECriminal y 24.1.2 de la Constitución .
SEXTO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 404 Cpenal .
SEPTIMO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 404 Cpenal .
OCTAVO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 404 Cpenal .
NOVENO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECriminal .
La representación de Amador , basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 404 Cpenal .
SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 404 Cpenal .
TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 404 Cpenal .
CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida de los arts. 21.6, en relación con el art. 66.1.2º, ambos del Cpenal .
La representación de
PRIMERO: Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , art. 852 LECriminal y 24.1 de la Constitución .
SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .
TERCERO: Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , art. 852 LECriminal y 24.1 de la Constitución .
CUARTO: Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , art. 852 LECriminal y 24.1 de la Constitución .
QUINTO: Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , art. 852 LECriminal y 24.1 de la Constitución .
SEXTO: Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECriminal .
SEPTIMO: Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECriminal .
OCTAVO: Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 949.2º LECriminal .
NOVENO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 320 Cpenal .
DECIMO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .
UNDECIMO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal , por aplicación indebida del art. 404 Cpenal .
Fundamentos
RECURSO DE Carlos Daniel
1.- Particularmente protesta, en relación a las obras de la Casa consistorial, porque en el fundamento jurídico 5ª se ha omitido cualquier valoración de las alegaciones exculpatorias del acusado con preterición de los derechos a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.
Argumenta que se imponía un proyecto reformado complementario para garantizar el buen estado y funcionamiento del edificio consistorial. Reconoce que el proyecto fue aprobado por el Pleno el 13 de abril de 1999, pero éste no se confeccionó mientras las obras se llevaron a cabo, sino a posteriori, con lo que se evitaba la fiscalización del mismo, el gasto que se preveía y la necesidad de nuevo concurso.
No se contiene en la sentencia las explicaciones del Sr. Amador acerca de los motivos que llevaron a actuar de tal forma. Así y todo aceptan que el acuerdo municipal es posterior a la realización de las obras, lo que constituye una irregularidad administrativa, sin relevancia penal.
El hecho de que la sentencia infiera o presuponga un propósito ilícito -sigue diciendo el recurrente-, es tanto como atacar el derecho a la presunción de inocencia.
2. Como tiene dicho esta Sala de casación el derecho a la tutela judicial efectiva no impone al Tribunal sentenciador una determinada forma de razonar ni tampoco una extensión concreta en el desarrollo de la argumentación, ni debe tratar todas y cada uno de las alegaciones u objeciones que puedan formular las partes, sino que bastaría explicar las razones para que resulte comprensible a las partes y eventualmente al Tribunal superior el fundamento de la decisión. En este punto las circunstancias del caso concreto impondrán la medida y alcance de la motivación.
En nuestro caso las razones fluían por sí solas de las pruebas incriminatorias. Engrosar un presupuesto de 128.015.883 con la friolera de 491.929.680 ptas. sin acudir a la licitación pública, despreciando el procedimiento de urgencia previsto en el art. 146.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , atribuyendo la contrata a quien les pareció oportuno (flagrante arbitrariedad), habla por sí mismo. Pero además se pasa a la aprobación del Ayuntamiento la propuesta de obras complementarias, pero se desconoce cualquier circunstancia hasta que estén concluidas y se pasen a la aprobación.
Los alegatos justificativos frente a tal desaguisado carecen de relevancia. Amen de que el acusado puede faltar a la verdad, ninguna razón exculpatoria puede prevalecer, pues los acusados actuaron con desenvoltura siguiendo un plan trazado, en el que no se plantearon respetar los cauces legales. No analizar por el Tribunal las excusas o falsas justificaciones del recurrente no atacan a la tutela judicial efectiva, cuando los argumentos, aplastantes e incontestables, demostraron la abierta irregularidad (ilicitud) cometida, quedando patentes con la prueba de cargo que consistió en los propios testimonios de los acusados, lo depuesto por algunos testigos y especialmente por la abundantísima y completa prueba documental pública.
No puede afirmarse que atribuir un propósito ilícito ataca al derecho a la presunción de inocencia, ya que los propósitos se alcanzan por vía inferencial, en función atribuida de forma exclusiva y excluyente al Tribunal sentenciador ( art. 117.3 C.E . y 741 L.E.Crim .), amén que los aspectos probatorios subjetivos no se hallan dentro del control casacional de la presunción de inocencia que se limita a justificar, con prueba lícita y regularmente practicada y valorada por el Tribunal, el acreditamiento de los hechos constitutivos de la infracción punitiva y de la participación en ella del autor.
El motivo no puede prosperar.
1. Se somete al relato probatorio en lo referente a las obras de la Casa consistorial para impugnar el fundamento quinto de la sentencia, cuando se le responsabiliza por una acción omisiva. Considera que no se dan los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente para ello al no concurrir el requisito de la
Con el delito de prevaricación administrativa -nos dice- no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa en su labor de control de la legalidad en la actuación de la Administración pública por la jurisdicción penal. En las resoluciones judiciales se expresa que siempre debe quedar a salvo el principio de intervención mínima, no siendo suficiente la mera ilegalidad o contradicción con el derecho so pena de anular el control de los Tribunales de lo contencioso- administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuaciones del Derecho penal.
A su juicio la resolución no es injusta ni arbitraria ya que no se antepusieron los intereses particulares a los generales. Cuando el concejal decide continuar con las obras no pretendía burlar la fiscalización de su coste, su ocultación o la privación a terceros de optar a la obra, sino que el único objetivo era la salvaguarda del interés general, según los principios que informan la contratación administrativa y ante todo restablecer los servicios a los ciudadanos mediante la urgente apertura de las dependencias municipales.
2. Como tiene repetidamente proclamado esta Sala el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que sustentan su actuación; garantiza el debido respeto en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. Ello implica su
Los adjetivos que para delimitar el concepto de
-Contradicción
-Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo
-Desviación o torcimiento del derecho
-Contradicción
Todos estos calificativos dan contenido al criterio objetivo de la arbitrariedad. Desde el lado subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder (
art. 9.3 C.E .). Así se dice que se ejerce
Puede afirmarse -como señalan recientes sentencias de esta Sala, que es ocioso reseñar- que la arbitrariedad aparece cuando 'la resolución en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.
3. Descendiendo al caso concreto, a la vista del cauce procesal utilizado del art. 849.1º L.E.Crim ., (corriente infracción de ley), el recurrente se halla obligado a estar y pasar por las afirmaciones contenidas en el relato histórico de la sentencia y en él, entre otras cosas, se dice que el proyecto reformado no se efectuó mientras se acometían 'las obras', sino 'a posteriori' con lo que se evitaba la fiscalización del mismo, el gasto que preveía y la necesidad de nuevo concurso tanto para el proyecto como para la obra ya que el coste inicial de 128.015.883 ptas., pasó a 491.929.680. Ni el Concejal ni el Alcalde que estaban al tanto del desarrollo de las obras pusieron objeción, sino que por el contrario autorizaron a que éstas se llevaron a cabo cualquiera que fuera el precio, sin previa licitación, sin el nuevo proyecto reformado y sin una evaluación concreta de los costes' (pág. 14 de la sentencia).
En el fundamento jurídico 5 de la combatida se pone de manifiesto los pormenores, la pruebas de cargo y la actuación escandalosa del acusado de espaldas a una conocida y elemental legalidad que fue flagrantemente vulnerada, sin que quepa alegar motivos de urgencia, ya que el nº 146.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, prevé situaciones de urgencia que regula de forma minuciosa y que complementan los artículos 128 y 124.5 de la misma ley .
Así, cuando se dice que la finalidad de tal actuación (es imposible hallar un fin legítimo) no podía ser burlada la fiscalización del coste del proyecto, en realidad se burló, cuando se afirma que tampoco se pretendía ocultar su costo, en realidad se ocultó y cuando se niega que su intención fuera privar a terceros de optar por las obras en realidad se les privó.
Por lo expuesto el motivo debe decaer.
1. En esta ocasión también se refiere a las obras de la Casa consistorial, aceptando hechos probados y combatiendo el fundamento jurídico 5º de la sentencia por entender que no concurría en el hecho el dolo específico exigido por el precepto. El art. 404 configura un tipo delictivo caracterizado por el dolo directo, con exclusión del eventual y debiendo el funcionario actuar 'a sabiendas' o siendo consciente de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y que ocasiona un resultado materialmente injusto. El dolo exigiría querer el resultado y anteponer el contenido de su voluntad a cualquier otra consideración.
En el supuesto examinado ante una situación de urgencia motivada por la imperiosa necesidad de restablecer los servicios municipales, no permite tener al acusado conciencia clara de su ilegalidad ni puede decirse que haya actuado únicamente por desprecio a las normas procedimentales aplicables.
2. Del mismo modo que en el anterior motivo, en el presente, a pesar de versar sobre el elemento subjetivo del injusto, hay que partir de la inferencia del Tribunal de instancia plasmada en el relato probatorio. Cosa distinta es que se cuestionaran los elementos probatorios objetivos que han sustentado la base del juicio inferencial, lo que no es el caso.
En realidad la sentencia deja al descubierto una clara, patente y decidida voluntad de actuar contra la ley. Las obras duraron cierto tiempo y la ilegalidad debía dañar necesariamente la vista y la conciencia del acusado, que por lo elemental, por la función que desempeñaba y por la existencia de servicios jurídicos de asesoramientos era sabedor de que incumplía abierta y claramente una legalidad que cualquier profano podía advertir.
Decir que actuó de tal modo por razones de urgencia como único fundamento, no evita afirmar que la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, prevé el trámite de urgencia ( art. 146.2 L.C.A.P .) que conscientemente no se siguió y ello por así manifestarlo el propio alcalde, reconociendo que era conocedor de las obras, de su alta valoración, y de la realización de espaldas a la ley.
Esta Sala tiene dicho (S.T.S. 222/2010 de 4 de marzo ), que en el delito de prevaricación el dolo implica el conocimiento del contenido de la resolución que dicta el funcionario y la voluntad de adoptarla. El contenido de la voluntad ha de ser arbitrario, independientemente de la valoración o justificación que pretenda darle el prevaricador. Este último aspecto debe insertarse (opinión personal de la trascendencia jurídica del comportamiento) en la imputación personal o culpabilidad.
El motivo no puede prosperar.
1.Referidos igualmente a las obras de la Casa consistorial, aduce que no se dan las exigencias legales para responsabilizarle por la modalidad delictiva de comisión por omisión, ya que no existe un específico y determinado deber de actuación, legal o contractual, del alcalde recurrente, cuya omisión equivalga a la acción tipificada en el art. 404 C.P .
Acepta que conforme al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala (30 de junio de 1997) es posible esta modalidad comisiva en el delito de prevaricación, refiriendo como respaldo argumentativo la S.T.S. de 5 de enero de 2001 .
2.Reconocida esta modalidad comitiva por la Sala, la posición de garante del alcalde es indudable, basándonos en su propia declaración. Como tal alcalde solo él posee todo el cúmulo de obligaciones inherentes al cargo, las que precisamente por ejercerlas, las conocía y abiertamente incumplió. Al superar el presupuesto de las obras el 20 % omitió convocar a nueva licitación, y no solo eso, sino en lugar de hacerlo se abstuvo de cualquier acuerdo o pronunciamiento, posibilitando con ello el comienzo y continuación de las obras de espaldas a la ley con elusión de las comunes obligaciones de contratación administrativa.
El alcalde debió ordenar la
1.- El motivo hace referencia a las obras de la piscina municipal adjudicadas por Decreto de la Alcaldía de 2 de abril de 2001 y la adjudicación por Decreto de la Alcaldía de 3-4-01 de los trabajos de acondicionamiento de la Finca 'Tranzón de las Doce Calles', y sobre estos extremos se hace el mismo reproche que se hizo en el motivo primero, afirmando que se incurre en falta de motivación vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24-1 º y 2º C.E .).
Nos dice el recurrente que la única argumentación o motivación de la sentencia se contiene en el fundamento jurídico 6º en el que se dice:
A continuación pretende justificar esa infundada e irregular adjudicación, contraria a las más elementales normas jurídicas de preceptiva observancia, a razones de urgencia para no dejar sin el solaz y esparcimiento que supone la feria de San Fernando y sin la piscina a los ciudadanos de Aranjuez. Entiende que es preciso motivar suficientemente e identificar las pruebas, no aceptando la superior credibilidad que se le concede a la versión que se asume en la sentencia.
2.- La Audiencia Provincial en el fundamento jurídico 6º explicita en las páginas 26, 27, 28 y 29 las razones que le llevan a la convicción de la culpabilidad del recurrente.
Hemos de partir de las consideraciones generales hechas en el motivo 1º, que en el presente se reiteran, resultando suficiente fundamento el párrafo sentencial reproducido en el recurso, si se relaciona con el relato fáctico contenido en el apartado 7º, que no ha sido atacado por error facti. Por otro lado, las pruebas que acreditan los detalles de las dos adjudicaciones y cuantas circunstancias concurrieron son aceptadas y reconocidas en casación por el propio recurrente, por ciertos testimonios y por los informes y abundante prueba documental de naturaleza pública aportada a autos.
Del factum, inamovible en este trance casacional, se dice, para tratar de encubrir o maquillar una inconcebible e inaceptable decisión arbitraria frontalmente contraria a la ley, lo siguiente: 'Para adjudicar directamente a las empresas beneficiadas
Del relato fáctico (hecho 7º) y del fundamento jurídico 6º, ha quedado plenamente motivada y justificada la correcta subsunción de los hechos invocados en el art. 404 C.P . Existió prueba suficiente y la Audiencia expresó en la sentencia la convicción alcanzada, que lógicamente y a pesar de la extrañeza del recurrente debe prevalecer sobre las tesis personales e interesadas de las partes. Incluso este Tribunal de Casación, privado de inmediación, debe pleno respecto a la convicción razonable de aquélla en los aspectos probatorios cuya probanza se sostenga en pruebas de naturaleza personal y directa.
El motivo no procede prosperar.
1.- Con referencia igualmente a los decretos de 2 y 3 de abril de 2001 (acondicionamiento del Tranzón de las Doce Calles y reparación de la piscina municipal) se entiende indebidamente aplicado el art. 404 por no concurrir la
Argumenta que la fecha de los decretos y la inminencia de la necesidad de tener dispuesto el recinto ferial y la piscina municipal para apenas un mes más tarde, dada la proximidad de la festividad de San Fernando y la época en que deben abrirse las piscinas, hacía que no fuera posible convocar el correspondiente concurso al objeto de tener dispuestas las respectivas instalaciones en la fecha prevista. Pretende justificar el personal y arbitrario dictado de los decretos por razón de catástrofe o infortunio público o riesgo de que se produjeran.
2.- El motivo es reiteración de los anteriores. Sobre el alcance de la arbitrariedad hemos de remitirnos a lo dicho en el motivo primero. Respecto a la urgencia, no es tal, ya que además de la absoluta falta de previsión que supondría remitir a última hora la solución de un problema, el alcalde pudo acudir al procedimiento de urgencia.
Desde otro punto de vista es inaceptable intentar reconducir a una situación de catástrofe o infortunio la existente para adjudicar 'a dedo', como vulgarmente se dice, sendos contratos de más de 20 millones de pesetas, con desprecio a lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
El motivo no puede prosperar.
1.- Como en los motivos precedentes, la razón jurídica es la misma infracción de ley, variando de uno a otro la causa o razón de la infracción, lo que no justificaría la proliferación de motivos idénticos en su formulación.
En este caso el reproche se dirige a la negación de dolo específico en el dictado de los Decretos de 2 y 3 de abril de 2001.
Repite el conflicto entre cumplir la ley administrativa o preservar los intereses generales de los ciudadanos, pues de no haber actuado de tal guisa los ciudadanos de Aranjuez no hubieran podido disfrutar de su feria y de sus piscinas.
2.- Los argumentos son improsperables; una decisión en la que se juega tan importante cantidad de dinero, cuyo pago deben soportar los administrados con sus impuestos, no se adopta con tal imprevisión o con tal burda e improcedente cobertura legal y prescindiendo del procedimiento previsto en la ley. La urgencia solo es una excusa ante un flagrante incumplimiento de la ley, en cuya decisión ha prevalecido el puro voluntarismo personal del recurrente.
El motivo ha de rechazarse.
1.- El motivo lo es por no concurrir el dolo específico exigido por el precepto del Código Penal, todo ello en relación a los Decretos de 2 y 3 de abril de 2001 desde el momento que el dictado de los mismos se produjo bajo la fé e intervención del Secretario. La intervención del Secretario municipal dando fé de los decretos dictados debe suponer su plena conformidad a derecho, en tanto una de sus funciones es controlar la legalidad de la actuación municipal. De ahí que si hubiera advertido alguna irregularidad vendría obligado a manifestar el correspondiente reparo o advertencia. El Secretario, asesor jurídico municipal, es licenciado en derecho, y por tanto no debió dar fé de los acuerdos si eran ilegales o adoptar las medidas pertinentes formulando reparos o advertencias.
2.- La Audiencia que ha valorado los testimonios pertinentes ha concluido con fundamento que lo que proclaman los documentos constituidos por los decretos es una simple dación de fé del Secretario municipal, que ha de darla tanto en los actos legales como en los ilegales, para constancia de estos últimos al objeto de poder atacarlos y exigir responsabilidades. Cuando el Secretario actúa como asesor, su actividad se separa de la decisión, haciendo constar el informe emitido, de conformidad o disconformidad a derecho, lo que no se produce en este caso. El Secretario se limitó a constatar las irregularidades cometidas por el alcalde. En modo alguno le cubrió de posibles responsabilidades penales.
El motivo ha de claudicar.
1.- La Audiencia tras apreciar la atenuante de dilaciones indebidas debió rebajar dos grados la pena en lugar de uno. El argumento que la sentencia incorpora no es -a juicio del recurrente- claramente concurrente, al sostener que las dilaciones no han sido resultado de la conducta del acusado. Esta alegación impugnatoria constituye un motivo común alegado por los tres recurrentes, alguno de los cuales pretende establecer la artificiosa distinción entre atenuante 'cualificada' y 'muy cualificada'.
2.- Al censurante no le asiste razón. Podrá carecer de relevancia el argumento expuesto en la sentencia, pero en cualquier caso la facultad individualizadora de la pena la ostenta el Tribunal de instancia, quedando residenciado de forma residual en esta Sala de casación un control que impida la arbitrariedad o la infracción de los parámetros legales, con repercusión en el principio de proporcionalidad. En primer término y antes que nada hemos dejar claro que no existe una distinción jurídica entre circunstancia cualificada y muy cualificada, pues ambas significan lo mismo en un plano jurídico, aunque coloquialmente parece que con la expresión muy cualificada se quiere destacar una mayor intensidad dentro de la cualificada. Así pues, las atenuantes comunes se diversifican en dos grupos 'ordinarias' y 'cualificadas o muy cualificadas'.
Por otra parte las circunstancias, así atenuantes como agravantes, normalmente tienen su fundamento de agravar o atenuar en una mayor o menor antijuricidad del hecho o en una mayor o menor culpabilidad del autor. Junto con estos se hallan las circunstancias introducidas en el Código por razones de 'política criminal'.
En nuestro caso incardinada la atenuante de dilaciones indebidas dentro de ese último grupo, el reproche personal y la gravedad de la conducta es de una cierta importancia no fácilmente desaparecible con el transcurrir del tiempo, y más en la actualidad en que la sociedad española expresa una gran repulsa o rechazo frontal a estas conductas.
El motivo no puede prosperar.
RECURSO DE Amador .
1.- El impugnante considera que no dictó ninguna resolución injusta en procedimiento administrativo, o como actualmente reza la ley 'arbitraria', ya que se limitó a comunicar a la dirección facultativa lo que el Pleno del Ayuntamiento había aprobado sobre la reforma de la Casa consistorial; tampoco la decisión de redactar un proyecto modificado y continuar con la obra puede calificarse como injusta en los términos exigidos por el tipo penal. Ha de tenerse presente que la redacción del proyecto de obra como la contrata inicial se llevó a cabo a través de los pertinentes concursos, pero posteriormente surgió la necesidad de redactar un proyecto reformado y complementario para concluir y llevar a buen fin y en perfecto estado de funcionamiento la instalación.
Es cierto que ante las graves deficiencias y vicios ocultos surgidos el recurrente autorizó la continuación de las obras pese a conocer que iban a exceder del presupuesto inicial, pero la obra tenía que continuar dado el estado en que se encontraba, lo que a lo sumo pudo constituir un incumplimiento de la normativa administrativa aplicable.
2.- La naturaleza o apoyo procesal del motivo obligan a ceñirnos a términos fácticos de la sentencia ( art. 884.3 LECrim .), en donde se refleja la actividad del recurrente, tanto en el apartado 6º del factum como en el mismo numeral de la fundamentación jurídica que le sirve de complemento. Allí se explica el oficio que el censurante dirigió a la Corporación a finales de marzo de 1999 para que el Pleno autorizase a la dirección técnica la redacción del proyecto reformado. El Pleno lo aprobó el 13-4-99, en el que votó favorablemente la resolución que él mismo propiciaba, todo ello actuando en su carácter de Concejal de Urbanismo y Alcalde accidental, esto es, como él mismo afirmaba en representación de la propiedad (en este caso el Ayuntamiento). Pero es que además, como tenemos dicho, y se lee en el apartado sexto del factum: 'el citado proyecto reformado no se efectuó mientras se acometían las obras, sino a posteriori, con lo que se evitaba la fiscalización del mismo, el gasto que preveía y la necesidad de nuevo concurso'. La flagrante irregularidad resulta patenta e inocultable.
A su vez, por resolución debemos entender a efectos del delito de prevaricación 'cualquier acto administrativo que, procedente de una autoridad o funcionario público, suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los ciudadanos por su contenido ejecutivo'. La injusticia de las decisiones del recurrente resultan indiscutibles.
El motivo ha de declinar.
1.- Estima que no concurrió en los hechos el dolo reduplicado ya que todo fue consecuencia de una emergencia surgida que imponía una rápida y urgente resolución del problema, por lo que el recurrente, al redundar las decisiones adoptadas en beneficio de los intereses generales, nunca consideró que estuviera realizando una actuación arbitraria.
Además ni los servicios técnicos del Ayuntamiento ni el Secretario emitieron informes de oposición desfavorables sobre tal forma de proceder.
2.- Sin embargo, al igual que en el anterior motivo, los hechos probados y la complementaría fundamentación jurídica contenida en el apartado 6º de la sentencia nos dice que fue el propio recurrente quien confesó que, en nombre del Ayuntamiento autorizó a continuar la obra 'pese a saber que iba a exceder del presupuesto' y que lo hizo saltándose los trámites por 'experiencias anteriores'. También afirmó el Sr. Amador que 'estaba al tanto de los vicios ocultos aparecidos en la obra y la necesidad de continuar ésta sin dilaciones'.
Si a todo ello añadimos que el importe de las obras pasó de 128.015.883 a 491.929.680 ptas., y que todavía se pagó por el Ayuntamiento de la Corporación una factura de Maconsa (qué casualidad la misma empresa) por 98.596.282 ptas. por razón de mobiliario, sin relación documental o contractual alguna, el desaguisado es completo e injustificado y desde luego el recurrente fue plenamente consciente de la ilegalidad, que por lo elemental de la atrocidad cometida y desprecio a la ley y por el cargo de Concejal de Urbanismo que ostentaba conocía inevitablemente. Pero además, el factum concluye que las obras se llevaron a cabo a la vista, ciencia y paciencia del recurrente, cualquiera que fuera el precio, sin previa licitación, sin el nuevo proyecto reformado y sin evaluación concreta de los nuevos costes, por lo que no cabe alegar desconocimiento de lo que merced a su consentimiento tácito y aquiescencia se estaba llevando a cabo.
No cabe alegar urgencia, ya que lo que se achaca al recurrente es que no acudiera al procedimiento legal de urgencia ( art. 146.2 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ). Tampoco es aceptable pedir al Secretario o Servicios jurídicos municipales que se opusieran si no se conocían con una mínima precisión la obra que se iba a realizar sino después de ejecutada.
Por lo expuesto el motivo se desestima.
Se escuda en que carece de formación jurídica y se sometió al Pleno de la corporación.
La conducta desplegada fue consciente y evitable, consecuencia de la puesta en marcha del plan que cargó de forma inmisericorde y escandalosa en el presupuesto municipal unas cantidades por obras y mobiliario descomunales, cuya realización quedaba fuera de las normas administrativas de contratación más elementales.
El motivo ha de rechazarse.
1. Pretende la rebaja de la pena en dos grados por la estimación de las dilaciones indebidas como muy cualificada.
2. La facultad individualizadora corresponde al tribunal de instancia de forma exclusiva, el cual jurídicamente ya le ha dado el mayor alcance posible a la atenuación, pero lo usual es bajar un grado. Podrá no ser muy convincente el argumento declarado por la Audiencia, pero las circunstancias del caso no aconsejaban la bajada de dos grados, no considerando arbitrario o irrazonable bajar uno solo. Nos remitimos a lo dicho sobre este extremo en el motivo noveno del Sr. Carlos Daniel .
El motivo ha de rechazarse.
RECURSO DE Cornelio
Como bien apunta el fiscal el
art. 14.7 del Pacto de Nueva York de 1996 integra el orden jurídico español según lo dispone, en general, el
art. 96.1 y, en particular, el art. 10.2 de la CE . De esta manera se completa el art. 24 CE , que carece de una prohibición expresa del
El art. 14.7 del Pacto establece que 'nadie podrá ser juzgado (...) por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto'. La sentencia 1.005/2000, de 26.10, de la Sala 2ª de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, es conocida y tenida en cuenta por el Tribunal de instancia, según se desprende del apartado 3º de los hechos probados y por tal resolución el recurrente no recibió sanción alguna, ni penal, ni administrativa, por cuanto que, entonces, la Sala de lo Contencioso Administrativa se limitó a declarar la nulidad de una licencia de obras, precisamente, la que de manera irregular había sido concedida por el Ayuntamiento de Aranjuez, tras el informe favorable del Arquitecto Técnico y funcionario público de dicho Ayuntamiento que era precisamente el inculpado, hechos por los que ahora resulta condenado.
Por otro lado, la tutela judicial efectiva (arts. 24.1 y 120.3) comporta el derecho a obtener una resolución fundada y motivada que dé respuesta a la pretensión que se plantea y que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos. Ahora bien, no comprende el derecho de obtener una decisión acorde con las pretensiones que formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( STS 28.10.2003 ).
El motivo debe rechazarse.
a)comprobar que en juicio existió prueba de cargo legítimamente obtenida.
b)Que tal prueba se practicó en el plenario con pleno respeto a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. Pudo haberse recuperado la prueba anticipada y preconstituida, que al igual que la documental son susceptibles de producir efectos en el juicio, aunque se aportasen antes del plenario.
c)Que tal prueba fue valorada por el tribunal de acuerdo a criterios lógicos, científicos y de experiencia, descartando las valoraciones arbitrarias o absurdas o las sustituibles por otra valoración tan razonable o más que la sostenida por el Tribunal. Habría que descartar las valoraciones abiertas o inconsistentes.
Así en el apartado A) del Hecho probado 3º, el Tribunal de instancia contó con:
1)El reconocimiento hecho por el propio recurrente que informó dicho proyecto técnico, que incumplía la ordenanza urbanística de Ciudad Jardín por la tipología de la construcción y por las condiciones mínimas de la parcela.
2)La prueba documental con la especificación de la prohibición de realizar el proyecto pretendido, que incumple el sistema de construcción en hilera y las parcelas mínimas permitidas.
3)La Sentencia del T.S.J. de Madrid de 26-10-2000 declarando la nulidad de la licencia (folios 190-197; Tomo II).
4)Testimonio de la Arquitecta municipal y del Secretario del Ayuntamiento, que confirmaron los detalles de la clara infracción urbanísticia.
A pesar de todo ello el aparejador recurrente informó favorablemente el Proyecto el 5-1-99. En el apartado B) existieron las siguientes pruebas:
a) el testimonio del mismo acusado.
b) el de Jacinto y Amador
c) documentos sobre las normas urbanísticas y expediente tramitado:
1) el día 9-8-99 se informa favorablemente por el acusado
2) el día 10-8-99 el alcalde accidental, Concejal de Urbanismo de Aranjuez, Amador , concedió la licencia.
A la vista de lo expuesto podemos concluir que en la causa existió contra el acusado prueba incriminatoria suficiente, practicada en juicio conforme a los principios que lo informan y valorada racionalmente por el Tribunal sentenciador.
El motivo se desestima.
1. El recurrente sostiene que el testimonio que le condena está integrado por el testimonio del Secretario del Ayuntamiento D. Luis Manuel , por comparecer como letrado suyo en la declaración efectuada ante el Fiscal el 20 de marzo de 2001.
El recurrente trae a la consideración de la Sala el testimonio de tal Secretario en que lo niega. Si tal testigo resultase descalificado la única actividad probatoria de cargo quedaría sin efecto y habría que decretar la absolución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
2. El motivo carece de la menor consistencia.
La apreciación directa del Tribunal de los testimonios personales y su valoración es inatacable en esta instancia. El Secretario del Ayuntamiento declaró que no asistió al aparejador, además que no aparece su firma en la declaración de aquél como letrado asistente.
A su vez conforme a la reforma operada por L. 38/2002 de 24 de octubre el art. 767 LECrim . obliga a la asistencia letrada esté detenido o no el imputado y ello con carácter indisponible, pero tal legalidad no era aplicable en el momento de los hechos.
Además como afirma el Fiscal las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal son siempre preprocesales y no constituyen precedente alguno del procedimiento judicial, sino que quedan inmersas en el mismo a partir de la apertura de éste.
Item más, aunque le asistiese el Secretario como abogado, al no hallarse detenido, durante la declaración no podría interferir o asesorar como letrado, y antes y después de ella pudo pedir consejo a cualquier abogado, pero lo cierto es que no se ha acreditado ninguna indefensión material, porque a pesar de que el recurrente sostenga que la única prueba de cargo es el testimonio de Secretario del Ayuntamiento, en realidad la flagrante e irresponsable ilegalidad de su conducta se impone por la prueba documental de los informes emitidos y su abierta improcedencia, a la vista de la legislación urbanística a la sazón vigente.
Por todo ello el motivo se desestima.
1. Argumenta que los hechos son anteriores a la reforma operada por L. O. 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010. Conforme a la Disposición Transitoria 1 º y 2º de la citada Ley parece evidente que al recurrente le sería más favorable la aplicación de las normas vigentes y anteriores a dicha ley por cuanto tras la reforma las penas correspondientes al tipo penal del art. 320.1 CP han experimentado una agravación al haber pasado la pena de prisión de un arco de 6 meses a 2 años a otro de 18 meses a 4 años con el CP nuevo, además, la pena de multa que anteriormente era alternativa a la pena de prisión, ahora se ha convertido en acumulativa a la misma, por lo que la Sala de instancia ha errado a la hora de elegir las normas penales aplicables a este caso como se desprende del FJ 9º de la sentencia.
2. Al recurrente le asiste la razón y el motivo deberá estimarse. En primer término deberá optarse por pena de prisión o de multa, ya que la multa que en el momento de la comisión de los hechos era alternativa, ahora es acumulativa.
Y la individualización de la pena se producirá del modo siguiente:
1) la pena marco privativa de libertad, ( art. 320 CP ), opción por la que se inclinó la Audiencia, discurre de 6 meses a 2 años.
2) Al calificarse el hecho de delito continuado ( art. 74 CP ) el segmento penológico a recorrer se hallaría entre 1 año y 3 meses y 2 años.
3) Al concurrir una atenuante muy cualificada, procede bajar en grado la pena, como así lo acordó el tribunal de instancia ( art. 66.2º CP ), convirtiéndose en un arco dosimétrico que va de 7 meses y 15 días a 1 año y 3 meses.
Si se opta por la pena de multa la prevista va de 12 a 24 meses. Al hallarnos ante un delito continuado el arco penológico se estrecha a la mitad superior ( art. 74 CP ), que va de 18 a 24 meses. Al concurrir la atenuante muy cualificada que baja un grado la pena posible se hallaría entre los 9 y 18 meses y dentro de estos límites el Fiscal y la acusación solicitaron en la instancia 1 año de multa.
En cualquier caso las penas impuestas no son conformes a la ley vigente cuando se ejecutó el hecho (principio de legalidad) por lo que el motivo deberá estimarse.
En el motivo 5º con sede en el art. 5-4 LOPJ , se estima vulnerado el art. 24-1º en relación a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
1. El recurrente considera que el tribunal de instancia cometió el error al no considerar la atenuante de dilaciones como
2. Sobre este particular, ya hicimos las pertinentes apreciaciones y valoraciones al resolver el motivo duodécimo en el recurso de Carlos Daniel .
Allí dijimos y mantenemos ahora que jurídicamente no existe diferencia entre simplemente cualificada y muy cualificada, toda vez que en nuestro derecho además de las cualificaciones específicas o subtipos atenuados o agravados, solo existen atenuantes y agravantes
Por todo ello el motivo habría que rechazarlo.
1.El motivo, desnaturalizando la finalidad legal y posibilidades procesales que establece el art. 849-2 LECr , se aparta de él para referirse a la valoración por parte del tribunal de las pruebas de cargo que sirvieron para condenarle, de las que naturalmente discrepa.
Pero además el motivo lo deriva a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al sostener que no pueden considerarse válidas ni suficientes las pruebas existentes para enervar tal derecho fundamental más allá de lo resuelto en el proceso contencioso administrativo. Termina remitiéndose a lo dicho en los motivos 1º y 2º.
2.Esta Sala también se remite a lo allí resuelto, para desestimarlo. Pero desde luego, el cauce procesal utilizado no permite tales pretensiones. En el error facti únicamente tiene cabida la modificación del factum, suprimiendo, añadiendo o de otro modo alternando su tenor, por resultar así, de documento o documentos, que por sí solos, sin necesidad de interpretaciones añadidas, por su capacidad de imponer su contenido (literosuficiente), demuestran un error en la redacción del relato histórico sentencial, sin que sobre el extremo a modificar haya existido otra prueba contradictoria de la misma o distinta naturaleza. Por supuesto ello no es lo pretendido. El motivo ha de rechazarse.
1. La necesidad de designar documentos literosuficientes, la limita a la prueba testifical del testigo de cargo D. Luis Manuel . Nos dice que los informes favorables del recurrente no deben merecer el calificativo de informe para el otorgamiento de licencia, ya que la solicitud solo contiene una forma de actuar. Concluye que, por razones ya apuntadas en otros motivos del recurso, la declaración del testigo debe ser puesta en entredicho.
2. Como en el anterior motivo no se demuestra en el presente con documentos literosuficientes y sin ninguna prueba en contra que exista error en el relato fáctico sentencial.
En primer término, no cabe alteraciones basadas en pruebas personales y el testimonio del Sr. Luis Manuel es prueba personal, aunque se halle documentada, ya que el valor probativo de lo declarado depende de la credibilidad que le merezca al tribunal de instancia, sin que pueda de nuevo volver a valorar una prueba personal, que el tribunal de origen tuvo en cuenta para formar su convicción. Además existen otras pruebas que confirman el redactado del factum.
El motivo ha de rechazarse.
1. Tampoco acierta a enfocar este motivo el recurrente, pero puede remediarse, si en lugar de referir de forma genérica, como base de modificación del factum (que no propone redacción alternativa), hubiera hecho exclusiva referencia a los documentos integrados por los dos informes favorables para el otorgamiento de licencia por él emitidos. Pero además la sentencia 1005/2000 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo , solo declaró la nulidad de la licencia de agosto de 1959.
Con ello pretende considerar su conducta como constitutiva de una acción y no de dos. Lógicamente su objetivo no puede ser otro que descartar la continuidad delictiva.
2. Pues bien, aunque entendiéramos formulado el recurso en tales términos, no cabe expresar en el factum, otra cosa, que las dos licencias, se referían a la misma finca, pero eran urbanizaciones diferentes y proyectos autónomos y distintos. Sobre uno recayó informe el 5-1-1999 y en el otro el 9-8-1999. Si el Tribunal Superior de Justicia solo se pronuncia sobre el informe de agosto es que no se recurrió o no se hizo en el mismo proceso el de enero de ese año.
Los hechos probados precisan y concretan que después del informe del proyecto sobre la construcción de 12 viviendas unifamiliares en enero de 1999, en agosto de ese mismo año se informó favorablemente otro proyecto de 32 viviendas
Cada uno tenía sus propias características y el informe de cada uno de ellos pudo perfectamente haber sido dispar.
El motivo ha de rechazarse y los hechos probados deben mantenerse incólumes.
1. El motivo viene a atacar por otra vía, lo que en el motivo 4º, se consideró falta de motivación y lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1º en relación con el 120.3 CP ). La razón es que se aplicó indebidamente la reforma del Código Penal de 22 de junio, de 2010 (L.O. 5/2010), que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año. Los hechos habían sucedido en 1999, antes de endurecerse la legislación con la reforma referida.
2. El recurrente tiene razón y el motivo deberá estimarse, como se estimo el señalado en el número cuarto. La pena procedente deberá reducirse en los términos explicitados en el referido motivo 4º.
El motivo se estima.
El motivo no puede prosperar.
1. Nos dice que el concepto de arbitrariedad o la injusticia de la resolución va más allá de la ilegalidad o de mera contradicción con el ordenamiento jurídico controlable a través de la jurisdicción contencioso-administrativa y supone una actuación ilegal evidente, clamorosa o grosera, ya que en materia de prevaricación administrativa no es dable la condena por imprudencia, por no estar prevista en el Código, a diferencia de la prevaricación judicial ( art. 12 C.P .).
2. El precepto ha sido debidamente aplicado. Ya argumentamos al principio de esta sentencia las características de la resolución, en este caso informe, a donde nos remitimos. El acusado era consciente de que emitía dos informes abierta y escandalosamente opuestos a las normas urbanísticas, que por su puesto de trabajo y profesión de sobra conocía.
Por todo ello el motivo ha de rechazarse.
Fallo
Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Cándido Conde Pumpido Tourón Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano
Manuel Marchena Gómez Alberto Jorge Barreiro